19. הצדדים הסדירו בתקנון את חלוקת זכויות הבנייה ביניהם וכן את אופן ניצולן. בעניין זה יש לדון בשלוש שאלות עיקריות;
א. פרשנות התקנון. היכן וכיצד, על פי התקנון, רשאי כל צד (במקרה זה - המשיבה) לנצל את זכויות הבנייה המוקנות לו.
ב. האם לשם ניצול זכויות הבנייה רשאי צד להרוס את הבנייה הקיימת - כולה או חלקה.
ג. למי שייכים אחוזי הבנייה הנוספים, המוקנים על פי תמ"א 38; האם לצד המבצע פרוייקט על פי התמ"א, או שמא הם "מתחלקים" על פי חלוקת זכויות הבנייה אשר נקבעה בתקנון.
--- סוף עמוד 6 ---
אדון בשאלות אלה, ובשאלות נלוות להן, לאו דווקא על פי סדרן.
20. אופן ניצול זכויות הבנייה הוסדר, כאמור, בסעיפים 8(ד), 9(א) ו- (ב) ו-10(א) לתקנון, ללא שצויינה בהם אפשרות של הריסת אחד מאגפי הבית - כולו או חלקו. להלן נוסח סעיפים אלה, אשר פרשנותם שנויה במחלוקת בין הצדדים:
סעיף 8(ד)
"ניצול זכויות הבניה כאמור ייעשה רק בשטחים הצמודים לדירות, שלהן שייכות וצמודות זכויות הבנייה שטרם נוצלו כאמור, דהיינו שטחי הקרקע והגגות הנ"ל, וניצול זכויות הבניה יכול שייעשה בפעם אחת או בכמה פעמים או בכמה שלבים – וזאת באופן המפורט בסעיפים 9, 10 ו- 11 להלן".
סעיף 9(א)
"(א) זכויות הבניה שטרם נוצלו כאמור ינוצלו תחילה על הגגות הצמודים, ואילו על שטחי הקרקע הצמודים תותר בניה של מבני עזר, כגון: מוסכים, מקלטים, חדרי בטחון, חדרי מדרגות, מבנה למעלית, מחסנים וכיו"ב (להלן: 'מבני העזר'). מבני העזר הנ"ל יוכלו להיבנות בכל מקום על שטח הקרקע ובלבד שיהיו מרוחקים, בנקודה הקרובה ביותר שלהם, 4 מטרים לפחות מקו הגבול שבין שטח הקרקע המסומן באות 'ה' לבין שטח הקרקע המסומן באות 'ד'...".
"(ב) אם ובמידה שיוותרו זכויות בניה שטרם נוצלו, לאחר ביצוע הבניה על הגגות לפי מלוא זכויות הבניה שניתן יהיה לבנות על הגגות, ניתן יהיה לנצל זכויות בניה אלו לבניה רק על גגות מבני העזר הנ"ל".
סעיף 10(א)
"לצורך ניצול זכויות הבניה כאמור יהיו הבעלים של דירה כלשהי רשאים להשתמש בקירות החיצוניים של הבית, ביסודות ובשטח הקרקע עליה הוא עומד, וכן לבנות מדרגות למבנה הנוסף שייבנה ויהיה עליו להמציא חוות דעת של מהנדס המאשרת כי הבנייה המתוכננת היא במסגרת ניצול זכויות הבנייה כאמור לעיל".
פרשנות התקנון - האם אוסר על הריסה ובנייה מחדש
21. המערער טוען כי שגתה המפקחת שעה שלא הסתמכה על עדותו של אביו, מר יעקב קו ונקי (להלן: "יעקב") אשר העיד כי במהלך המו"מ שהתקיים עובר לניסוח התקנון, בין בעלי הזכויות דאז ובאי כוחם, עלתה האפשרות של הריסה, אך הצדדים אמרו לעורכי הדין "לרדת מזה".