30. לכן החליטה המשיבה מתוך דאגה עמוקה לבריאות העובדים ולקוחות החברה וצרכי החברה נוכח הוראות המשטרה כי נכון וראוי לדרוש מעובדיה המסרבים להתחסן להעביר מסמך רפואי אחת ל-72 שעות בדבר בדיקה שלילית לקורונה.
31. נציגי המשיבה קיימו שיחות עם העובדים שלא רצו ללכת להתחסן, לרבות עם המבקש והבהירו לו את המשמעות של הדברים והאופציה להציג בדיקה שלילית לקורונה כל 72 שעות, אולם המבקש סרב לכל חלופה. המבקש ביקש במהלך אחת השיחות לעבור מחלקה אולם הוסבר לו כי לאור המצב אין שום אפשרות כעת למעבר וכי בכל תפקיד שיש למשיבה יהיה צורך בבדיקה שלילית. כמו כן הוסבר למבקש כי בכל מקרה הוא נדרש לבצע הכשרה ולכן בכל מקרה הוא נדרש לבצע אימון ירי תקופתי בו יידרש לאותם אישורים.
32. עוד טוענת המשיבה כי המבקש הינו ראש צוות שצריך לשמש כדוגמא ומופת לעובדים אחרים ותפקידו כולל אחריות על המסלול לרבות קבלה ומסירה של משלוחים מלקוחות החברה, אחריות על צוות עובדים, ייצוג המשיבה מול ציבור הלקוחות בחציריהן וטיפול במכשירים אוטומטיים. במהלך המסלול נוסע ראש צוות בתוך שריונית שהיא רכב ממוגן ירי שחלונותיו אינם ניתנים לפתיחה ולא ניתן לקיים ריחוק חברתי ברכב כזה. במהלך מסלול מבקר ראש צוות בממוצע בחצרים כל 40-60 לקוחות שונים, לרבות מקומות רגישים במיוחד, בעלי אוכלוסיה בסיכון.
33. לאחר שכל ההסברים וניסינות השכנוע של המשיבה לא עזרו, החליטה המשיבה להוציא את המבקש לימי חופשה שנתית בהתאם להוראות החוק החל מיום 11.3.21 ועד 17.3.21 . המבקש לא פוטר מהעבודה. והוצאו לו חלופות, לרבות המשך ניצול ימי החופשה או הוצאה לחל"ת וקבלת דמי אבטלה. המבקש סרב לחלופות. בסופו של יום המבקש חזר לעבודתו ביום 1.6.21.
34. לטענת המשיבה, המבקש לא הציג ראשית ראיה לטענותיה. כמו כן המבקש בא בחוסר ניקיון כפיים שעה שהסתיר מבית הדין כי המשיבה הינה מפעל חיוני שפעל גם בתקופת הסגרים, הצורך בחיסון או בהצגת בדיקה שלילית היה ידוע למבקש היטב עובר למועד אותו הוא מציג. הצורך בתו ירוק דרוש לכל עובד הובלה משוריינת לצורך השתתפות בהכשרות וריענון כלי ירייה. המבקש חתם על הצהרת בריאות לרבות ויתור על סודיות רפואית לצורך קבלת רישיון נשק. וכן הסתיר את מהות תפקידו לרבות תיאור הרכב שהינו משוריין ללא חלונות ותוך הסתרה של העובדה כי הוא נדרש במהלך מסלול להגיע ל40-60 לקוחות.
35. עוד טוענת המשיבה כי אן מקום להתערב בשיקול דעתה של המשיבה שעה שהחלטת המשיבה נתקבלה במסגרת הפררוגטיבה הניהולית שלה שמצויה במתחם הסבירות. דרישת המשיבה לעבור בדיקת קורונה שלילית הינה דרישה לגיטימית וככל שיש פגיעה כלשהי בזכות המבקש לפרטיות הרי שהפגיעה מידתית, סבירה ולתכלית ראויה. עוד טוענת המשיבה כי הזכויות לכבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק והגנת הפרטיות אינן זכויות מוחלטות ויש לאזנן עם זכויות אחרות, ובנסיבות מסוימות יתיר בית המשפט פגיעה בהן לתכלית ראויה- הגנה על בריאות עובדי החברה, בריאות לקוחותיה ובריאות הציבור בכללותו , הזכות שלא לפגוע בחייו, בגופו ובכבודו של האחר.
דיון והכרעה
--- סוף עמוד 7 ---
36. משמדובר בסעד זמני הרי שכל קביעותינו בהחלטה זו הינן לכאוריות בלבד לצורך קבלת הכרעה מהירה במסגרת ההליך הזמני ואין בהן כדי לקבוע מסמרות ביחס להליך העיקרי.
37. כידוע, בבקשה למתן סעד זמני על בית הדין לבחון התקיימותם של שני תנאים מצטברים עיקריים: קיומה של זכות לכאורה שבאה לידי ביטוי בבדיקת סיכויי התביעה העיקרית, וקיומה של הצדקה למתן סעדים עובר לבירור התביעה, קרי בדיקת "מאזן הנוחות" (ר' תקנה 95 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט – 2018 (להלן: תקנות סד"א), החלה על הליכים זמניים בבית הדין לעבודה מכח תקנה 129 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין) תשנ"ב – 1991).
כן נקבע כי יש לבחון גם סוגיות הנוגעות להתנהגותם של בעלי הדין, תום ליבם, מועד הפנייה לבית הדין והאם הינו נגוע בשיהוי, דרך הפנייה לבית הדין לרבות ניקיון כפיים, והאם מתן סעד זמני הנו צודק ומידתי בהתחשב בכלל נסיבות העניין (ר' רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, [פורסם בנבו] ניתן ביום 30 .4.01; בר"ע (ארצי) 24480-10-19 ארז כהן - הטכניון מכון טכנולוגי לישראל, [פורסם בנבו] ניתן ביום 13.11.19 ).
38. יצויין כי התשתית המשפטית צויינה בהרחבה בהחלטת בית הדין בסע"ש (ת"א) 42405-02-21 סיגל אבישי - מועצה מקומית כוכב יאיר צור יגאל, [פורסם בנבו] מיום 21.3.21 על ידי מותב בראשות חברתי כב' השופטת קליימן ( להלן:"פרשת אבישי") , שהינה חלוטה (ר' החלטת בית הדין הארצי בבר"ע (ארצי) 3955-04-21 אבישי - מועצה כוכב יאיר [פורסם בנבו] מיום 10.4.21). ונחזור על הדברים בקצרה, הואיל והם רלוונטים גם לעניינינו.
39. המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לבחינת הסוגיה מורכבת בין היתר מחוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), תש"ף-2020 (להלן: חוק סמכויות קורונה) והתקנות שהותקנו מכוחו. ומנגד כמובן, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות) וחוק זכויות החולה, תשנ"ו -1996 (להלן: חוק זכויות החולה).
40. אכן למבקש קיימת זכות שלא להסכים לבצע חיסון או בדיקת קורונה וכי חיוב המבקש לבצע בדיקה רפואית נגד רצונו פוגעת בזכותו היסודית לאוטונומיה על גופו וזאת נוכח הוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו שמכוחו לכל אדם יש חירות מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו (ר' ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, [פורסם בנבו] ניתן ביום 29.8.99). גם חיובו של עובד למסור את תוצאות הבדיקה או פרטים אודות התחסנותו למעסיק עלול לפגוע בזכותו לפרטיות, אף היא זכות חוקתית המעוגנת מפורשות בסעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לכך יש להוסיף את זכותו של המבקש לחופש העיסוק המעוגנת בחוק יסוד: חופש העיסוק. וכן את זכותו של המבקש להגנה על פרטיותו וכן להגנות המבקש מכוח הוראות חוק זכויות החולה.
41. מנגד, למעסיק קיימת חובה להגן על בריאות כלל עובדיו ועל כלל הציבור שבה במגע עם עובדיו וזאת גם מכוח הוראות חוק כבוד האדם וחירותו.
42. כמו כן המשיבה חבה בחובת זהירות מושגית כלפי עובדיה. במסגרת חובת הזהירות המוטלת על מעסיק, עליה לדאוג גם לסביבת עבודה בטוחה ובריאה לעובדיה. יפים לעניינו פסיקת בית המשפט בע"א 371/90 חמוד סובחי נ' רכבת ישראל, מ"ז (3) 345 שם נקבע: "הלכה קבועה ונטועה היא, שמעביד חב חובת זהירות לעובדיו- שמא ייפגעו במהלך עבודתם- וחובה כל כוללת זו נחלקת לחובות משנה, ובהן החובה להנהיג " שיטת עבודה אשר תשמור עליהם... מפני סיכונים ותקלות אשר אדם סביר עשוי וחייב לצפותם מראש... כך אף באשר למניעת
--- סוף עמוד 8 ---
סכנות מן העובד, ולהעמדתו של עובד על קיומן של סכנות קיימות... המעביד חייב לנקוט צעדים סבירים כי למנוע מן העובד סכנות מיותרות ולהזהירו מפני סכנות קיימות. במיוחד חייב המעביד לנקוט צעדים סבירים כדי להרחיק אותן סכנות להם ניתן לצפות מראש בשל אופי העבודה ואופי המקום בו מתבצעת העבודה...".
43. מהפסיקה אף עולה כי מעסיק נושא באחריות ליצירת סביבת עבודה בטוחה כפי שפורט בע"א 8133/03 עודד יצחקי נ' לוטם שיווק בע"מ, נט (3)66: "העובד הבא להוציא לחמו במקום העבודה, זכאי למקום עבודה בטוח והוא נותן אמונו במעביד, בעל השליטה על מקום העבודה, שיספק לו תנאי בטיחות והדרכה סבירים הנדרשים לביצוע העבודה. המעביד, והאחראי במקום העבודה מטעמו, חייב להבטיח כי מקום העבודה יהא כזה שיבטיח את שלומם של העובדים על מנת שעובד שהגיע למקום העבודה בבקרו של יום כשגופו שלם, ייצא את מקום העבודה בערבו של היום במצב זהה. לפיכך על המעביד לנקוט אמצעי זהירות סברים שיימנעו את הסכנות שהעובד חשוף אליהן...".
44. לאחר ששקלנו את כלל טענות הצדדים שנטענו בהקשר זה ואת השיקולים השונים בכובד ראש, הגענו לכלל מסקנה כי בשלב זה מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לכיוונה של המשיבה ונבהיר טעמינו:
45. ראשית, אל מול זכויות המבקש, עלינו לבחון ולהעמיד לנגד עינינו בראש ובראשונה את זכותם לחיים ולבריאות של עובדים נוספים שנמצאים במגע עם המבקש במיוחד שעה שמדובר בעובדים שנוסעים עם המבקש ברכב משוריין ללא חלונות וכן גם ללקוחות של המשיבה להם מספק המבקש שירות במהלך עבודתו, שגם עליהם אחראית המשיבה במסגרת עבודתה, שאף להם זכויות ראשונות במעלה. כן עלינו לקחת בחשבון גם את החובה של המשיבה לדאוג לביטחון שאר העובדים במקום העבודה ומי שבא במגע עם עובדי המשיבה במהלך יום עבודה וזאת מכוח "חובת הזהירות המוגברת המוטלת על מעסיק כלפי עובדיו (ר' ע"א 7895-08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע נ' מוחמד יאסין, [פורסם בנבו] ניתן ביום 31.8.11) והן מעקרון-העל של תום הלב המהווה מקור לחובה החוזית של המעסיק לדאוג לתנאי בטיחות במקום העבודה (ר' ע"ע (ארצי) 33680-08-10 דיזינגוף קלאב בע"מ נ' יעקב זואילי, [פורסם בנבו] ניתן ביום 16.11.11 וכן ר' סע"ש 42405-02-21 סיגל אבישי נ' מועצה מקומית כוכב יאיר- [פורסם בנבו] להלן פרשת אבישי).
46. ערים אנו לכך כי למבקשת יש זכויות מכוח חוקי יסוד, וערים אנו לכך כי בסעיף 4 ו 8 לחוקי יסוד אלו נקבע: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת", ולכן היה אופטימלי להסדיר את נושא ההגבלות על עובדים בדבר חקיקה מפורש – בין אם בדרך של חקיקה ראשית, חקיקת משנה או באמצעות הגעה להסכמות בהסכם קיבוצי (ר' עס"ק (ארצי) 7541-04-14 הסתדרות העובדים הכללית החדשה מרחב המשולש הדרומי - עיריית קלנסווה, [פורסם בנבו] ניתן ביום 15.03.17). עם זאת, שוכנענו כי גם למשיבה קיימת חובת תום לב כמעסיק שהינו מפעל חיוני כעולה מנספח א' לתגובה, לדאוג לאינטרסים של כלל העובדים וכלל הלקוחות להם ניתן שירות על ידי המבקש. משכך לא שוכנענו כי יש לקבל את טענת המבקשת לפיה ההגבלה מהמבקשת להתייצב לעבודה ללא בדיקת קורונה שלילית כל 72 שעות, כל עוד והיא אינה מחוסנת נעשית ללא מקור חוקי.
--- סוף עמוד 9 ---
47. שנית, זכויות יסוד בישראל הינן יחסיות ואינן מוחלטות ואנו שותפים לעמדת חברתי השופטת קליימן בפרשת אבישי שקבעה קביעות שמתאימות גם לענייננו, בשינויים המחייבים הנוגעים גם למפעל חיוני שנותן שירות לגופים רבים לרבות בתי אבות, בתי חולים, כמצוטט:
"מלבד זאת, סברנו כי לעת הזו אף אין חולק כי ב'שיח הזכויות החוקתיות' לא ניתן לדבר על זכותה של המבקשת לכבוד ולפרטיות – שאכן קיימת ואין להקל בה ראש – כזכות העומדת וניצבת לה לבדה בתוך חלל ריק, כאשר כפי שעמדנו לעיל - מנגד ניצבות זכויות יסוד באותה רמה נורמטיבית - חוקתית של התלמידים, ההורים ושאר צוות בית הספר, בין היתר זכותם לחיים שהינה זכות יסוד רמת מעלה - זכות היסוד היסודית ביותר, עליה מונחות הזכויות כולן. לכל אלה יש להוסיף את זכותו הקניינית של המעסיק במקום העבודה המעוגנת אף היא בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ..."
48. זה המקום לציין כפי שציינה חברתי כב' השופטת קליימן בהחלטתה, כי חיוב עובד בבדיקה רפואית לפי רצון המעסיק אינה דרישה חדשה שהתעוררה רק בימי הקורונה הנוכחיים. דברי חקיקה שונים מחייבים מעסיקים לערוך בדיקות רפואיות לעובדים בין בתחילת העבודה ובין במהלכה (ר' לדוגמה פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], תש"ל-1970 והתקנות מכוחה). גם הפסיקה הכירה בחיוב עובד בבדיקה רפואית לפי רצון המעסיק. בעניין נוני (דב"ע מח/3-169 (ארצי) הסתדרות עובדי המדינה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] מיום 2.8.89; להלן: עניין נוני) קבע בית הדין הארצי כי אין מדובר בדרישה בלתי חוקית או בלתי מוסרית הנוגדת את תקנת הציבור: "כל מעביד, והמדינה בכלל זה רשאי לצפות שעובדיו יבצעו את עבודתם במיומנות, ביעילות ובמסירות. "גם בתנאי העבודה בזמננו יש צידוק שלא לכפות על בעל המפעל להחזיק בו עובד שלדעתו אינו משתלב בו, ושנוכחותו עלולה לשבש סדרי עבודה. כפיה זו יכולה, בסופו של דבר, לגרוע מרווחיות המפעל ולהסב נזק למשק" (בג"צ 254/73[21], בע' 385)".עוד הודגש בעניין נוני כי לב העניין אינו בכפיית הבדיקה אלא במשמעות הנובעת מסירובו של עובד לבצעה. נקבע שאין לכפות על העובד לבצע את הבדיקה בניגוד לרצונו, אלא שלסירוב שכזה ייתכנו השלכות. עתירה לבג"ץ על פסק הדין בעניין נוני נדחתה ע"י הנשיא (כתוארו אז) שמגר (ר' בג"ץ 826/89 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה, [פורסם בנבו] ניתן ביום 28.12.89) שקבע כי –
"אינטרס חיוני של הציבור הרחב הוא, כי עניין בריאותו של עובד, ככל שהוא נוגע למילוי תפקידו, יהיה במסגרת הנושאים עליהם נותן המעסיק את דעתו. אך מובן, שאם העובד נמנע מקיום ההוראה בדבר בדיקה רפואית, לא יבצעוה בו על-כורחו, אך המעסיק חופשי לנקוט את הצעדים העומדים לרשותו...".
49. שלישית, שוכנענו כפי המשיבה הרימה את הנטל הנדרש להוכיח כי תפקידו של המבקש הינו תפקיד בו הינו נדרש להיות עם עובדים נוספים ברכב משוריין ללא חלונות וכי יש לו מגע יומיומי עם בתי עסק שיש בהם אוכלוסייות בסיכון לרבות אנשים מבוגרים, משכך הסיכון לנזקים לקבוצות אלו כמו לעובדים שנמצאים עימו במגע ברכב סגור, הינו משמעותי ורב יותר, כמפורט.
50. עיון בתצהירו של מר אלכס גייכמן, המשמש כראש אגף הובלה משוריינת במשיבה מעלה כי הצהיר: "5.1 החברה הינה "מפעל חיוני" כהגדרתו בצו על פי חוק שירות עבודה בשעת חירום, תשכ"ז-1967 . על העובדה כי עובדי החברה הינם עובדים חיונים הבאים במסגרת עבודתם במגע שוטף אף עם אוכלוסיות בסיכון תעיד העובדה, כי בקרב לקוחות החברה ישנם מקומות
--- סוף עמוד 10 ---