--- סוף עמוד 14 ---
תיחור אינטרנטי גובש גם ביחס אליו הסדר, נוסף, בדבר הגשת הצעות גבוהות בידי אחרים על מנת לאפשר לחברת ווי לזכות בתיחור. בנוסף, על פי כתב האישום המתוקן בו הורשע הנאשם, הצדדים הגישו את הצעותיהם בהתאם להסדרים, היינו פעלו ליישומם בפועל של ההסדרים. לביצועם בפועל של ההסדרים יש משקל לחומרה (כידוע, יישומו של הסדר כובל אינו יסוד מיסודות העבירה שמתגבשת עם שכלול ההסדר, ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] בפסקה 6(ב) לפסק דינו של כבוד השופט י' קדמי (19.4.98); עניין בן דרור, בפסקה 23 לפסק דינה של כבוד השופטת ד' ברק-ארז; עניין וול, בפסקה רי"ח שם נקבע כי ביצועו בפועל של הסדר כובל יכול להוות שיקול לחומרה).
התמונה העולה היא של ריבוי הסדרים אסורים, לאורך זמן, בהיקף כספי משמעותי, לרבות הסדר בעל תחולה כללית והסכמות על איזון כספי על ידי רכש גומלין, והסדרים שיצאו מהכח אל הפועל. בכל אלה יש כדי לשקול לחומרה.
18. ב"כ המאשימה טען כי הישנות העבירה וביצוע עבירות באורח חוזר ושיטתי יש בו כדי להעצים את הפגיעה בתחרות, בכלל זאת נוכח האמון וההסתמכות שנוצרים בין הצדדים להסדרים והקטנת אי הוודאות והחשש הטבוע בכל צד מפני התנהגות רעהו להסדר. ב"כ המאשימה סמך טענותיו על דברי בית המשפט העליון בעניין בן דרור, שם נקבע " ... שעצם השיטתיות של המעשים עשויה ליצור עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים. מטבע הדברים, חזרתיות על ביצוע עבירות על החוק מאריכה את פרק הזמן שבו מתבצעות העבירות, גם אם לא מדובר בפעולה שנמשכת באופן אחיד לאורך כל תקופת הזמן הרלוונטית. שיטתיות מסוג זה אף מקדמת את האפשרות שהשחקנים בשוק יכלכלו את צעדיהם בהתאם לה, כלומר יבצעו תיאום דה-פקטו על בסיס "השיטה", ללא צורך בתיאום קונקרטי בכל מקרה ומקרה... כאשר מתחרה שב וחוזר על עבירות על החוק, והופך את העבירה על החוק להרגל עבורו, עשויה להיווצר עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים בעתיד, גם אם בנסיבותיו של כל מקרה לגופו לא מתקיימת עלילות כזו..." (שם בפסקה 34, וראו גם עניין בלווא בפסקאות 28-22).
אולם, צודק ב"כ הנאשם כי הדברים שם נאמרו בהקשר של סיווג העבירה כעבירת צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, בעוד שבענייננו הורשע הנאשם בעבירות צד להסדר כובל, בלא שיוחס לו שאלה נעברו בנסיבות מחמירות.
נסביר: חוק התחרות כנוסחו ערב תיקון מס' 21 – הוא הנוסח הרלבנטי לענייננו (ס' 55א(ב) לחוק) – קבע כי מי שהיה צד להסדר כובל דינו מאסר שלוש שנים (ס' 47(א)(1) לחוק). לצד זאת נקבע כי אם נעברה העבירה "בנסיבות מחמירות", היינו נסיבות ש"בהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים" דינו מאסר חמש שנים (במאמר מוסגר: בתיקון 21 לחוק הוחמר העונש המירבי בגין עבירת ההסדר הכובל והועמד על חמש שנים, על מנת
--- סוף עמוד 15 ---
לשקף את חומרת העבירה, לצד תיקון הסעיף הנוגע להרשעה בנסיבות מחמירות כך שזה לא יחול על עבירת הסדר כובל, כאשר בחינת הנסיבות וחומרת המעשים תיעשה בשלב גזירת העונש, ראו גם עניין בלווא בפסקה 12).
התייחסות בית המשפט העליון לשיטתיות, לחזרתיות ולאינטנסיביות המעשים כפי שהובאה לעיל, נעשתה אגב דיון בשאלה אם הגבלת התחרות שנדונה שם היא "בנסיבות מחמירות", היינו אם היא נושאת עמה עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים. אלא שכפי שהדגיש ב"כ הנאשם – ובצדק – לנאשם כאן לא יוחסו עבירות של הסדר כובל בנסיבות מחמירות, לא יוחס לו שעבר את העבירות בנסיבות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים (ייחוס עבירות כאמור שנכלל בכתב החשדות לכתחילה, הוסר לעת הגשת כתב האישום). ממילא לא הורשע הנאשם בעבירות כאמור. יש לכך משקל. מובן כי אין לייחס לנאשם פגיעה בתחרות, או עלילות לפגיעה בתחרות, בשיעור ובמידה התואמים עבירות שלא יוחסו לו ושבהן לא הורשע.
לצד זאת, אין בכך כדי להביא למסקנה שיש להימנע מלהידרש לתמונה הכוללת העולה מהאישומים שבהם הורשע הנאשם. ס' 40יג(ג) לחוק העונשין מורה כי בית המשפט יתחשב "בין השאר, במספר העבירות, בתדירותן ובזיקה ביניהן, וישמור על יחס הולם בין חומרת מכלול המעשים ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג העונש, ואם גזר עונש מאסר – לבין תקופת המאסר שעל הנאשם לשאת". על בית המשפט להידרש לתמונה העולה מאליה מתוך עובדות כתב האישום שבהן הורשע הנאשם (ראו ע"פ 677/14 דנקנר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] בפסקה מ"ד לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (17.7.14), שם נקבע כי התייחסות כאמור אינה מהווה חריגה מעובדות כתב האישום). הוראה זו חלה במישרין במקרה הנוכחי. התמונה העולה בענייננו היא כי הנאשם היה צד להסדרים רבים, שבוצעו בפועל לאורך זמן, על הדפוס והחזרתיות העולה מאופן ביצוע המעשים. מכך לא ניתן להתעלם. לכך יש משקל של ממש לחומרה, הגם שלא מיוחסות לנאשם עבירות של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות.
נספח עובדות מוסכמות
19. הסדר הטיעון כלל הסכמה על נספח עובדות מוסכמות וזאת מעבר להסכמה על עובדות כתב האישום המתוקן. נתייחס לאלה.
20. הנאשם שימש כמנהל תיק לקוחות בחברת ווי. הוסכם כי שימש בתפקידו כשכיר (ס' א' לנספח העובדות המוסכמות). לעובדה זו יכולה להיות משמעות לעניין מתחם הענישה בעבירות על חוק התחרות. מעמדו של הנאשם כשכיר – בשונה מבעלים – יכול להקרין על
--- סוף עמוד 16 ---
טובת ההנאה הצפויה לו כתוצאה ממעשי העבירה. יש לכך משקל מסוים לקולא (למשל, ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית [פורסם בנבו] בפסקה 8 סיפא לפסק דינה של כבוד הנשיאה ד' ביניש (8.1.08)). עם זאת, אין מדובר בשיקול המאפיל על שיקולי הענישה שהובאו לעיל, ובשים לב לכך שהנאשם הורשע כמי שהיה צד לשורה ארוכה של הסדרים כובלים ומשהטעמים ביסוד מדיניות הענישה שהתווה בית המשפט העליון חלים גם על בעל תפקיד במעמדו של הנאשם שכאן (ראו, ת"פ (מחוזי י-ם) 28192-08-12 מדינת ישראל נ' אנג'ל [פורסם בנבו] בפסקאות 39 ו-51 לגזר דינו של כבוד השופט ע' שחם (13.1.16); עניין דוידוביץ, בפסקה 96 לפסק דינו של כבוד השופט י' דנציגר).
21. בנוסף, נספח העובדות המוסכמות התייחס לשני אישומים, הרביעי והעשירי.
ביחס לאישום הרביעי הוסכם כי מדובר בשרתים שלא ניתן היה לרכוש ישירות מי.ב.מ (הפסקת ייצור) וכי קודם לבל"מ נערכה פגישה בין נציגי חברת ווי לנציגי התע"א במשרדי חברת אולטרייד בה הוצגו לנציגי התע"א שרתים מסוג זה. כן הוסכם על הגשת מסמך מסוים (נספח א' להסכמות) נושא תאריך 30.5.10, היינו קודם למועד פנייתה של אלתא בבקשה לקבלת הצעות מחיר (בהתאם לס' 31 לכתב האישום המתוקן). במסמך זה, שכותרתו "הנמקת ספק יחיד", צוין במקום המיועד ל"הנמקה לבחירת הספק", בין היתר, כי ברשות חברת ווי מלאי מחשבים מהסוג הנדרש. ב"כ המאשימה טען כי חרף האמור לעיל פנתה אלתא בבקשה לקבלת הצעות מחיר על מנת לבחון אם יש בנמצא אפשרויות אחרות וכי ההסדר סיכל את הדבר (ע' 488, ש' 28 – ע' 489, ש' 6). בהקשר זה יש ממש בטענת ב"כ הנאשם כי העובדות המוסכמות לא כללו התייחסות לטעם בעטיו הוצא הבל"מ במועד ובנסיבות הקונקרטיות ואין בהן משום תשתית מלאה בהיבט זה. מן העבר האחר ב"כ הנאשם לא חלק על כך שאין בעובדות המוסכמות כדי ללמד שרק חברת ווי יכולה היתה לספק את השרתים, כי ייתכן שגם גורם אחר יכול היה לספק את הציוד הנדרש, וכי ההסדר נושא האישום פגע באינטרס הציבורי, אף אם לטענתו בעוצמה פחות משמעותית (ע' 499, ש' 29-21).
האישום העשירי נסב על הסדר כובל שנועד לאפשר את זכייתה של חברת ווי בחודש אוקטובר 2011 במכרז מפ"י לתוספת דיסקים לנטאפ כולל רכישה, התקנה ותחזוקה. ביחס לאישום זה הוסכם בנספח העובדות המוסכמות כי כשנה קודם לכן יצאה מפ"י במכרז לשדרוג מערכות נטאפ שבו זכתה חברת ווי. כן הוסכם כי כחצי שנה לאחר זכיית חברת ווי במכרז נושא האישום הוחלט לאשר פטור ממכרז לשם רכישת שני מדפי דיסקים מחברת ווי בנימוק שמדובר במערכות חשובות שיש חשיבות לשמירת אחידות של המערכת בתחזוקה. גם כאן לא חלק ב"כ הנאשם כי זכייתה של חברת ווי במכרז קודם וכי מתן פטור ממכרז זמן מה לאחר המכרז נושא האישום אין בהם כדי לשנות מהמסקנה כי ההסדר נושא
--- סוף עמוד 17 ---
האישום פגע באינטרס הציבורי, הגם שלטענתו לא במידה לה טוענת המאשימה (ע' 499, ש' 29-26).
בסופה של נקודה, נראה כי משקלן של העובדות המוסכמות ביחס לאישום הרביעי והעשירי מוגבל וכי אין בהן כדי לשנות באורח ממשי את תמונת החומרה העולה ממכלול המעשים בהם הורשע הנאשם, הכל כמתואר בהרחבה לעיל.
22. בהשלמה לאמור נתייחס לטענות נוספות שהועלו בהקשר קרוב וזאת על רקע שינויים שנעשו בין כתב האישום המקורי שהוגש לבין כתב האישום המתוקן שביסוד ההרשעה.
23. קבלת דבר במרמה – בהקשר זה הדגיש ב"כ הנאשם כי בעוד שבכתב האישום המקורי יוחסו לנאשם במספר לא מבוטל של אישומים עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, עבירות כאמור לא נכללו בכתב האישום המתוקן. במספר אישומים נמחקו עבירות אלה כליל. בארבעה אישומים הן הומרו בעבירות של קבלת דבר במרמה, ללא ייחוס נסיבות מחמירות, ותוך שהעובדות שונו כך שלא יוחס לנאשם כי הציג מצג כוזב כי ההצעה הוגשה באורח עצמאי ובלא קשר עם מציע אחר אלא רק כי לא גילה למזמין – אלתא, ממן, אלאופ או מפ"י (בהתאם לאישום) – את עובדת התיאום. בהתאמה יוחס לנאשם כי בהסתמך על כך – היינו על אי הגילוי, ולא על מצג שווא – התקבלה הנחת דעתו של המזמין בדבר כשרות הצעתה של חברת ווי. לצד זאת לא נטען בכתב האישום כי בהסתמך על כך התקבלה הצעתה של ווי כזוכה כפי שיוחס לכתחילה. לתיקונים אלה יש משקל. גזירת הדין נעשית כמובן אך ביחס לעובדות שבהן הורשע הנאשם על יסוד הודאתו בכתב האישום המתוקן. צדק ב"כ הנאשם גם בכך שלא היה מקום שהמאשימה תייחס לנאשם בטיעוניה מצג שווא, משכתב האישום המתוקן לא כלל טענת-עובדה כאמור (ע' 487, ש' 22, וההתנגדות בע' 487, ש' 32-30). לצד זאת, גם בעובדות שעל יסודן הורשע הנאשם בעבירות קבלת דבר במרמה, בשל אי גילוי עובדת התיאום למזמינים וקבלת הנחת דעתם בדבר כשרות הצעותיה של חברת ווי בהסתמך על כך גלומה פגיעה בערך המוגן של חופש הרצון והבחירה של המזמינים, באופן החותר תחת הבסיס של ההליך התחרותי ותחת ההוגנות שלו. אכן, הודאת הנאשם בעבירה של קבלת דבר במרמה, על יסוד אי גילוי כאמור, מלמדת כי מעשיו היו נגועים במרמה, היינו, "טענת עובדה בענין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת" (הגדרת "מרמה", סעיף 414 לחוק העונשין). ככזה, באי הגילוי טמון גם יסוד של חוסר יושר. משכך, אין לקבל את ניסיונו של ב"כ הנאשם לשוות לעבירות גוון פרוצדורלי-טכני בלבד.
--- סוף עמוד 18 ---
24. ב"כ הנאשם הוסיף וציין כי בכתב האישום המתוקן לא יוחסו לו עבירות חמורות שיוחסו לו לכתחילה, ובכלל זה עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות כמו גם עבירה של השמדת ראייה. בנוסף לא יוחסו לנאשם עבירות צד להסדר כובל בשלושה אישומים נוספים שנכללו לכתחילה בכתב האישום המקורי. במצב דברים זה טען כי יש להתחשב כשיקול לקולא בעינוי הדין שנגרם לנאשם בשל חרב העבירות החמורות יותר שעמדה מעליו. בנסיבות העניין אף שניתן לתת לאמור משקל מסוים, סבורני כי משקלו של שיקול זה אינו רב. אכן, כטענת ב"כ הנאשם, כתב האישום המתוקן משקף שינויים והתאמות מסוימים. עם זאת, לא ניתן לומר כי הבסיס לכתב האישום המקורי נשמט. במהותם של דברים נותרה הלבּה של כתב האישום על כנה. עיינתי בפסקי הדין מהם ביקש ב"כ הנאשם להיבנות. נראה כי שם דובר בשינויים משמעותיים ודרמטיים הרבה יותר באורח המקרין על המשקל ההולם של שיקול זה בנסיבות המקרה שלפניי (לפסיקה אליה הפנה ב"כ הנאשם ראו: ע"פ 192/79 מדינת ישראל נ' קצנשטיין [פורסם בנבו] בפסקה 17 לפסק דינו של כבוד השופט י' כהן (22.1.1980) שם זוכו הנאשמים מעבירות מס בסכומים ניכרים שיוחסו להם באישום אחד והורשעו בסכומים פעוטים יחסית הנופלים עשרות מונים באישום אחר; ת"פ (מחוזי ת"א) 31352-05-16 מדינת ישראל נ' חדד [פורסם בנבו] בפסקה 34 לגזר דינו של כבוד השופט מ' לוי (30.11.20) שם עמד על הפער המהותי בין כתב האישום המקורי שייחס לנאשם עבירות חמורות ביותר במסגרת שתי תכניות עברייניות שלא הוכחו לבין העבירה שבה הורשע בסופו של יום).
הסדרי טיעון בפרשה והענישה הנוהגת
25. בטיעוניהם לעונש התייחסו הצדדים גם להסדרי טיעון שנעשו עם מעורבים אחרים בפרשה שהואשמו יחד עם הנאשם שלפניי כמו גם לענישה הנוהגת בפועל. לעניינים אלה נתייחס עתה.
26. הסדרי טיעון – המאשימה הפנתה להסדרי טיעון סגורים שנעשו עם שלושה נאשמים אחרים בפרשה שלפניי:
יעקב נווה (נווה), שהיה מנהל מכירות בטריפל סי, הורשע בשלושה אישומים בעבירות צד להסדר כובל, אותן עבירות בהן הורשע הנאשם שלפניי. נווה לא הורשע בעבירות של קבלת דבר במרמה. האישומים והעבירות בהם הורשע נווה חופפים להסדר חלוקת הפרויקטים הכללי באישום הראשון שלפניי ולהסדר הכובל ביחס לפרויקט בולטימור באישום השלישי. נווה הורשע בהסדר כובל ביחס לפרויקט נוסף שלא יוחס לנאשם כאן. נווה נדון לעונש של מאסר בפועל לתקופה של שישה חודשים לריצוי בעבודות שירות לצד רכיבים עונשיים נוספים (הכרעת דין מיום 26.6.17, גזר דין מיום 26.9.17).