107. חיזוק נוסף למסקנה זו, מצאתי בהתנהגות הצדדים בפועל, לפיה בוצע תשלום דמי ההצמדה במהלך תשלומי הביניים, שאף אושרו על ידי האחראית על הפרויקט במהלך ביצוע העבודות, ונכללו בחישוב המערכות הממוחשבות של הנתבעת. אסמכתא לכך ניתן למצוא בעניין עיריית תל אביב שם נקבע, כאמור, שהתנהגותם של הצדדים לאורך תקופת החוזה, היא כלי פרשני חשוב המשמש לקביעת תוכן ההתקשרות ביניהם.
108. משכך, על הנתבעת להשיב את הסכום שקוזז בסך 317,125 ₪. משמעות נוספת של קביעתי זו היא, שההצמדה תחול על התשלומים להם זכאית שיבולת בגין עבודתה לפי פסק דין זה.
תשלומי ריבית
109. על פי הוראות חוזה המדף (נספח 2 לכתב התביעה) תשלום אשר לא שולם במועדו מזכה את הקבלן בתוספת ריבית החשב הכללי. סעיף 60 (3) קובע, כי על התשלומים החוזיים שנקבעו
--- סוף עמוד 36 ---
על ידי המנהל בחשבון הסופי יתווספו תשלומי ריבית החשב הכללי (להלן: "ריבית רגילה"). סעיף 60(10) קובע, כי עיכוב בתשלום יישא כפיצוי בגין האיחור תוספת של ריבית חשב כללי פיגורים הכוללת מעבר לריבית הרגילה תוספת של 6.5% (להלן: "ריבית פיגורים"). בהוראות הוועדה הבין משרדית, חוזה מדף 3210, בסעיף 4.8.1, נקבע כי עיכוב מהמועד שנקבע לתשלום בשל סכומים שאינם במחלוקת, יישאו בריבית פיגורים החל מהיום ה-9 לחובת התשלום עד ליום התשלום בפועל. פיצוי זה מהווה סנקציה עונשית ומעניקה פיצוי מוגבר לקבלן בגין עיכוב בתשלום. לא בנקל בית המשפט יחייב בריבית זו ועל התובע הנטל לזכותו בריבית זו. עניין זה נקבע בע"א 4553/06 מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ' מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובנין בע"מ (14.10.2010) (להלן "מי ערד"):
"ריבית הפיגורים מהווה מעין סנקציה עונשית (השוו לסעיף 5(ב) לחוק פסיקת רבית והצמדה, תשכ"א-1961 הקובע ריבית פיגורים על איחור בתשלום של חוב פסוק, וראו רע"א 5420/07 דמארי ויקטור נ' צוות ברקוביץ מאגרי בנייה בע"מ ([פורסם בנבו], 4.3.2008)). ריבית פיגורים מעניקה תרופת פיצוי מוגברת לקבלן אשר יתרת שכר החוזה לא שולמה לו במועד הנקוב. לכן, לא בנקל יחייב בית המשפט בריבית פיגורים, ההתחייבות צריכה להיות מפורשת וברורה ועל התובע מוטל נטל ההוכחה לזכותו בסנקציה זו ((ע"א 3495/05 מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ' צחר חברה לבניה ופיתוח בע"מ ([פורסם בנבו], 22.7.2008) בפסקה 14" .
110. לשיטת התובעת, היא זכאית לתוספת ריבית הפיגורים בגין התשלומים שעוכבו על ידי הנתבעת. מנגד, לשיטת הנתבעת הסיבה לכך שהסכום לא שולם נבע מכך שהיא סברה שהיא אינה חייבת לשלמו. מאחר שחיוב זה חל רק על סכומים שאינם שנויים במחלוקת, הרי שאין לחייבה בתשלום זה. מנגד, הדגישה התובעת שכעת לאחר הכרעת המומחה הובהר, כי ההפחתה שבוצעה על ידי הנתבעת הייתה שלא כדין, וקיזוז הסכומים נעשה ביודעין ובכוונה, על אף שחלקם כבר שולמו בפועל לנתבעת, ובאופן המתכחש לאישורים שניתנו בזמן אמת על ידי הגורמים המוסמכים, על כן יש מקום לחייב את הנתבעת בתוספת ריבית פיגורים.