הסדר הטיעון והכרעת הדין
7. הנאשם הורשע על יסוד הודאתו בכתב האישום המתוקן. הנאשם הורשע בעבירות של צד להסדר כובל לפי סעיף 47(א)(1) לחוק התחרות כנוסחו ערב יום תחילת תיקון מס' 21, בצירוף סעיפים שונים, וזאת בשנים עשר אישומים; וכן בעבירות של קבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 לחוק העונשין, וזאת בארבעה אישומים.
--- סוף עמוד 9 ---
8. הכרעת הדין ניתנה ביום 13.6.21 לאחר שלבית המשפט הוצג הסדר טיעון שכלל, בין היתר, הסכמה לעניין רכיב הקנס והמאסר על תנאי וכן הסכמה כי המאשימה תבקש לגזור על הנאשם מאסר בפועל לריצוי בין כותלי הכלא לתקופה של 9 חודשים והנאשם יטען בעניין זה כרצונו. לבקשת הנאשם, ומבלי שיהיה בכך כדי לחוות דעה ביחס לעמדה העונשית התקבלה חוות דעת של הממונה על עבודות, לפיה נמצא הנאשם מתאים לעבודות שירות (חוות דעת מיום 20.7.21). ביום 20.7.21 נשמעו בהרחבה הטיעונים לעונש. אשת הנאשם העידה והובאו ראיות שונות לעניין מצבו האישי והכלכלי של הנאשם. בהמשך הוּתרה, לבקשת הנאשם, השלמת טיעון קצרה בעניין מסוים. משהושלם כל שנדרש, הגיעה העת לגזור את הדין.
9. בטרם דיון, ולמען הזהירות, יובהר כי האמור בגזר דין זה נסמך על עובדות כתב האישום המתוקן, על הסדר הטיעון וההסכמות שבו ועל טענות הצדדים לעונש. גזר הדין מתייחס אך לנאשם שכאן. אין בו כדי לחוות כל דעה או עמדה ביחס לאחרים שנאשמו בפרשה ושעניינם עודנו מתברר.
מתחם העונש ההולם
10. העיקרון המנחה בענישה – כפי שנקבע בס' 40ב לחוק העונשין – הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו. על פי הוראת ס' 40ג(א) לחוק העונשין על בית המשפט לקבוע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה ולשם כך להתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.
11. לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי ראוי לקבוע מתחם ענישה אחד לכלל האישומים והעבירות בהם הורשע הנאשם (ס' 40יג(א) לחוק העונשין, ע' 486 ש' 9, ע' 496 ש' 27-25, כלל ההפניות לפרוטוקול מתייחסות לדיון מיום 20.7.21). בנסיבות העניין שלפניי, ובשים לב לזיקה העניינית בין האישומים, יש הצדקה לילך בדרך זו של קביעת מתחם ענישה אחד תוך התייחסות כוללת לאישומים ולעבירות שבהן הורשע הנאשם (ראו, למשל, ע"פ 2770/19 כץ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] הערת כבוד השופט ע' פוגלמן בפסקה 10 לפסק דינו (3.5.20), שם הפנה לע"פ 6339/18 בלווא נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] בפסקה 59 סיפא לפרק גזר הדין (15.1.20), להלן: עניין בלווא; וכן ת"פ (מחוזי י-ם) 54822-08-15 מדינת ישראל נ' כהן [פורסם בנבו] בפסקה 4 לגזר דינו של כבוד השופט ע' שחם (14.3.21), להלן: עניין כהן; כך נעשה גם בת"פ (מחוזי י-ם) 24177-02-17 מדינת ישראל נ' בבלפר [פורסם בנבו] בפסקה 19 לגזר דינה של כבוד השופטת ח' זנדברג (14.6.20), להלן: עניין בבלפר). לצד זאת, יש לזכור
--- סוף עמוד 10 ---
כי בגזירת העונש יש להתחשב גם במספר העבירות, בתדירותן ובזיקה ביניהן על מנת לשמור על יחס הולם בין חומרת מכלול המעשים לבין העונש (ס' 40יג(ג) לחוק העונשין).
12. נפנה עתה לבחינת השיקולים הרלבנטיים לקביעת מתחם העונש ההולם.
הערך המוגן
13. הערך החברתי המוגן שנפגע מביצוע העבירה של צד להסדר כובל הוא הערך של התחרות החופשית, שלגביו נקבע כי הוא ערך מרכזי בשיטתנו הכלכלית, החברתית והמשפטית. נפסק כי "הערך העומד בבסיסם של דיני ההגבלים העסקיים הוא הערך בדבר קיומה של תחרות חופשית. תחרות כזו מבטיחה לצרכן כי מהיצע המוצרים בשוק הוא יוכל לבחור ולרכוש את המוצר האיכותי ביותר, במחיר הזול ביותר... לא בכדי כינה הנשיא ברק את דיני ההגבלים העסקיים כ"מגנא כרטא" של זכויות הצרכן ... התחרות החופשית אף מעניקה ליצרן תמריץ לפתח ולחדש את מלאי המוצרים, ולא לקפוא על שמריו, שאם יעשה כן, יוכל לנסות לזכות ביתרון יחסי על פני מתחריו, יתרון שרווח בצדו. ברי כי מהתפתחות זו יוצא גם הצרכן נשכר, אולם תחרות חופשית היא גם תנאי הכרחי לקיומו של משק יעיל ובריא, ואף לצמיחה כלכלית. התחרות מעודדת יזמות, גורמת לשיפור מתמיד של היצע המוצרים בשוק ולהדרתם של יצרנים בלתי יעילים ממנו ... כל אלה הפכו את ערך התחרות החופשית לערך מרכזי בשיטתנו הכלכלית, החברתית והמשפטית, ודיני ההגבלים העסקיים מבטאים הכרה זו" (ע"פ 7829/03 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ [פורסם בנבו] בפסקה 13 לפסק דינו של כבוד השופט א' א' לוי (14.7.05), להלן: עניין אריאל).
14. בארבעה מן האישומים הורשע הנאשם גם בעבירות של קבלת דבר במרמה. הערך החברתי המוגן בעבירה זו הוא חופש הרצון, חופש הפעולה וחופש הבחירה של המרומה. הפגיעה בחופש זה כתוצאה ממעשה המרמה שהביאה עמה יתרון למרמה היא שעומדת ביסודות העבירה (למשל, ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] בפסקה 70 לפסק דינו של כבוד השופט א' א' לוי (10.3.08); ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] בפסקה 48 לפסק הדין (1.3.92)).
מדיניות הענישה הראויה – פסיקת בית המשפט העליון
15. בכל האמור במדיניות הענישה הראויה בתחום דיני התחרות התווה בית המשפט העליון, פעם אחר פעם וכבר לפני שנים רבות "מדיניות ברורה ועקבית באשר לענישה הראויה בעבירות בתחום ההגבלים העסקיים, לפיה ככלל יש להטיל על מבצעיהן של עבירות בתחום זה עונשים של מאסר בפועל שלא בדרך של עבודות שירות" (ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ'
--- סוף עמוד 11 ---
לימור [פורסם בנבו] בפסקה 72 לפסק הדין, וראו ההפניות שם לפסיקה קודמת (4.9.07), להלן: עניין לימור). בהקשר זה נאמר כי "... בהטלת עונש של מאסר בפועל בדרך של עבודות שירות אין בחלק גדול מן המקרים ... כדי להגשים את תכליות הענישה בתחום ההגבלים העסקיים, והוא עשוי להיראות לצדדים להסדר כ"עסקה משתלמת"... יעילותו של עונש המאסר בפועל נעוצה בהשלכות הקשות, שפעמים רבות אינן ניתנות לכימות כספי, המלוות נאשם שהיה עד כה "בעל בעמיו" בעקבות עונש המאסר שנגזר עליו. בעונש זה יש גם כדי לספק תגמול הולם לחומרה המיוחסת לעבירות בתחום ההגבלים העסקיים" (שם, בפסקה 73-72). הודגש כי שומה על בית המשפט להציב מדיניות עונשית זו כנקודת מוצא וליישמה בפועל בהעדר נסיבות מיוחדות (שם, בפסקה 74).
בפרשה אחרת נאמר ש"יש להדגיש כנקודת מוצא, כי בית משפט זה חזר והטעים את החומרה היתרה הנודעת לעבירות כלכליות ואת הצורך להחמיר בענישה על עבירות אלה בכלל ועל עבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים בפרט ... עוד הודגש, כי נוכח הקושי הרב הטמון בחשיפתן של עבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים והצורך להרתיע נאשמים פוטנציאליים מביצוע עבירות מסוג זה, ראוי כי יוטלו במקרים אלו עונשי מאסר בפועל שלא על דרך של עבודות שירות" (ע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] בפסקה 106 לפסק דינו של כבוד השופט י' דנציגר (20.3.17) להלן: עניין דוידוביץ). לצד זאת צוין כי יש להמשיך במגמת ההחמרה בענישה בעבירות הגבלים עסקיים בהדרגתיות (שם, בפסקאות 112-107).
בפסיקה שבאה לאחר מכן המשיך בית המשפט העליון "לפסוע בדרך סלולה זו" של החמרה בענישה בעבירות הגבלים עסקיים והטעים כי "אמנם על מגמת ההחמרה של הענישה בעבירות הגבלים עסקיים להימשך בהדרגתיות ולא ב"קפיצות", ואולם עליה להיות עקבית וברורה" (ע"פ 1408/18 מדינית ישראל נ' בן דרור [פורסם בנבו] בפסקאות 47-46 לפסק דינה של כבוד השופטת ד' ברק-ארז (21.8.18), להלן: עניין בן דרור). בית המשפט העליון שב וקבע שם כי "נקודת המוצא לענישה בתחום ההגבלים העסקיים חייבת להיות גישה מחמירה ברורה המתבטאת בהטלתם של עונשי מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח" (שם, בפסקה 46). בית המשפט עמד שוב על הטעמים ביסוד מדיניות זו שנועדה "... לתת ביטוי הולם לפגיעה החמורה באינטרס הציבורי שנגרמת מביצוען של עבירות הגבלים עסקיים... עבירות שפוגעות בחיי הכלכלה, ולכן גם בכל אחד ואחת מבני ובנות החברה. הן פוגעות בנשמת אפה של הכלכלה החופשית וברווחתם של יחידים כאחד. זאת ועוד, עבירות כלכליות, בהן עבירות על חוק ההגבלים העסקיים, הן עבירות אינסטרומנטליות שמבוצעות לרוב לאחר שהעבריין ביצע תחשיב כלכלי של התועלת מול הנזק שיגרמו לו מביצוע העבירה. על כן, ניתן לייחס משנה תוקף להנחה שלמדיניות הענישה הנוהגת צפויה להיות השפעה על הכוונת ההתנהגויות בתחום זה. על כך יש להוסיף את הקושי הרב הכרוך בחשיפת עבירות הגבלים עסקיים אשר מחייב קיומו של מסר הרתעתי הולם דרך קביעת מדיניות ענישה מחמירה" (שם, וראו גם פסק
--- סוף עמוד 12 ---
דינו של כבוד השופט ע' גרוסקופף באותה פרשה בדבר אפקט ההרתעה בענישה מאחורי סורג ובריח במיוחד בשים לב לכך שמדובר בנאשמים שהם "אנשים נורמטיביים" שמאסר כאמור ולו לתקופה קצרה הוא משמעותי ומרתיע עבורם). בית המשפט הוסיף וקבע כי "כחלק ממגמת ההחמרה בענישה בעבירות הגבלים עסקיים, וכדי לחזק את המסר ההרתעתי הכרוך בריצוים של עונשי מאסר, ככלל, על עונש המאסר בפועל כולו להתבצע מאחורי סורג ובריח" (שם, בפסקה 48). צוין כי פיצול תקופת המאסר בפועל כך שחלקה ירוצה מאחורי סורג ובריח וחלקה בעבודות שירות אינו דרך המלך, כי במובן זה יש מקום לצעד נוסף בהשוואה להכרעות שהתאימו בעבר, וכי מקום בו נמצאה הצדקה למאסר מאחורי סורג ובריח הכלל הוא שעונש המאסר בפועל יבוצע במלואו במתכונת זו (שם). (לפסק דין נוסף בו חזר בית המשפט העליון בהסכמה על מדיניות הענישה הנזכרת ועל מגמת ההחמרה בענישה, ראו עניין בלווא בפסקה 61-60 לפרק גזר הדין (15.1.20)).
16. בזיקה לאמור התייחס ב"כ הנאשם בטיעוניו לתיקון חוק העונשין המאפשר להורות (כהוראת שעה) על נשיאת העונש בעבודות שירות מקום בו נגזר על נאשם מאסר בפועל לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים, היינו מעבר לתקופה של שישה חודשים שנהגה בעבר. ב"כ הנאשם טען כי התיקון האמור שבא בעקבות דו"ח "הוועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים" מנובמבר 2015 (דו"ח דורנר) מעיד כי יש להסתפק בעבירות מעין אלה בעונש מאסר לריצוי בעבודות שירות. בהקשר זה ביקש להיבנות מדברי כבוד השופט י' דנציגר בפסקה 105 בעניין דוידוביץ. אלא שאין באמור שם משום תמיכה בכך שתיקון החוק כאמור מצדיק סטייה ממדיניותו העקבית של בית המשפט העליון לפיה נקודת המוצא לענישה בתחום ההגבלים העסקיים חייבת להיות גישה מחמירה ולהתבטא בעונשי מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח. אדרבא. גם כבוד השופט י' דנציגר הדגיש בדבריו שם את המאפיינים הייחודיים של העבירות הכלכליות ואת חשיבותה ויעילותה של ההרתעה בעבירות אלה, תוך שהביע ספק ביחס לתחולת מסקנות דו"ח דורנר על אותן עבירות, ותוך הדגשה פעם נוספת של מדיניות הענישה שהתווה בית המשפט העליון (שם בפסקאות 106-105). הלכה למעשה, גם לאחר תיקונו האמור של חוק העונשין המשיך בית המשפט העליון ללכת באותו התלם וחזר על עמדתו להטלת עונשי מאסר מאחורי סורג ובריח בשל ערכה המרתיע של ענישה מסוג זה (ראו עניין בלווא, שם, וראו גם עניין כהן). יוצא, כי הרחבת סמכותו של בית המשפט להטיל עונש של מאסר בדרך של עבודות שירות, אינה מקרינה במידה משמעותית על המקרה הנוכחי.
נסיבות הקשורות בביצוע העבירה
--- סוף עמוד 13 ---
17. נידרש עתה לנסיבות הקשורות בביצוע העבירות שבהן הורשע הנאשם ולתמונה העולה ממכלול המעשים נושא כתב האישום המתוקן.
הנאשם הורשע בעבירות של צד להסדר כובל ובעבירות של קבלת דבר במרמה. ההסדרים שהנאשם היה צד להם – הסדרים כובלים ביחס למחיר ולחלוקת שוק – באים בגדרי החזקות החלוטות הקבועות בס' 2(ב) לחוק התחרות. ביחס להסדרים מעין אלה נקבע כי מדובר בהסדרים אסורים Per Se, "הסדרים האסורים מטבע בריאתם" (עניין אריאל, בפסקה 16) המקימים חזקה להתקיימותה של פגיעה בתחרות (למשל, ע"פ 2560/08 מדינת ישראל נ' וול [פורסם בנבו] בפסקה פ"ג-פ"ד לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (6.7.09), להלן: עניין וול). חלק הארי של ההסדרים נעשה ביחס להליכים תחרותיים – בקשות להצעות מחיר – של התע"א, שהיא חברה ממשלתית שעיסוקה בפיתוח, ייצור, שיווק והפעלה של קשת רחבה של מערכות מתקדמות בתחום הצבאי. עם זאת, ספק בעיני אם די בכך כדי להסיק פגיעה פוטנציאלית בביטחון המדינה, כפי שטענה המאשימה. תיאומים נעשו גם ביחס להליכים תחרותיים – מכרז ובקשה לקבלת הצעת מחיר – של גורמים נוספים: מפ"י, שהיא יחידת סמך במשרד הבינוי והשיכון וחברת אלאופ. בעשיית הסדרים כובלים כלפי מספר גורמים שונים יש ממד של חומרה. נפסק גם כי יש לייחס חומרה רבה למעשה של תיאום מכרז ציבורי (ע"פ 7068/06 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ [פורסם בנבו] בפסקה 13 לפסק דינה של כבוד השופטת ע' ארבל (31.5.07); וראו והשוו גם עניין בן דרור בפסקה 44-43 שם נאמרו דברים דומים ביחס להליכים תחרותיים של רשויות ציבור ובהם מכרזים, דמויי-מכרז ומסגרות נוספות של בדיקת הצעות מחיר מתחרות).
כאמור, הנאשם הורשע בעבירת צד להסדר כובל בשנים עשר אישומים שונים. מדובר במספר גדול של אישומים ועבירות. לכך יש משקל ממשי לחומרה. ההסדרים הכובלים היו תדירים. הם נעשו לאורך תקופה ממושכת, כשלוש שנים, ועד סמוך לפני פתיחת החקירה הגלויה. ההיקף הכספי המצטבר של הליכי התיחור באישומים עמד על כ-3.5 מיליון דולר. מדובר בסכום משמעותי. העבירות הן עבירות אינסטרומנטליות שנעשות דרך כלל כפועל יוצא של תכנון מוקדם להבדיל מדחף רגעי. בזיקה לאמור יצוין כי באישום הראשון הורשע הנאשם גם בהסדר כובל בעל תחולה כללית שכלל הסכמה בנוגע לחלוקת פרויקטים של התע"א ועל איזון סכומי הזכיות בין הצדדים להסדר על ידי רכש גומלין ביניהן, וזאת לצד הסדר נוסף שנעשה בהתאם להסכמה הכללית שעניינו תיאום בפרויקט מסוים. באישום החמישי הורשע הנאשם בהסדר שכלל מלבד הסכמה על הגשת הצעות גבוהות שיאפשרו להראל לזכות בבל"מ נושא הפרויקט שם, גם הסכמה של הראל לרכוש בתמורה ציוד מחברת ווי. האישום השמיני כלל שני הסדרים: לכתחילה בשלב הוצאת הבל"מ נעשה הסדר שנועד לתאם את ההצעות השונות באופן שיאפשר לחברת ווי לזכות; ובהמשך משהתקיים