בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
06 יולי 2021
עת"מ 38032-01-21 איי.טי. שיקום בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל ,משרד הבריאות-ועדת מכרזים מרכזית לשרותים וטובין
לפני כב' השופטת תמר בזק רפפורט
עותרים
1.איי.טי. שיקום בע"מ
2.מר צפריר צדוק
באמצעות ב"כ עו"ד דרור ברוטפלד
נגד
משיב
מדינת ישראל, משרד הבריאות-ועדת מכרזים מרכזית לשרותים וטובין
באמצעות ב"כ עו"ד ענבל משה מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)
פסק דין
1. לפני עתירת איי. טי שיקום בע"מ (להלן – העותרת), ומנכ"ל העותרת (להלן יחד – העותרים) כנגד החלטת ועדת מכרזים מרכזית לשירותים וטובין של משרד הבריאות (להלן – ועדת המכרזים ומשרד הבריאות בהתאמה) מיום 15.12.2020 (להלן – ההחלטה) על פיה נותרה בעינה החלטה קודמת מיום 18.6.2020 להפסקת התקשרויות של העותרת עם משרד הבריאות ולמניעתה מלגשת למכרזי שיקום וניידות לתקופה של שנה, כשבתום תקופה זו ייבחן העניין לפי הנסיבות הרלוונטיות.
2. על פי האמור בהחלטה, הבסיס לה הוא התנהלות חריגה של העותרת כלפי משרד הבריאות בכל הנוגע למסמך שהציגה הנושא תאריך 18.10.2019 ואשר נמסר למשרד הבריאות להוכחת היותה של העותרת "ספק יחיד" (להלן – מכתב הבלעדיות). המכתב מעיד לכאורה על היותה של העותרת ספק בלעדי של מוצרי "טמפור" רפואיים בישראל של חברת Dan Foam (להלן – היצרן). ועדת המכרזים חקרה ובדקה את אותנטיות המסמך ומצאה כי התנהלות העותרים סביב מסמך זה מערערת את אמון משרד הבריאות בעותרת ובהתאם החליטה ועדת המכרזים כאמור לעיל.
3. לטענת העותרים, העותרת לא התנהלה באופן חריג המצדיק מסקנה בדבר פגיעה באמון, ומדובר בהתנכלות פסולה ולא עניינית. עוד לטענתם, כך או אחרת, אין מקום לסנקציות החריפות שננקטו כלפי העותרת, שנעשו תוך חריגה מסמכות.
4. לטענת ועדת המכרזים, ההסברים שניתנו מטעם העותרים בכל הנוגע למכתב הבלעדיות סותרים זה את זה, אינם משכנעים ואף אינם עולים בקנה אחד עם הסברים שניתנו למשרד הבריאות בעניין זה מטעם היצרן. הדבר פגע באמינות העותרת, אמינות הנחוצה במיוחד משעסקינן באספקת ציוד חיוני לאוכלוסייה מוחלשת ואחריות לציוד כזה.
העובדות הצריכות לעניין
5. ביום 3.9.2019 פנתה העותרת למשרד הבריאות בבקשה להתקשר עמה לאספקת כריות "טמפור" לכיסאות גלגלים (להלן – המוצר) של היצרן שלא במסגרת מכרז 03/2017 לאספקת כריות לכיסאות גלגלים, בטענה שיש ביקוש למוצר זה והעותרת היא הנציגה הבלעדית של המוצר בישראל. לפניה זו קדמה בקשה דומה של חברה אחרת (מטוב) למשרד הבריאות ביחס לאותו מוצר.
6. כדי לבחון את בקשתה, התבקש משרד הבריאות לשקול האם העותרת "ספק יחיד" מכוח סעיף 3(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 כך שניתן להתקשר עמה בפטור ממכרז. בהתאם, התבקשה העותרת לספק מכתב שיסביר את הסיבה לבקשה, אישורי תקינה ואישור ייצור של היצרן.
7. במכתבה מיום 5.9.2019 ציינה העותרת כי היא משמשת כנציג בלעדי של יצרן המוצר נושא העתירה, ונכתב כי צורפו הצעת מחיר, אישור אמ"ר (רישיון משרד הבריאות לייבא ציוד רפואי לישראל), ואישור בלעדיות.
8. משרד הבריאות מצא כי המסמך שהוצג באותו שלב כאישור הבלעדיות (נספח 24 לעתירה) הוא משנת 2014, הכתובת בו אינה תואמת למכתב שצירפה המלווה שצירפה העותרת, ונכתב בו כי העותרת משמשת כסוכן של המוצר בארץ, ולא נכתב בו כי היא משמשת כנציג בלעדי.
9. לאור התייחסות היועץ הרגולטורי של היחידה לענייני מכשירי ניידות, ביום 19.9.2019 התבקשה העותרת להציג אישור חד משמעי עדכני של היצרן המעיד כי העותרת היא ספק בלעדי של המוצר נושא העתירה בישראל, אשר הכתובת בו תואמת למכתב שצירפה המלווה העותרת (נספח 25 לעתירה).
10. העותרת השיבה באותו היום כי יידרש לה שבוע כדי להנפיק את האישור, וצירפה העתק נוסף של אישור היצרן, הפעם נושא תאריך פברואר 2019 ואת כתובתה כאמור במכתב המלווה (נספח ב לכתב התשובה).
11. ביום 22.10.2019 שלחה העותרת למשרד הבריאות את מכתב הבלעדיות אודותיו נסובה ההחלטה נשוא העתירה, מכתב הנושא תאריך 18.10.2019 ולפיו העותרת משמשת כספק בלעדי לכל מוצרי טמפור הרפואיים בישראל.
12. כאמור בכתב התשובה, הגורמים המקצועיים במשרד הבריאות פקפקו באותנטיות של מכתב הבלעדיות בשל נראות המסמך ובשל פנייה קודמת של חברת מטוב למשרד הבריאות שטענה שהיא נציגת היצרן בישראל. נוכח כך ביום 6.11.2019 פנה משרד הבריאות ליצרן (נספח 27 לעתירה), ונענה (נספח ג לכתב התשובה) כי המכתב אינו אותנטי, לא הונפק או נחתם בידי היצרן.
13. לשלמות התמונה יצוין כי בגין מכתב הבלעדיות הוגשה תלונה למשטרת ישראל ומנכ"ל העותרת הוזמן לחקירה ביום 27.1.2020, אך לפי מכתב שקיבל מנכ"ל העותרת מיום 7.4.2020 מפרקליטות מחוז מרכז (פלילי), תיק החקירה שנפתח כנגדו במשטרת ישראל נגנז מבלי להגיש בו כתב אישום וצוין כי הודעה מפורטת על גניזת התיק תשלח על ידי החקירה החוקרת במשטרת ישראל. הודעה כזו לא צורפה לתיק בידי מי מהצדדים.
14. אשר להמשך הבירור אצל משרד הבריאות – העותרת הוזמנה לשימוע אשר התקיים ביום 20.2.2020, הוקלט ותומלל (נספח 8 לעתירה). כפי שעולה מהתמלול, במהלך השימוע הוצגו מספר הסברים ביחס למכתב הבלעדיות: בתחילת השימוע נטען כי יצרנים אמריקאים ואירופים נמנעים מהצגת אישורי בלעדיות כפי שביקש משרד הבריאות משום שהדבר נוגד את החוק האמריקאי והאירופי (עמ' 5 לנספח 8) וכי המכתב הוצג רק בעקבות הלחץ שהפעיל משרד הבריאות על העותרת להצגת האישור וכי הכחשת היצרן את אותנטיות המכתב נובעת מכך שהדבר אסור לפי החוק האירופי כאמור (עמ' 11-10 לנספח 8); נטען שייתכן שאצל היצרן מונה אדם במיוחד להנפקת אישורים שאינם חוקיים, כך שיתכחשו להם בהמשך (עמ' 11 לנספח 8); בהמשך השימוע נטען, לאור טענה ומסמך שהציגו חברי ועדת המכרזים, כי לעותרת אין הסכם בלעדיות ישיר עם היצרן, אלא עם חברת הולנדיה שהיא המפיצה הבלעדית של היצרן בישראל לגבי הפצת המוצרים הרפואיים של היצרן (עמ' 31-30 לנספח 8), וכי הולנדיה סירבה להנפיק לעותרת אישור כאמור ולכן פעלה העותרת בעניין זה ישירות מול היצרן (עמ' 33-32, 36-35 לנספח 8); עוד נטען כי המסמכים שהוצגו למשרד הבריאות התקבלו לכתחילה לצורך אישור אמ"ר ולא בגלל הדיון בוועדת המכרזים (עמ' 42 לנספח 8).
15. בהמשך לשימוע, ביום 18.6.2020 התכנסה ועדת המכרזים לדון בהסברים שניתנו ובאותו היום ניתנה החלטה. כנגד ההחלטה הוגשה ביום 22.7.2020 עתירה מינהלית (עת"ם 50109-07-20), אשר נמחקה במסגרת דיון שנערך ביום 10.9.2020, תוך שהוסכם כי לעותרת ייערך שימוע חוזר במסגרתו יעבירו העותרים את התייחסותם המפורטת בכתב על מנת לשכנע כי לא נפל פגם בהתנהלותם בכל הנוגע הצגת מכתב הבלעדיות.
16. על רקע זה, בהתייחסות שהועברה לוועדת המכרזים ביום 8.11.2020 (סעיפים 59-54 לנספח 5 לעתירה), טען מנכ"ל העותרת כי טס בעצמו בחודש אוקטובר 2019 לדנמרק על מנת לקבל באופן אישי מהיצרן את מכתב הבלעדיות, הנושא תאריך 18.10.2019. בתמיכה צורפו כרטיסי טיסה ואישור על הזמנת מלון לשם שהות בדנמרק (נספח 5.14 לעתירה שכותרתו "עותק אישור רכישת טיסות הלוך וחזור מישראל לדנמרק וכן המלון שבו שהה מר צדוק בחודש אוקטובר לשנת 2019").
17. אלא שעל פי האמור בהחלטה, פנייה של משרד הבריאות למרשם האוכלוסין העלתה כי מנכ"ל העותרת לא שהה בחו"ל בתאריכים שטען באוקטובר 2019 ובפרט במועד בו טען שקיבל את מכתב הבלעדיות מנציג היצרן בדנמרק. כמו כן, בפועל, המסמכים שצורפו כנספח 5.14 אכן אינם מעידים על שהות בחו"ל באוקטובר 2019, בהתאם לתאריך המופיע על מכתב הבלעדיות, אלא בתחילת אוגוסט 2019, בטרם הבקשה להצגת אישור בלעדיות שהועלתה בהודעת משרד הבריאות מיום 3.9.2019.
18. זאת ועוד, כעולה מהעתירה ומנספחים 41-39 שצורפו לה, פניות העותרים לחברת הולנדיה וליצרן (בימים 28.9.2020 ו-4.10.2020 בהתאמה) שיסייעו בהתייחסותה לוועדת המכרזים, נדחו. כך בתשובת היצרן: "Please be advised that all communication from your side has to be directed to Hollandia, with whom TempurSealy has an exclusive distribution agreement for the territory of Israel". לכך השיב מנכ"ל העותרת בהתנצלות וכי יפנה בעתיד להולנדיה.
19. ביום 15.12.2020 התקבלה החלטת ועדת המכרזים כי אין לשנות מהחלטתה המקורית.
טענות הצדדים
20. לטענת העותרים ועדת המכרזים אינה מוסמכת לפסול את העותרת באופן גורף מלהשתתף במכרזי משרד הבריאות ולבטל את מכרז מעלי המדרגות מכוחו התקשרה העותרת עם משרד הבריאות, אשר לגביו אין למשרד כל טענה כלפי העותרת, ודאי שלא כזו המקימה עילת ביטול לפי ההסכם נושא המכרז. עוד נטען כי ההחלטה התקבלה בחוסר סמכות משום שהיועצת המשפטית לוועדת המכרזים שימשה גם כחברה בה ומאחר שמתוך חברי הוועדה החתומים על ההחלטה, רק שניים נכחו בשימוע, כך שלא התקבלה ההחלטה ברוב קולות חברי ועדת המכרזים כקבוע בסעיף 10(א) לתקנות חובת המכרזים.
21. עוד טוענים העותרים כי ההחלטה לוקה בחוסר סבירות קיצוני, בין השאר משלא ניתן משקל לכך שהעניין נבחן על ידי משטרת ישראל והפרקליטות; משוועדת המכרזים בחנה האם הוכיחו העותרים את אותנטיות מכתב הבלעדיות אף שלפי ההחלטה שניתנה במסגרת עת"ם 50109-07-20 היה על ועדת המכרזים לבחון את התנהלות העותרים באשר לאופן הצגת מכתב הבלעדיות; כי לא נשקלה העובדה שביום 10.2.2020 חתם היצרן חתם על מסמכים בהם נרשם כי העותרת בלבד משמשת כסוכנת שלו בתחום המוצר נושא העתירה (נספח 35 לעתירה), והעובדה שהעותרת מחזיקה באישור אמ"ר בנוגע למוצר; כי ניתן משקל לכך שהעותרים לא ציינו כי חברת הולנדיה מייבאת עבור העותרת את המוצרים הרפואיים לישראל, אף שמדובר בסוד מסחרי מוגן של העותרת שהוא עניין טכני בקשר לבלעדיות שיווק ומכירת המוצר; כי ניתן משקל לכך שבמכתב הבלעדיות נמצא כיתוב בעברית ("[הקלד טקסט]") אף שלא התקבלה חוות דעת מומחה בתחום הסותרת את הצהרת העותרים כי הדבר נבע מהעברת המכתב באמצעות תוכנת סריקה חינמית; כי ניתן משקל לכך שהעותרים לא הביאו תימוכין מהיצרן או מחברת הולנדיה לטענותיהם, אף שהעותרים פנו אליהם ואלו סירבו לשתף פעולה; כי לא ניתן משקל להסבר העותרים בדבר האיחור בהצגת מכתב הבלעדיות לפיו היצרן ביקש להשתמש במכתב כמוצא אחרון; כי ניתן משקל למועדים השגויים שציינו העותרים, אף שמדובר בעניין טכני ושולי. בכל הנוגע להחלטה לבחון את התמודדות העותרת במכרזים עתידיים בהתאם לנסיבות הרלוונטיות למועד הבקשה – נטען כי אין להתנות השתתפות של מציע במכרז בקריטריונים לא ברורים שהפעלתם סובייקטיבית ומזמינה שחיתות, אשר אינם חלים על מציעים אחרים.
22. בעתירה נטען כי ההחלטה נובעת מתכלית זרה ומשיקולים זרים, התקבלה תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, ואיננה מתבססת על ראיות מינהליות. זאת בין השאר משלא נערך פרוטוקול של המסמכים שהועברו לוועדת המכרזים, לרבות לגבי מסמכים שהוזכרו במכתב היועצת המשפטית לוועדה (נספח 7 לעתירה); משלא נערכו תרשומות של שיחות שהתקיימו עם חברת הולנדיה; משלא נערך דיון בחשיבות המוצר אותו משווקת העותרת באופן בלעדי לצרכנים; משלא נערך דיון בטענות העותרים כלפי גב' רומם, מנהלת האגף לשיקום וניידות; ומשלא נערך דיון בטענות העותרים כפי שפורטו לעיל. כמו כן, משההחלטה מקטינה את התחרות ומתערבת בה, בניגוד לתפקיד ועדת המכרזים לקדם תחרות ושוויון, הרי שיש להסיק, לפי העותרים, כי ההחלטה התקבלה משיקולים זרים ולתכלית לא ראויה תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי. במסגרת הדיון שנערך לפני עמדו העותרים על כך שלא נערך פרוטוקול מתאים.
23. כן נטען בעתירה כי ההחלטה אינה מידתית, וזאת משום שהעותרת היא היחידה שרשאית לשווק ולמכור את המוצר נושא העתירה בישראל; משום שלא נטען לגבי כל פגם שנפל בהתנהלותה לגבי מכרז מעלי המדרגות; משום שההחלטה לבחון את התמודדות העותרת במכרזים עתידיים בהתאם לנסיבות הרלוונטיות למועד הבקשה לא נתחמה בזמן; ומשום שקיימים סעדים פחות חריגים וקיצוניים, לפגמים שנמצאו כביכול בהתנהלותה.
24. במסגרת כתב התשובה טען משרד הבריאות כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים של העותרים בהצגת התמונה המשפטית והעובדתית; נוכח טענותיהם הקשות ולא מבוססות כלפי היועצת המשפטית של ועדת המכרזים וכלפי גב' רומם; נוכח התנהלותם מול ועדת המכרזים; ונוכח הצגתם גרסה חדשה נוספת במסגרת העתירה דנן.
25. עוד נטען כי דין העתירה להידחות לגופה משוועדת המכרזים התייחסה לטענות העותרים ודחתה אותן בהחלטה מנומקת כך שהפעילה את סמכותה באופן ראוי, סביר ומידתי בהתבסס על ראיות מינהליות שעמדו בפניה. לפיכך, לפי משרד הבריאות, לא נפל פגם בהתנהלותו היורד לשיקול הדעת המינהלי המצדיק את התערבות בית המשפט.
דיון
26. לאחר שעיינתי בכלל החומר שלפני, ונערך דיון, סבורה אני כי דין העתירה להידחות מהטעמים שיפורטו להלן.
27. החלטת ועדת המכרזים כוללת למעשה שלושה רכיבים עיקריים: 1. הפסקת התקשרויות קיימות עם העותרת; 2. מניעת העותרת מלגשת למכרזי שיקום וניידות למשך שנה; 3. קביעה כי התמודדות עתידית של העותרת במכרזי משרד הבריאות תיבחן לפי העניין.
28. נראה כי תקיפת שני המרכיבים הראשונים בהחלטה הינה בשלב זה אקדמית.
29. בהתאם לתגובה שהגיש משרד הבריאות מיום 9.8.2020 עוד בעת"ם 50109-07-20 (סעיפים 86-82), במועד ההחלטה לא היו לעותרת כל התקשרויות עם משרד הבריאות, וזאת משום שההתקשרות מכוח מכרז מעלי המדרגות הסתיימה כדין בשנת 2018, אז הסתיימו כל האופציות להארכת ההתקשרות במכרז האמור, ואילו התקשרות מכוח פטור ממכרז לא התגבשה במועד ההחלטה. משרד הבריאות הסביר כי לא חתם על הסכם ההתקשרות מכוח פטור ממכרז בשנת 2019 משום שהעותרת לא העבירה אישורי ביטוח מלאים בתוקף כנדרש (אלא רק אישור חלקי שהיה בתוקף עד פברואר 2020) ואף לא העבירה ערבות בנקאית מקורית כנדרש (אלא לכל היותר עותק ערבות עם חותמת "נאמן למקור"). אשר לטענת העותרים בתגובה שהוגשה ביום 12.8.2020 (סעיף 26), שיש לראות את משרד הבריאות כאחראי לאי מציאת הערבות המקורית שהגישה העותרת במשרדיו – אין בכך כדי לשכלל את ההתקשרות, ונראה שאף לא נטענה טענה כזו מפורשות, בפרט משלא התייחסו העותרים לעניין אישורי ביטוח.
30. כמו כן, ביום 18.6.2021 חלפה השנה שבה הייתה העותרת מנועה מלגשת למכרזים, וכעולה מדברי ב"כ משרד הבריאות בפרוטוקול הדיון מיום 19.5.2021 (עמ' 5, שו' 13-12) לא פורסם אף מכרז רלוונטי בשנה זו.
31. אם כן, בכל הנוגע לשני היבטים אלה של ההחלטה, הרי שנושא ההתדיינות הפך לאקדמי, אשר כלל נקוט הוא כי ככזה, בית המשפט לא יידרש לו. אף אין בעובדה שייתכן שהעותר יחפוץ להגיש הליך עתידי ולבססו על הכרעה בעתירה כדי להצדיק הכרעה בסוגיה שעבר זמנה ואינה נחוצה לצורך העתירה הנדונה ולצורך שקילת סעדים מעשיים שהתבקשו במסגרתה (ראו עע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים הבין משרדית (8.12.2010), פס' כה לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין; פס' 2 לפסק דינה של כב' הנשיאה ביניש; פס' 1 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר; והאסמכתות שם; וראו גם: עע"מ 2211/19 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ראש עיריית חיפה, פס' 11 (11.11.2020); עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פס' 10 (3.8.2006)).
32. לא מצאתי בנסיבות ענייננו הצדקה לסטות מן הכלל ולדון בהיבטים אלו של ההחלטה, שאין להם נפקות מעשית עתידית בשלב זה ולא מבוקש בגינם כל סעד אופרטיבי שניתן להיעתר לו בגין העבר.
33. אשר להחלטת ועדת המכרזים לפיה התמודדות העותרת במכרזים עתידיים תבחן בהתאם לנסיבות הרלוונטיות למועד הבקשה – כידוע, בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה ולא כל פגם יצדיק את ביטולה של החלטת ועדת המכרזים (ראו: ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, נז(1) 883, פס' 5 (2003) ואסמכתות שם). לאחר שעיינתי בכלל החומר שלפני ונערך דיון, הגעתי לכלל מסקנה כי לא נפל פגם בהחלטות שיצאו תחת ועדת המכרזים בהקשר זה, המצדיק התערבות בית המשפט. ההחלטה מנומקת ומפורטת, וכוללת התייחסות למסמכים שהונחו לפני ועדת המכרזים ולבדיקות שבוצעו וכן התייחסות מפורטת לטענות העותרים, ונראה שהתשתית הראייתית בבסיס ההחלטה היוותה בסיס מספק ברמת המינהלית למסקנה אליה הגיעה ועדת המכרזים.
34. כפי שעולה מכלל החומר שלפני וכפי שסברה ועדת המכרזים, העותרת הציגה מספר הסברים למכתב הבלעדיות, חלקם סותרים, ללא שתמכה את טענותיה במסמכים, כמפורט בסעיף 6 בהחלטה. העובדה כי היצרן וחברת הולנדיה סירבו לשתף פעולה עם העותרים גם היא מהותית, כפי שעולה מתשובותיהם כמתואר לעיל, ועל כן אינני סבורה כי נפל פגם במשקל שניתן לכך בהחלטה.
35. מנגד, לפי מענה היצרן לפניית משרד הבריאות, מכתב הבלעדיות אכן איננו אותנטי והולנדיה היא המפיץ הבלעדי של מוצריו בישראל, בהתאם למידע המצוי באתר היצרן (סעיף 5.5 להחלטה). ועדת המכרזים שללה את פרשנות העותרים למענה (סעיפים 5.3 ו-5.4 להחלטה). מה גם שהמענה אינו עולה בקנה אחד עם טענת העותרים כי יצרנים אמריקאים ואירופים נמנעים מהצגת אישורי בלעדיות משום שהדבר נוגד את החוק האמריקאי והאירופי, שהרי במענה נאמר שחברת הולנדיה היא הספק הבלעדי (סעיף 5.6 להחלטה). כמו כן, כאמור לעיל פנייה למרשם האוכלוסין העלתה כי מנכ"ל העותרת לא שהה בחו"ל במועד בו נטען שהתקבל המסמך (סעיף 5.1 להחלטה), והערכה כי ההסברים שניתנו בדיעבד לפער זה אינם מספקים מעוגנת בעובדות המקרה. אין בסיס לטענת העותרים כי ועדת המכרזים לא בחנה את התנהלות העותרים בנוגע לאופן הצגת מכתב הבלעדיות.
36. בהקשר זה יוער כי כאמור במסגרת כתב העתירה דנן הוצגה למעשה גרסה נוספת לפיה נסיעת מנכ"ל העותרת ליצרן בחו"ל הייתה באוגוסט 2019, אך היצרן הסכים לתת את המכתב רק בתנאי שתאריכו יהיה דחוי לחודש אוקטובר 2019 והשימוש במכתב יעשה כמוצא אחרון. זאת בשעה שכאמור לעיל, קודם לכן נטען כי המכתב הועבר למשרד הבריאות כשהתקבל. בנוסף עלה כי המועד בו התבקשה העותרת להציג אישור חד משמעי עדכני של היצרן המעיד כי העותרת היא ספק בלעדי של המוצר נושא העתירה בישראל הינו לכל המוקדם 3.9.2019, בעוד שהות מנכ"ל העותרת בדנמרק, בה, כנטען, התקבל מכתב הבלעדיות עם תאריך דחוי ליום 18.10.19, היא תחילת חודש אוגוסט 2019.
37. בכתב התשובה צוין כי גם העובדה שמכתב הבלעדיות מציין כי תוקפו ל-3 שנים מיום 18.10.2019 אינה מתיישבת עם טענת העותרים בעתירה.
38. בנסיבות אלה אינני סבורה כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים שלא נתנה משקל לגרסה אחרונה זו של העותרים (אשר למעשה לא עמדה בפניה), והמועד איננו טכני ושולי כפי שביקשו העותרים להציגו.
39. בהקשר זה יוער כי בהחלטה הוסבר שגם אם מכתב הבלעדיות היה אותנטי, הרי שלפי הגרסה שהציגו העותרים, תוכנו של המכתב אינו אמת ונוגד את הדין האירופי לשיטתם (סעיף 7.4 להחלטה).
40. אשר לטענות העותרים כי ועדת המכרזים לא שקלה חלק מטענותיהם ויש לבטל את החלטה – לאחר עיון בהחלטה מצאתי שאין לטענות בסיס. כך, טענת העותרים כי העובדה שחברת הולנדיה מייבאת עבור העותרת את המוצר לישראל היא עניין טכני בקשר לבלעדיות הנטענת של העותרת, נשקלה בהתאם לסעיף 3.1 להחלטה; טענות העותרים כנגד עובדות משרד הבריאות נדחו לפי סעיף 2.1 להחלטה; טענת העותרים בדבר הכיתוב בעברית במכתב הבלעדיות נשקלה ונדחתה בהתאם לסעיף 5.7 להחלטה (הוועדה וציינה כי מתקשה לקבל את הסבר העותרים, משום שהכיתוב מופיע רק בעת אפשרות של עריכת מסמך בתוכנת הסריקה); טענת העותרים בדבר המסמכים עליהם חתם היצרן לצורך אישור אמ"ר נשקלה בהתאם לסעיף 3.10 להחלטה. מבחינת המשקל שניתן לטענות, הרי שמדובר בלב שיקול הדעת המסור לוועדת המכרזים, והעותרים לא הראו על פגם ממשי בוודאי לא פגם קיצוני שנפל בעניין זה.
41. בהקשר זה יוער כי בכתב התשובה הוסיף והסביר משרד הבריאות כי אישור בלעדיות לא נדרש לצורך קבלת אישור אמ"ר, ואישור אמ"ר אינו אישור בלעדיות, וממילא לא נדרש האישור בשלב זה לספק המעוניין לשווק בישראל את מוצריו למוסדות שאינם ממשלתיים. כלומר, גם אם בפועל העותרת היא היחידה המחזיקה באישור אמ"ר ביחס למוצר נושא העתירה, אין מדובר באישור המחייב שעותרת היא "ספק יחיד" מטעם היצרן של המוצר בישראל מבחינה חוקית, נתון הנדרש לצורך ההתקשרות בפטור ממכרז כמתואר לעיל, ולא להנפקת אישור אמ"ר.
42. אשר לטענת העותרים כי לא ניתן משקל לחקירת המשטרה – מקובלת עליי העמדה שהוצגה בכתב התשובה לפיה שיקולי ועדת המכרזים שונים משיקולי המשטרה להגשת אישום, ורף הראיות הרלוונטי להחלטה מינהלית שונה אף הוא. עוד צוין בכתב התשובה, כי לשיטת משרד הבריאות טרם חלף המועד להגשת ערר על ההחלטה לסגור את התיק, כך שההחלטה איננה סופית.
43. המסקנה כי ההחלטה אינה לוקה בחוסר סבירות קיצוני אף איננה נפגמת לאור טענות העותרים כי לא נערך דיון בחשיבות המוצר, ובכך שההחלטה מקטינה את התחרות ומתערבת בה. כפי שבואר, מי שלא נמצא ברשימת הספקים אליהם מפנה משרד הבריאות, יכול להמשיך לעבוד עם גופים אחרים במשק, או לשווק את המוצרים לאנשים פרטיים כפי שעושה כיום העותרת לגבי מגוון מוצרי השיקום אותם היא משווקת. משמעות רשימת הספקים היא זכאות למימון מכשירי שיקום וניידות לזכאים לפי החוק.
44. אף טענות העותרים כי ההחלטה נובעת מתכלית זרה ומשיקולים זרים, והתקבלה תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי – דינן להידחות. מלבד טענות כלליות והעלאת חשדות, לא נראה כי העותרים העלו טענות בעלות עוצמה העומדת כנגד חזקת התקינות העומדת לרשות.
45. העותרים לא הראו כי נפל פגם המצדיק התערבות בהחלטה בכך שלא נערך פרוטוקול של המסמכים שהועברו לוועדת המכרזים, או תרשומות של שיחות. אשר לפרוטוקול הדיון שנערך בוועדת המכרזים, ההחלטה המפורטת והמנומקת נערכה באופן המאפשר ללמוד על הליך בחינה שקדם להחלטת ועדת המכרזים ועל השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטה, כך שגם לעניין ניהול הפרוטוקול אינני סבורה שנפל פגם פרוטוקול המצדיק התערבות בהחלטה.
46. ההחלטה ניתנה בהתאם לסעיף 10(א) לתקנות חובת המכרזים כך שאין בידי לקבל את טענות העותרים בדבר חוסר סמכות. היועצת המשפטית לוועדת המכרזים שימשה כחברה בה בהתאם לסעיף 8(א)(1)(ג) לתקנות חובת המכרזים וההחלטה נחתמה על ידי 3 מתוך 5 חבריה, קרי מניין חוקי בישיבת הוועדה. כמו כן, אינני סבורה שנפל פגם בכך שאחד מחברי הוועדה החתום על ההחלטה לא נכח בשימוע שנערך בטרם ניתנה ההחלטה הראשונה, ודאי לא פגם המצדיק התערבות בהחלטה – נוכח הפירוט והנימוקים בהחלטה שניתנה לאחר שנערך שימוע נוסף בכתב, ומשהשימוע בעל פה הוקלט ותומלל.
47. אשר לטענות העותרים בדבר מידתיות ההחלטה – כאמור לעיל, משלא הונחה תשתית מספקת לבלעדיות, והתשתית שהוצגה בהקשר זה פגעה באמון משרד הבריאות, לא נראה כי מדובר בהחלטה בלתי מידתית וכי משרד הבריאות מחויב היה להתקשר עם העותרת בפטור ממכרז, פטור שעל פי הדין הינו חריג שרק נסיבות מיוחדות הנקובות בדין יכולה הרשות לשקול להפעילו. לא הוצגה תשתית למסקנה כי ההחלטה שלא לעשות שימוש בסמכות החריגה ולא להתקשר עם העותרת בפטור ממכרז, היא בלתי סבירה. ההחלטה אינה מונעת מהעותרת למכור את המוצר למוסדות רפואיים, לרשויות ציבוריות, לחברות או לאנשים פרטיים או מאלה לקנות את המוצר מהעותרת. לכן, ונוכח הנימוקים שבסיס ההחלטה וסבירותה, לא השתכנעתי כי ההימנעות מהתקשרות בפטור ממכרז פסולה או בלתי מידתית.
48. אשר להחלטה לבחון את הצעות העותרת במכרזים עתידיים בהתאם לנסיבות שיהיו רלוונטיות – הרי שממילא, גם אלמלא ההחלטה וגם אלמלא מכרזים עתידיים יקבעו כך מפורשות, נפסק כי בדונה בהצעות במכרזים רשאית רשות ציבורית לשקול שיקולים של פגיעה בטוהר מידות, חוסר מהימנות או חוסר אמינות של מציע, וזאת מכוח תקנה 22(א)(3) לתקנות חובת המכרזים וחובת תום הלב לפי חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1993 על מנת לשמור על האינטרס הציבורי (וראו: בג"ץ 295/80 משה קידר עבודות עפר ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פס' 7 (13.8.1980); ע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס, פס' 23 (21.2.2013); עע"מ 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים, פס' 28 (19.8.2020)). מכאן שאין כל בסיס לטענת העותרים כי מדובר בקריטריונים לא ברורים שאינם חלים על מציעים אחרים. בכל אופן אין בהחלטה כדי לחסום את דרכה של העותרת להתמודד במכרזים עתידיים, ובכל הנוגע למשקל שיינתן לדברים במכרזים עתידיים, ככל שיינתן – בעניין זה מקדימה העותרת את המאוחר, ואם וככל שתסבור בעתיד שניתן לדברים משקל מופרז, אם בשל טיב המכרז ואם בשל חלוף הזמן או מכל טעם אחר, תוכל להעלות את טענותיה אשר תישקלנה לגופן.
49. העתירה נדחית אפוא. העותרים יישאו בהוצאות המשיב בסך 10,000 ₪.
ניתן היום, כ"ו תמוז תשפ"א, 06 יולי 2021, בהעדר הצדדים.
תמר בזק רפפורט