כעת, משהשכלתי מפסק-דינה של חברתי הנכבדה, השופטת בן-פורת, ומניתוח צדדיה
--- סוף עמוד 457 ---
השונים של הבעיה, הכלול בו, אני מסכים בכל הכבוד לתוצאה, שהגיעה אליה, לגבי המקרה שלפנינו לגופו של עניין, אם כי לא בלי היסוסים.
מאחר שהערעור הוגש על יסוד טעם עקרוני, וידועה לי מחלוקת קבועה בשאלה הנדונה בין פרקליטי תובעים ופרקליטי נתבעים, אמרתי להוסיף כמה הערות בנדון.
.2לנוכח התנגשות שתי זכויות היסוד - זכות התובע להיבדק אצל רופא לפי בחירתו וזכות הנתבע, שיאפשרו לו להתגונן כדבעי בדרך הנראית בעיניו ובעיני יועציו, כלומר, לבחור מומחה כרצונו - צפה ועולה שאלת חובת ההנמקה וחובת הראיה להצדקת עמדתו של כל צד בכל מקרה ומקרה.
לאמיתו של דבר בבית-משפט קמא לא היה במקרה זה דיון עובדתי של ממש לבדיקת הנתונים לכאן ולכאן, אלא העניין הוכרע שם לפי נתונים אלה: התובע גר בירושלים, והרופא המומחה של הנתבע הוא מתל-אביב. הגם שלא הוגשה ראיה במיוחד להראות, מדוע קשה לתובע להיבדק בתל-אביב, וגם לא חוות הדעת הרפואית, עליה הסתמך בא-כוח המערער לפנינו, אני מסכים, שראוי להביא בחשבון את הכתוב בה, כי אותו מסמך היה בתיק בית המשפט בעת הדיון, וכמו כן אין זה רצוי להאריך את הדיונים על-ידי החזרת הדין, ומוטב להכריע בדבר בערעור זה לפי הנתונים שהובאו לפנינו, שאין מחלוקת בהם.
באי-כוח שני הצדדים הסתמכו לפנינו על הנתונים הנ"ל ולא ביקשו החזרת הדיון.
ההתנצחות בין פרקליטי תובעי פיצויים לבין פרקליטי נתבעים לשלם פיצויים בעניין נסיעת התובעים לרופאים בעיר אחרת איננה עניין חדש. נתקלתי בה במספר לא קטן של משפטים בבית המשפט המחוזי בשלב של קדם-משפט, ותמיד נמצא פתרון מעשי מוסכם, כפי שלענות דעתי ראוי היה שיימצא גם במקרה זה, ולא היה צורך להשהות את סיום המשפט ולהטריח את בתי המשפט בעניין אשר כזה.
.3נראה לי, שמתקין תקנות סדר הדין האזרחי והתיקונים בהן היה ער לזכויותיו של אדם בעניין בדיקות, ומתוך מגמה ליעל את הדיון ולשמור גם על זכויותיו של נתבע להתגונן במשפט, המוגש נגדו, הכניס תיקונים בהן.
בתקנות המקוריות ניתנה הרשות לנתבע לדרוש מתובע להיבדק על-ידי רופא מטעמו (מטעם הנתבע) "ואם לא נענה התובע לדרישה יקבע בית המשפט מומחה רפואי" (תקנה 171(1)). במקרה כזה די היה בעצם הסירוב, ולא היה צורך לבדוק את סיבות הסירוב וסבירותו. התוצאה הבלתי נמנעת הייתה מינוי מומחה רפואי, ובית המשפט חייב היה למנותו במצב זה (ע"א 71/68 [1]). לגבי מומחה רפואי קבעה תקנה 174, שכותרתה "סמכותו של מומחה רפואי", כי הוא "רשאי לבדוק את התובע". כמו כן תקנה 177