בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"צ 12886-08-17 דן תפעול ושירותים לוגיסטים בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ
מספר בקשה:1
לפני כבוד השופטת אסתר נחליאלי חיאט
מבקשת
דן תפעול ושירותים לוגיסטים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גרא פולנר
נגד
משיב בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אהוד ארצי ו/או רן פלדמן ו/או תום דרמן
ממשרד ש. הורוביץ ושות', עו"ד
החלטה
האם רשאי בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: "מרכנתיל") לגבות "עמלת עריכת מסמכים" בגין חידוש או הארכת תוקפה של ערבות בנקאית כאשר במסגרת החידוש או ההארכה, קטן סכום הערבות?
שאלה זו, מעניינת ככל שתהיה, אינה משוללת הקשר. עמלות הבנק נתונות לפיקוח רגולטורי של בנק ישראל וסמכות מרכנתיל לגבות עמלות ולקבוע את גובה העמלה כפופה להוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 ולהוראות בנק ישראל. משכך, לבירור השאלה שהתעוררה במסגרת תובענה ייצוגית זו יש להידרש לא רק לפרשנות מסכת ההסכמים שבין מרכנתיל לבין לקוחותיה, אלא גם להוראות הדין הרלוונטיות המתוות את פעולות הבנקים בכל הקשור לגביית עמלות.
לאלה אתייחס בהחלטה דנא.
עניינה של הבקשה
1. המבקשת, דן תפעול ושירותים לוגיסטיים בע"מ (להלן: "דן תפעול" או "המבקשת") היא לקוחה של מרכנתיל. לצורך עסקיה נדרשה דן תפעול להמציא ערבות בנקאית למשרד הכלכלה כדי לקבל רישיון קבלן כוח אדם בתחומי שירותי האבטחה, השמירה והניקיון. הערבות כאמור, הונפקה לדן תפעול בשנת 2011 ומאז הוארך תוקפה מעת לעת:
א. באוגוסט 2011 הנפיק מרכנתיל ערבות בסך 74,135 ₪. עבור פעולה זו גבה מרכנתיל עמלת ערבות בסך 2,608.94 ₪ וכן עמלת עריכת מסמכים בסך 1,096 ₪ סכום שנקבע לאחר משא ומתן בין הצדדים על גובה העמלה.
ב. ביולי 2012 ביקשה דן תפעול להגדיל את סכום הערבות ל-90,816.3 ₪, וכן להאריך את תוקף הערבות. בגין פעולות אלו גבה מרכנתיל מדן תפעול, גם זאת לאחר לאחר משא ומתן, עמלת ערבות בסך 6,839.77 ₪ ועמלת עריכת מסמכים בסך 1,775.06 ₪.
ג. לבקשת דן תפעול, הוגדל ביוני 2014 סכום הערבות לסכום של 222,146 ₪ וגם תוקפה הוארך. עבור פעולה זו גבה מרכנתיל (לאחר משא ומתן) עמלת ערבות בסך 6,989.25 ₪ ועמלת עריכת מסמכים בסך 984.97 ₪ (נספח 9 לתגובת מרכנתיל לבקשת האישור).
ד. במהלך יוני 2016 ביקשה דן תפעול להאריך את תוקף הערבות עד ל-31.8.2019 ולעדכן את גובה הערבות לסך 177,197 ₪ (שם, נספח 11). לאחר משא ומתן בין הצדדים בעניין גובה העמלות נקבע כי דן תפעול תשלם עמלת ערבות בסך 11,305.74 ₪ (סעיף 24.1 לבקשת האישור) ועמלת עריכת מסמכים בסך 2,214.96 ₪. לציין כי המשיבה נקבה בסכום אחר ששילמה דן תפעול כעמלת ערבות, 9,412.45 ₪ (ראו סעיף 51 לתגובת מרכנתיל), אך ממילא עניין זה אינו מהותי להכרעה בשאלה הרלוונטית להליך הייצוגי דנא, שעניינו בעמלת עריכת מסמכים ולא בעמלת ערבות.
טענות המבקשת
2. בטרם אתאר את טענות המבקשת לא אוכל שלא להתייחס לניסוח כתבי הטענות שהגישה. כתבי הטענות שהגישה המבקשת מנוסחים באופן כה בלתי קריא, מסורבל ולא מובן עד כדי הכבדה על מי שמשתדל להבין את הנטען (עלי). עריכת כתבי הטענות בבהירות היא חלק בלתי נפרד מהחובות הדיוניות של בעל דין בהליך אזרחי ושבעתיים כאשר מדובר במי שמבקש לייצג קבוצה בהליך ייצוגי, ולכך אתייחס בהמשך. לעת הזו, די שאעיר כי כתבי הטענות שהגישה המבקשת הם כמעט בלתי מובנים ונתקלתי בקושי של ממש בבואי "לחלץ" מבקשת האישור ומסיכומי המבקשת את הטענות הרלבנטיות לבירור המחלוקת בינה לבין מרכנתיל.
3. לטענת המבקשת אסור היה לבנק לגבות עמלת עריכת מסמכים עבור העדכון השלישי של הערבות. המבקשת ממבססת טענתה על סעיף 9י לחוק הבנקאות הקובע כי "תאגיד בנקאי לא יגבה מלקוחותיו עמלה אלא בעד שירות הכלול בתעריפון המלא ובהתאם להוראותיו, או בעד שירות שאושר בהתאם להוראות סעיף 9ט(ה), ולגבי סוגים של לקוחות שנקבעו לפי סעיף 9ט(ב) – בעד שירות הכלול בתעריפון המצומצם החל לגבי סוג לקוחות כאמור ובהתאם להוראותיו".
בנוסף, מפנה המבקשת לתעריפוני הבנק ובפרט לסעיף 3.3 ל"תעריפון עסק גדול" (נספח ג' לבקשת האישור) הקובע את חיובי לקוחות מרכנתיל בגין "עריכת מסמכים בגין אשראי ובטחונות (לרבות אשראי עתידי ואשראי במט"ח) וערבות בנקאית". לפי סעיף 3.3.1 לתעריפון עסק גדול "בעסקות אשראי / ערבויות" תגבה עמלה בשיעור "2.5% מסכום העסקה" ובכל מקרה, לא יותר מ"50,000 לפעולה". בהערת שוליים, אליה מפנה סעיף 3.3.1 מצוין כך "פטורים: הקדמת תוקף / הקטנת סכום / שינוי נוסח ערבות/חידוש עסקת אשראי, שאינו כרוך בעריכת בטחונות נוספים / חדשים" (שם).
4. טוענת המבקשת כי לאור הוראות הדין והוראות "תעריפון עסק גדול" אסור היה לבנק לגבות את עמלת עריכת המסמכים בנסיבות, מאחר שיש איסור על הבנק לגבות עמלות שלא בהתאם לתעריפונים המפורסמים. למעשה, חזית המחלוקת בהליך דנא צומצמה לשאלה הפרשנית בקשר לגביית עמלה "בעת חידוש/הארכת תוקף של ערבות בנקאית" (סעיף 3 לסיכומי המבקשת). בפרט, נסבה המחלוקת הפרשנית על פרשנות התיבה "חידוש עסקת אשראי" המופיעה בפירוט התנאים להחלת פטור מעמלת עריכת מסמכים.
5. לביסוס טענתה כי אין לראות בהארכת תוקף ערבות קיימת כ"עסקת אשראי חדשה" טענה המבקשת כי:
א. מבחינה טכנית, כשתוקף הערבות מוארך, אין הבנק מנפיק שטר ערבות חדש אלא לכל היותר מאריך את שטר הערבות הקיים, וניתן לראות שהמספר הסידורי של שטר הערבות "הינו מיוחד לערבות הספציפית ורק לה, הוא נשמר לאורך כל חייה, מיום הקמתה ועד פקיעתה/סיומה" (סעיף 35 לסיכומי המבקשת). עוד נטען כי כאשר מרכנתיל מאריך תוקף של ערבות הוא מנפיק "כתב תיקון" המשויך באופן טכני לכתב הערבות המקורי, ולשיטת המבקשת עניין זה מחזק את טענתה כי כתב התיקון "הוא המשך ישיר של הערבות המקורית, נושא את אותו מספר ערבות" (שם, סעיף 55).
ב. המבקשת הדגישה כי הבנק חב חובות אמון כבדות משקל ללקוחותיו נוכח פערי המידע בין הצדדים - בנק-לקוח. בנוסף, נטען כי "אין כל רלוונטיות ל"כוונה" מצדו של הבנק" בפרשנות ניסוח כתב התעריפון (סעיף 71), וכי "ככל שיש מחלוקת לגבי "כוונת" האמור בו [בתעריפון], הרי שלפי כללי הפרשנות, יש להעדיף את הפרשנות שכנגד המנסח-הבנק" (שם).
ג. יש ללמוד כי הערבות היא למעשה אשראי מכך שהבנק בחר "להעיד מטעמו, כעד יחיד, בבקשה שעניינה ערבות בנקאית, מר יצחק אסולין, שתפקידו, כפי שהציג את עצמו בפני ביהמ"ש – ""מנהל אגף אשראי" שזה בעצם מנהל את כל עולם האשראי" (ראה עמ' 16 לפרוטוקול, מול שורה 27)". ו"כשנשאל העד האם תחום ערבויות בנקאיות הוא חלק מתחום האשראי, השיב מר אסולין בביטחון, "בצד המהותי הוא אשראי, כן" (ראה עמ' 17 לפרוטוקול, מול שורה 31)" (שם, סעיף 77).
ד. לטענת המבקשת "אין כל קשר בין עבודה שעל הבנק לבצע לבין זכותו לגבות עמלה" ו"הבנק רשאי לגבות עמלה, רק בהתאם לתעריפון".
6. המבקשת טענה לקיומן של מספר עילות תביעה שונות המתגבשות לטובת חברי הקבוצה עקב התנהלות מרכנתיל: עשיית עושר ולא במשפט; רשלנות; הטעיה צרכנית; הפרת החובה החקוקה בסעיף 2 לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות), התשס"ח-2008 (להלן: "כללי העמלות"); הפרת חוזה.
את הקבוצה בשמה הוגשה הבקשה לאישור הגדירה המבקשת כ"כל לקוחות הבנק, אשר במהלך שבע השנים שקדמו להגשת הבקשה, הבנק האריך ערבות בנקאית שהנפיק להם קודם ולכן בשל כך הבנק גבה מהם עמלת עריכת מסמכים או עמלת הארכת ערבות" (סעיף 35 לבקשת האישור).
7. המבקשת ערכה מיני חישובים בהתאם לפירסום של הבנק את דוחות המידע הגלויים לציבור, ובהתאם לחישוביה הקבוצה בשמה הוגשה בקשת האישור מונה 6,791 אנשים ושיעור הנזק שנגרם לקבוצה הוא 24,253,000 ₪.
טענות מרכנתיל
8. מרכנתיל דחה את הפרשנות של המבקשת לתעריפון. נקודת המוצא של הבנק היא שלשון התעריפון ברורה ולא עמומה (סעיף 19 לסיכומי מרכנתיל). דוגמה לבהירות הלשונית של התעריפון מוצא מרכנתיל בכך שסעיף הפטור שבמחלוקת מציין "הקדמת תוקף" כעילה לפטור מעמלת עריכת מסמכים, להבדיל מהתיבה "הארכת תוקף". נטען כי "אם היה בכוונת מנסח התעריפון להעניק פטור מעמלת עריכת מסמכים להארכת תוקף של ערבות, חזקה שהיה מציין זאת במפורש" (שם, סעיף 36). כלומר, לטענת מרכנתיל יש להבחין בין "הקדמת תוקף" ובין "הארכת תוקף" מאחר שהקדמת תוקף לא כרוכה בסיכון עבור הבנק, בעוד ש"הארכת תוקף" דורשת בחינה "מהותית האם ראוי להאריך את הערבות וצריך להשקיע לטובת הפעולה משאבים רבים" (שם). עוד מצביע מרכנתיל על התיבה "הקטנת סכום" כמלמדת שמנסח התעריפון כלל בסעיף הפטור רק פעולות הכרוכות בהקטנת הסיכון מצד הבנק (שם, סעיף 37).
מכאן, טענת מרכנתיל כי "אין סיבה אמיתית לחשוב שמנסח התעריפון נקט בלשון מפורשת לגבי הקדמת תוקף של ערבות ואז בחר לנקוט בלשון "חידוש עסקת אשראי" כשהוא מתכוון בעצם להארכת ערבות" (שם, סעיף 38).
9. זאת ועוד. מרכנתיל גם הפנה להוראת הפטור בסעיף 3.4.3 לתעריפון, שהיא "הוראה משלימה" להוראת הפטור בסעיף 3.4.1 לתעריפון. נטען כי הוראת הפטור שבסעיף 3.4.3 הקובעת כי עמלה עבור שינוי נוסח הערבות "לא תיגבה כאשר כתב התיקון כולל גם הגדלת הסכום ו/או הארכת התוקף שבגינם נגבית עמלת הערבות", מלמדת כי משמעות הסעיף היא "להעניק פטור מעמלת עריכת מסמכים רק לאירועים הבאים של תיקון ערבות: הקדמת תוקף, הקטנת סכום ושינוי נוסח ערבות" (סעיף 50 לסיכומי מרכנתיל).
10. מרכנתיל טוען כי בהתאם לכללי הפרשנות התכליתית יש לבחון את תכלית הוראות התעריפון. לשיטתו, תכלית סעיף הפטור היא "להעניק פטור מעמלת מסמכים מקום בו הבנק אינו נדרש להשקיע משאבים רבים" (שם, סעיף ג(2)). ומהם "משאבים רבים"? נטען כי הקמת ערבות בנקאית דורשת מהבנק לערוך "סדרת בדיקות, עריכת מסמכים וקבלת אישורים" במטרה להבטיח כי לא נשקף לבנק סיכון משמעותי מהקמת הערבות (שם, סעיף 68). כן נטען כי פעולות רבות אלו לא עולות בקנה אחד עם התנהלות הבנק בשעה שהוא נדרש ל"חידוש עסקת אשראי" – אז היקף הפעולות ומידת הסיכון הנשקפת לבנק מצומצמת יותר.
11. מרכנתיל גם טוען כי "המבקשת העמיסה בבקשה לאישור עילות תביעה, מן הגורן ומן היקב, כלאחר יד, מתוך תקווה שכנראה אחת מהן תימצא מתאימה לבירור בהליך ייצוגי" (שם, סעיף 139) והתנהלות זו מהווה בסיס להנחה סבירה כי המבקשת לא יכולה לבסס את עילות התביעה הרבות שפירטה בבקשת האישור.
12. וככלל טוען הבנק כי התנאים הדרושים לאישור התובענה ייצוגית לא מתקיימים ובפרט, כי סיכויי התביעה קלושים; כי בקשת האישור לא מעוררת שאלות משותפות לחברי הקבוצה; כי התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לבירור הטענות שבבקשת האישור, בשים לב שהמבקשת קיבלה הנחות והטבות מהבנק במסגרת משא ומתן שהתקיים בין הצדדים עובר למתן השירותים הבנקאיים השונים שניתנו לבקשת; כי דרישות חוק תובענות ייצוגיות שעניין הקבוצה ייוצג בתום לב ובדרך הולמת, לא מתקיימים: "הבקשה לאישור הוגשה כשהיא חסרה תשתית עובדתית ומשפטית ועילות התביעה נוסחו באופן סתמי ולקוני" (שם, סעיף 177). בשולי הדברים טוען מרכנתיל כי המבקשת הרחיבה חזית בסיכומים "בכל הקשור לעמלות שגובים או לא גובים בנקים אחרים" (שם, סעיף 187).
דיון והכרעה
13. המסגרת המשפטית הרלוונטית לבחינת בקשה לאישור תובענות ייצוגיות קבועה בחוק תובענות ייצוגיות. למעשה, על מבקש בקשת האישור הנטל להראות כי בקשת האישור שהגיש עומדת בתנאים הקבועים בסעיפים 3(א), 4(א) ו-8(א) לחוק תובענות ייצוגיות: ראש וראשונה לתנאים הוא כי התובענה הייצוגית יכולה להתנהל אך ורק בהתאם לעילות התביעה הקבועות בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות; שנית, בקשה לאישור תובענה ייצוגית צריכה להיות מוגשת על ידי מי שרשאי להגיש בקשה כאמור בהתאם לסעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות; תנאי נוסף הוא כי בקשת האישור צריכה לעורר "שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה" (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות); כן יש לשכנע את בית המשפט כי "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין" (סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות); ועוד על המבקש להראות כי "קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת" וב"תום לב" (ראו סעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות).
14. בנוסף, נקבע כי לבית המשפט הדן בבקשה לאישור תובענה ייצוגית יש שיקול דעת מהותי לברר האם ניהול התובענה הייצוגית בנסיבות העניין, הולם את התכלית ואת מטרות חוק תובענות ייצוגיות כקבוע בסעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות: "כידוע, הסמכות לאשר תובענה ייצוגית היא סמכות שבשיקול דעת, ובמקרים מתאימים רשאי בית המשפט לדחות את התובענה הייצוגית גם אם מצא כי מתקיימים התנאים לאישורה" (רע"א 2298/19 ריבה פינצ'בסקי נ' הנסיך מפעל לייצור טחינה בע"מ, סעיף 27 (4.8.2021), וכן ראו: ע"א 7560/19 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' אלאלוף ושות' ספנות בע"מ (18.10.2021)).
15. הסוגיה מה אמת המידה לבחינת השאלה האם עומדת בקשת האישור בתנאים שנקבעו בחוק תובענות ייצוגיות לצורך אישור תובענה ייצוגית טרם הוכרעה. מהפסיקה של בית המשפט העליון נראה כי יש שתי דעות דומיננטיות לעניין רמת ההוכחה (ראו: אלון קלמנט ורות רונן, "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט כב 5, 51-52 (2019), להלן: "קלמנט ורונן"). לפי הגישה "המחמירה", שלב בקשת האישור מטיל על התובע הייצוגי רף גבוה ומחמיר יחסית לפיו "בית המשפט שדן בבקשה נדרש להיכנס לעובי הקורה, ולבחון היטב – משפטית ועובדתית – האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית" (רע"א 4458/09 חברת ציפוי מתכות עמק זבולון בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, סעיף 41 לפסק דינה של כב' השופטת ברק-ארז (11.4.2013), להלן: "עניין מגדל"). ואילו הגישה "המקלה" רואה ברף ההוכחה הנדרש בשלב בקשת האישור רף נמוך יותר, המצריך בירור פחות מעמיק של עילות התביעה השונות המפורטות בבקשת האישור: "די לו לבית המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות האם קיימת "אפשרות סבירה" להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא, ותו לא" (רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי, סעיף 15 לפסק דינו של כב' השופט ריבלין (5.7.2012), להלן: "עניין עמוסי").
16. בין שכך ובין שאחרת, נראה כי "הגישה הפונקציונלית" לפיה "רף ההוכחה צריך להיות גבוה יותר מקום בו אין בין הצדדים מחלוקת עובדתית אלא משפטית, שניתן להכריע בהן בשלמות כבר בשלב זה. כאשר ישנן מחלוקות עובדתיות ובעיקר כאשר לא כל היריעה העובדתית הוצגה בפני בית המשפט, הרף יהיה נמוך יותר" הולכת ומתגבשת (ת"צ (ת"א) 60270-12-19 מייק קשטן נ' אלכס שניידר, סעיף 13 (13.1.2021), ת"צ (ת"א) 10221-02-15 כוכב זיס נ' אופטיקה הלפרין בע"מ, סעיף 40 (16.3.2021), ת"צ (ת"א) 4398-09-15 שמואל בן יתח נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ, סעיף 114 (26.5.2021), ת"צ (ת"א) 63461-05-19 סלי אילון נ' שלמה תחבורה (2007) בע"מ, סעיף 32 (29.11.2021)).
לגישה הפונקציונלית יש מספר הצדקות. גישה זו מתכתבת עם בעיית פערי המידע המאפיינת את שלב בקשת האישור (ראו, למשל: רע"א 563/20 אלעד ארד נ' אי. בר מים בע"מ, סעיף 12 (24.3.2021)). בשל פערי המידע עלולה קביעת רף גבוה מדי בשלב בקשת האישור להוביל למצב של 'הרתעת חסר' מפני הפרת הוראות הדין. הסיבה לכך ברורה שכן יש חשש שתובעים ייצוגיים ימצאו עצמם בעמדת נחיתות מובנית מול הנתבע שמרכז בידיו את המידע ההכרחי לאישור תובענה ייצוגית, ובעקבות כך בקשות רבות לאישור תובענה ייצוגית לא תאושרנה (ראו: קלמנט ורונן, עמוד 31). מכאן שבמצבים בהם עיקר המחלוקת בין התובע הייצוגי והנתבע היא מחלוקת עובדתית, יש הצדקה לרכך את הרף הראייתי הנדרש לאישור תובענה ייצוגית, באופן שמתכתב עם הרף שקבע בית המשפט בעניין עמוסי.
הגישה הפונקציונלית גם מתכתבת עם עיקרון היעילות הדיונית ועיקרון המידתיות הדיונית. כשהשאלות הצריכות הכרעה בבקשת האישור הן שאלות משפטיות "טהורות", אין מניעה כי בית המשפט יכריע בהן כבר בשלב בקשת האישור: "העובדה שבית המשפט אינו נדרש להכריע בשאלות המהותיות שבמחלוקת בשלב בקשת האישור, אין משמעה שבית המשפט אינו רשאי להכריע בשאלות המהותיות בשלב בקשת האישור, ובלבד שיישמרו זכויותיהם הדיוניות של הצדדים" (ע"א 9294/16 אושרת שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ, סעיף 3 לפסק הדין של כב' השופט גרוסקופף (4.2.2020), ההדגשות במקור). הכרעה מוקדמת בשאלות המשפטיות תפחית עלויות ותחסוך בזמן שיפוטי, שהרי לא יהיה צורך לשוב ולדון בשאלות המשפטיות שהוכרעו כבר בשלב הדיון בתובענה הייצוגית. כזכור, בקשת האישור "שהיא עצמה הליך מקדמי" (רע"א 5860/16 Facebook Inc נ' אוהד בן חמו, סעיף 17 (31.5.2018)), לא נועדה לסרבל את הדיון ולהעמיס על בית המשפט, אלא לסנן תביעות סרק (ראו: עע"ם 2395/07 אכדיה סופטוור סיסטמס בע"מ נ' מדינת ישראל – מנהל המכס ומס בולים, סעיף 15 (27.12.2010)). לכן, קביעת רף הוכחה גבוה בשלב בקשת האישור במקרים בהם השאלות הצריכות בירור והכרעה הן משפטיות מתיישבת עם עיקרון יעילות הדיון ועיקרון מידתיות הדיון.
17. כללים אלה הנחו אותי כאשר בחנתי את בקשת האישור דנא ואת יתר כתבי הטענות שהוגשו במסגרת ההליך; כן שבתי ועיינתי בפרוטוקול הדיון ובחומר שצורף לכתבי הטענות, והגעתי למסקנה כי דין בקשת האישור להתקבל והטענות שהועלו בבקשת האישור יתבררו במסגרת ההליך הייצוגי. על כך ועוד בהחלטה שלהלן.
פרשנות התעריפון וכלל הפרשנות נגד המנסח
18. כפי שעולה מכתבי הטענות שהוגשו במסגרת ההליך, ובעיקר, כפי שעולה מהסיכומים בבקשת האישור, הלכה חזית המחלוקת בין הצדדים והתגבשה לכדי שאלה פרשנית מתוחמת. למעשה, השאלה העיקרית בה יש להכריע במסגרת הדיון דנא היא האם רשאי מרכנתיל לגבות עמלת עריכת מסמכים עבור הארכת תוקף של ערבות בהינתן הוראות הפטור מעמלה שבסעיף 3.3.1 לתעריפון עסק גדול?
19. נקודת המוצא לכל מהלך פרשנות חוזה היא לשון החוזה, כאשר המטרה היא להתחקות אחר אומד דעת הצדדים בעת שכרתו חוזה "מבחינה של לשון החוזה ושל הנסיבות החיצוניות לו... זוהי התכלית הסובייקטיבית של החוזה... במקרים שבהם אין כל אפשרות לאתר את התכלית הסובייקטיבית, על בית המשפט המפרש את החוזה לפנות לתכלית האובייקטיבית שלו, המושפעת בין היתר מעקרון תום הלב ומשיקולי היגיון, יעילות עסקית ושכל ישר" (דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, סעיף 13 (19.4.2020)). עם זאת, כשבא ענייננו לבית המשפט העליון (בעניין גילוי מסמכים) התייחס בית המשפט (כב' השופטת ברון) ללשון התעריפון כשציין כי לשון החוזה היא עמומה: "בזהירות המתבקשת יצוין, כי הפרשנות שמייחסת המבקשת לסעיף הפטור נראית על פני הדברים אפשרית מבחינה לשונית – ודי בכך בשלב זה על מנת להניח תשתית ראייתית ראשונית לעילות התביעה הנטענות נגד הבנק. בלא לגרוע מהאמור יבואר, כי אף הפרשנות שמוצעת על ידי הבנק לסעיף הפטור נחזית כאפשרית מבחינה לשונית – ויש להניח כי במסגרת הדיון בבקשת האישור יידרש בית המשפט המחוזי לפרשנות תכליתית של התעריפון ושל סעיף הפטור" (רע"א 8917/18 דן תפעול ושירותים בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, סעיף 11 (23.12.2019)).
20. בהינתן שלשון התעריפון עמומה ו"סובלת" פרשנויות סותרות לכאן ולכאן, ובהינתן שהתעריפון הוא מעין "חוזה אחיד" שתנאיו מוכתבים למעשה על ידי הבנק, הרי שיש מקום להחיל בענייננו את כלל הפרשנות נגד המנסח וכפי שנאמר על ידי בית המשפט העליון: "יש ליתן אף משקל לכך שמדובר בחוזה אחיד שנוסח על ידי הבנק ולהחיל בעניין זה את כלל הפרשנות נגד המנסח" (ע"א 8299/10 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' חרושת מתכת בית השיטה (בהח) בע"מ, סעיף 30 (15.3.2015)). כלל הפרשנות נגד המנסח עוגן בשנת 2011 בסעיף 25(ב1) לחוק החוזים, התשל"ג-1973, הקובע כי "חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו". המשמעות האופרטיבית של יישום כלל פרשנות זה היא, שבהינתן שתי האפשרויות הפרשניות למונח "חידוש עסקת אשראי" שבתעריפון, יש להעדיף את הפרשנות המוצעת על ידי המבקש, ולא את זו של הבנק הוא מנסח התעריפון.
התכלית האובייקטיבית של התעריפון
21. לכאורה, די היה במסקנה זו כי בנסיבות אלה יש להחיל את כלל הפרשנות נגד המנסח כדי להתרשם שקיים סיכוי סביר שהשאלה הפרשנית תוכרע לטובת חברי הקבוצה. עם זאת, ומעבר לנדרש, ראיתי גם לבחון את התכלית האובייקטיבית של התעריפון. כפי שאראה להלן, גם התכלית האובייקטיבית של התעריפון, שהיא בין היתר, תכלית צרכנית מובהקת, מביאה למסקנה כי יש להעדיף את פרשנות המבקשת לתיבה "חידוש עסקת אשראי" שבהוראת הפטור בסעיף 3.3.1 לתעריפון.
22. שני מקורות ההכנסה העיקריים של התאגיד הבנקאי הם ריביות ועמלות שגובה הבנק מלקוחותיו בגין שירותים פיננסיים שונים שהוא מציע במהלך העסקים (ראו: אתי לוי ואופירה וייס "העמלות הבנקאיות – מהות, מבנה וגילוי נאות" מבט כלכלי – בנק ישראל 3 (2002), להלן: "לוי ווייס"). עמלה היא למעשה, תשלום עבור שירות בנקאי שנותן הבנק ללקוח, כשגובה התשלום ומועד התשלום ידועים ללקוח מראש ולא נקבעים לפי רווחיות העסקה בעיני הבנק (ראו: ת"א (ת"א) 1200/06 אלבז ניר נ' בנק לאומי לישראל, סעיף 62 (11.9.2008)).
אלא שעם השנים התברר כי העמלות שגובים הבנקים מהצרכן הפכו להיות הכבדה של ממש על לקוח מן השורה. מיגוון העמלות שגובים התאגידים הבנקאיים "והקושי בהשוואת מחירים ביניהם" (לוי ווייס, עמוד 3) הוא משמעותי במיוחד בישראל. מחקרים שונים שנערכו לאורך השנים הצביעו על כך שהבנקים בישראל גבו בעקביות עמלות גבוהות מהציבור באופן יחסי לעמלות הנגבות במדינות מפותחות אחרות (ראו: לירן חיים "עמלה בנקאית – אחריות הבנק בקביעתה ובגבייתה" משפטים על אתר ה 51, 56 (2013)).
23. נטל העמלות הבנקאיות החריג בישראל הוביל את הרגולטור (ראו: לוי וויס, עמוד 3) וכן את הכנסת לנקוט בשורת צעדים להגבלת מרחב התמרון של הבנקים בכל הקשור לגביית עמלות בגין שירותים בנקאיים. נראה כי שיאו של התהליך היה עם הקמת ועדת החקירה הפרלמנטרית בעניין עמלות הבנקים בראשות יושב ראש ועדת הכלכלה דאז, ח"כ משה כחלון בשנת 2007 (להלן: "ועדת החקירה הפרלמנטרית").
חלק משמעותי בדוח המסכם שהגישה הוועדה נגע לכשל השוק בשוק השירותים הבנקאיים נוכח פערי המידע בין הלקוח ובין הבנק בכל הקשור לעמלות: "מערכת עמלות הבנקים מתאפיינת בפערי מידע בין הבנק ללקוח. הבנקים מציעים שירותים רבים ומגוונים ועלות מתן השירותים אינה ברורה, אף שעל-פי כללי הגילוי הנאות החלים על הבנקים הם מחויבים לתת ללקוח מראש מידע על מחירו של כל שירות ולקבל את אישורו. ואולם, מערכת התמחור המורכבת של העמלות מקשה על לקוח מן השורה לאמוד את המחיר הריאלי של השירות, וכך נפגמת יכולתו להתמקח עם הבנק על גובה העמלות. דפי החשבון שבהם מפורטות העמלות שהלקוחות משלמים אינם בהירים, ולקוחות רבים מתקשים להבין בעבור אילו פעולות נגבות העמלות. התוצאה של כל אלה היא חוסר שקיפות הפוגמת באפשרות של הלקוח להשוות בין הבנקים וברמת התחרותיות בענף הבנקאות" (ועדת החקירה הפרלמנטרית בעניין עמלות הבנקים דין וחשבון מסכם, 38 (19.6.2007), להלן: "הדוח המסכם"). לצד עניין פערי המידע, מציג הדוח המסכם תמונה בעייתית של שוק השירותים הבנקאיים בישראל. כך למשל מצביע הדוח על יחס שלילי בין גובה העמלות הבנקאיות שמשלם הצרכן הישראלי ובין איכות השירות ממנה הוא נהנה לפי השוואות בין לאומיות (הדוח המסכם, עמוד 39, ההדגשה במקור), אבל, אינני נדרשת לסוגית השירות, אלא לסוגיית העמלות.
24. בנסיון לפתור את בעיית נטל העמלות הציעה ועדת החקירה הפרלמנטרית מספר הצעות. אחת מהן, שלימים עוגנה בסעיפים 9ט ו-9י בחוק הבנקאות היתה להעניק למפקח על הבנקים סמכות לפקח גם על גובה העמלות. אלא שניתן להבין מהדוח המסכם כי פתרון זה לא היה הפתרון האופטימלי בעיני חברי הועדה: "ככלל, נדמה כי בהצעה לפקח על גובה עמלות הבנקים, יכולתם של המפוקחים לעקוף את הרגולציה רלוונטית ביותר. כל בנק מציע מגוון רחב של שירותים; על חלקם הוא גובה עמלות ומחלקם הוא מרוויח באמצעות תיווך פיננסי. במצב הנוכחי של ריבוי עמלות, ייתכן כי פיקוח על עמלה אחת יגרור עליית עמלות אחרות. כך, למשל, ייתכן שהפיקוח על מחיר הפקדת צ'ק לחשבון (1.21 ש"ח) הביא למחיר גבוה במידה ניכרת עבור שירות בנקאי דומה – העברה בנקאית לבנק אחר (43 ש"ח). זאת גם הסיבה לכך שהצעות החוק כוללות מתן סמכות להגביל את מספר העמלות ולא לאפשר הנהגת עמלה חדשה ללא אישור" (הדוח המסכם, עמוד 48, ההדגשה שלי).
מכאן מסקנת הוועדה "שפתרון אמיתי וארוך טווח הוא הגברת התחרותיות בשוק, ופיקוח ממוקד עשוי להיות פתרון זמני עד להבשלת אמצעי מדיניות מבנית. ואולם, מתן סמכות בחוק לבנק ישראל לפקח על מחירי העמלות היא איתות לבנקים להנהיג ריסון עצמי של כוחם האוליגופוליסטי גם בטרם תתפתח בענף התחרות הרצויה. מכאן שיש מקום לתת סמכות כזאת לבנק ישראל ואף לעשות בה שימוש מידתי אם הבנקים אינם מנהיגים ריסון עצמי כאמור" (הדוח המסכם, עמוד 48, ההדגשות במקור).
25. בעקבות כך הוגשו שלוש הצעות חוק שונות שעניינן הסמכת המפקח על הבנקים, לפקח על גובה העמלות שגובים הבנקים. כך למשל נכתב בדברי ההסבר להצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) (תיקון מס' 13) (הסדרת הפיקוח על עמלות והגבלתן), התשס"ו-2007, ה"ח הכנסת 134: "מאחר שאורח החיים המודרני אינו מאפשר, למעשה, לקיים משק בית בלי לנהל חשבון בנק, נותר הלקוח הפרטי שבוי בידי המערכת הבנקאית. גם בשל כך, ניתן להצביע על תופעה של העלאה תדירה שלה עמלות הנגבות. הצעת החוק המתפרסמת בזה באה להטיל הגבלות על גביית עמלות מלקוחות פרטיים". לציין כי בסופו של יום אוחדו הצעות החוק במסגרת תיקון חוק הבנקאות.
26. כאמור, קובע סעיף 9ט(א) לחוק הבנקאות כי "הנגיד, לאחר התייעצות עם הוועדה המייעצת, יקבע, בכללים, רשימה של שירותים שבעדם רשאי תאגיד בנקאי לגבות עמלות מלקוחותיו, ואופן חישובן של העמלות שניתן לגבות בעד שירותים אלה". להוראות אלה מתווספות הוראות סעיף 9ט(ג) הקובעות כי "תאגיד בנקאי יידע את לקוחותיו בדבר התעריפון המלא, סכומי עמלות שהוא גובה בעד השירותים הכלולים בו, או שיעורן, וכן יעשה כאמור לגבי התעריפון המצומצם החל עליו, אם נקבע, והכל בדרך שיקבע הנגיד בכללים". להשלמת התמונה לציין את הוראות סעיף 9ט(ד) לחוק הבנקאות הקובעות כי "בקביעת הכללים לפי סעיף זה, יפעל הנגיד להצגה הוגנת ומובנת של העמלות, במטרה להבטיח את יכולת הלקוחות להשוות את העלות של ניהול חשבון ואמצעי תשלום, וכן יפעל בשים לב, ככל שניתן, לצורך במניעת גביה של עמלות שונות בעד אותו שירות, אלא אם כן סבר כי קיימות נסיבות המצדיקות גביה כאמור".
27. בהתאם להוראות החוק תיקן בנק ישראל בשנת 2008 את כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות), התשס"ח-2008 (להלן: "כללי העמלות") ובהם נמצא את סעיף 4(א) הקובע כי "תאגיד בנקאי יציג בסניפיו, במקום בולט לעין, את התעריפון המלא על נספחיו ואת התעריפונים המצומצמים".
28. המסקנה מכל שתארתי לעיל היא כי התכלית העיקרית של התעריפון, אם לא הבלעדית, היא תכלית צרכנית מובהקת בשני היבטים המתכתבים עם מסקנות ועדת החקירה הפרלמנטרית בעניין הצעדים שיש לנקוט לשיפור רווחת הצרכן הצורך את השירותים הבנקאיים:
א. התעריפון נועד להגביל את יכולת הבנקים לגבות עמלות מלקוחותיו – הן להגביל את חופש הפעולה שלו לקבוע סוגי עמלות שונים וגם בהגבלת חופש הפעולה להעלות את גובה העמלה באופן חד-צדדי ובלי לקבל אישור מהמפקח עובר להעלאתה. הגבלת חופש הפעולה של הבנק מתכתבת עם ההבנה שהשירות שמספק הבנק הוא שירות חיוני, ובהינתן כך, הבנק "נהנה, לרוב, מעוצמה כלכלית עדיפה מול המתקשר עמו, ולא יקשה עליו לתרגם אותה לכפיית ויתורים על מקבלי השירות שכה נזקקים לו נוכח חיוניותו" (ראו: ת"א (ת"א) 32053-07-17 א.י. אור בע"מ נ' ישראכרט בע"מ, סעיף 25 (5.5.2020)). מכאן שסמכות הפיקוח מרסנת את כוחו העודף של הבנק כאחד מהאמצעים לצמצום פערי הכוחות בין הבנק לבין הלקוח.
ב. למערכת הבנקאות בישראל מייחסים מבנה "...אוליגפולי, דהיינו בנקים ספורים מרכזים חלק ניכר מהפעילות הפיננסית במשק... השוואה בין-לאומית מלמדת כי הריכוזיות בישראל היתה מהגבוהות ביותר בעולם המערבי" (אבי בן בסט המהפכה בשוק ההון 298 (2020), להלן: "בן בסט"). נראה כי תובנה זו היתה בבסיס מסקנת ועדת החקירה הפרלמנטרית שהפתרון לבעיית גובה העמלות הוא הגברת התחרות במערכת הבנקאית. תכלית זו, של הגברת התחרות בשוק הבנקאות, עומדת גם היא מאחורי הרעיון לקביעת תעריפון. הדעת נותנת כי בהינתן פערי מידע גדולים בין הלקוח לבנק, יקשה על הלקוח להשוות, ממילא להעריך, את היתרונות והחסרונות של הבנקים השונים. התעריפון מנגיש את המידע לצרכן כדי שיוכל לכלכל את צעדיו בשאלה מהו הבנק שבו כדאי לו לנהל את ענייניו הפיננסיים. כך מאפשר התעריפון להשוות בין השירותים הבנקאיים השונים המוצעים בכל בנק ומעודד את הצרכנים לעבור בין בנקים שונים לפי העדפותיהם הצרכניות.
29. עולה אפוא כי התעריפון נועד להגן על הצרכן על ידי ריסון מרחב התמרון של הבנק להעלות עמלות באופן חד צדדי ובכך להגביר את התחרות במשק, ומשתמע מכאן כי תכלית התעריפון היא תכלית צרכנית מובהקת.
אלא שמקובלות עלי גם טענות מרכנתיל כי מלבד התכלית הצרכנית יש תכליות נוספות שהתעריפון נועד לשרת. באופן כללי נכון יהיה לומר כי בעולם הרגולציה על השירותים הבנקאיים שולטים שני שיקולים עיקריים: הגברת תחרות ודאגה ליציבות הפיננסית (ראו: בן בסט, עמוד 383). כפי שמציין בן בסט, "לשמירה על יציבות פיננסית פנים רבות בענפים השונים. ההיבט החשוב ביותר הוא הצורך למנוע פשיטת רגל של המוסדות הפיננסים הפועלים בענף. משבר כזה יכול לנבוע ממקורות שונים, בהתאם לענף. הסיכון המרכזי בבנקאות נובע מהמינוף העצום של הפיקדונות במתן אשראי. שיעורי הנזילות במדינות המערב (לרבות ישראל) מסתכמים באחוזים בודדים, ומכאן שהיקף האשראי הניתן כנגד כל פיקדון הוא עצום. לכן המפקחים על הבנקים מתמקדים בעיקר בנכסי הבנקים, כלומר בחינת היקף ההון ומאפייני לקוחות האשראי, בהערכת הסיכוי להחזר החוב, בזיהוי חובות אבודים וכדומה" (בן בסט, עמוד 347).
30. שיקולים של יציבות פיננסית משתקפים גם בהקשר של פעילות הבנק בעת מתן ערבות בנקאית: "הערבות הבנקאית האוטונומית, אין צורך שנרחיב עליה דברים. עניינה התחייבותו של בנק (הבנק הערב) כלפי פלוני, לשלם לפלוני סכום הנקוב באותה התחייבות אם יימסר לבנק מסמך – כאמור בהתחייבות – שיש בו כדי להעיד כי מבקש ההתחייבות (הערבות) לא קיים חיוב מסוים" (רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט בע"מ, פ"ד נד(1) 773, 809 (2000)). במילים אחרות, שירות מתן הערבות הבנקאית חושף את הבנק לסיכון, כמו כל שירות אחר של מתן אשראי. נראה כי אין חולק ששיקולים של יציבות פיננסית משמיעים בעצם כי חובה על הבנק להתגונן כדבעי מפני הסיכון הכרוך בפעילות זו. בין היתר, רשאי הבנק לגבות עמלות וריביות, בכפוף להוראות הדין, בגין הסיכון הכרוך במתן שירות של ערבות בנקאית. עם זאת, יש לומר כי שיקולי יציבות בנקאית אינם חזות הכול, ואינה עיקרון מוחלט; לצד שיקולי היציבות עקרונות אחרים שיש להביאם במסגרת השיקולים ולאזנם עם עיקרון היציבות. כך למשל סבר המחוקק עת חוקק את ההוראה המעוגנת בסעיף 9י לחוק הבנקאות כי: "תאגיד בנקאי לא יגבה מלקוחותיו עמלה אלא בעד שירות הכלול בתעריפון המלא ובהתאם להוראותיו, או בעד שירות שאושר בהתאם להוראות סעיף 9ט(ה)".
31. מכאן שתכלית התעריפון, כפי שעולה מהדברים שהבאתי לעיל, היא לאזן למעשה בין תכליות ההגנה על הצרכן והגברת התחרות בין הבנקים ובין השמירה על יציבות (ורווחיות) המערכת הבנקאית. אלא, שלא כמו בטענות מרכנתיל, נראה כי המחוקק קבע את נקודת האיזון בין השיקולים השונים באופן שמדגיש את עיקרון התחרות והגנת הצרכן, מכאן שלא ראיתי לקבל את טענות מרכנתיל.
32. התוכן שיש לצקת בתיבה "חידוש עסקת אשראי" צריך להיות נהיר וברור לצרכן הרגיל המכלכל את צעדיו ומשווה בין התעריפים השונים. אין ספק, ואף מרכנתיל לא חולק על כך, שערבות היא סוג מסוים של עסקת אשראי. מרכנתיל תולה את טענותיו, בין היתר, על שרשרת פעולות ארוכה שמבצע הבנק בבואו להאריך את תוקף הערבות – פעולות שלשיטתו לא נעשות כאשר מחדשים עסקת אשראי. לא ראיתי לקבל טענה זו. התכלית הצרכנית עליה מבוסס התעריפון משמיעה כי ניסוח התעריפון חייב להיות בהיר וברור לצרכן סביר, שלא בקי בנוהל ערבה ולא מדקדק בסדר הפעולות הפנימיות שמבצע הבנק בטיפול בבקשה להארכת תוקף הערבות, וסביר שיניח כי כאשר כתוב בסעיף 3.3.1 "פטורים: ... חידוש עיסקת אשראי..." הרי חידוש עיסקת האשראי שבסעיף 3.3.1 מתייחס גם לשירות שביקש מהבנק שהוא כאמור סוג מסוים של עסקת אשראי. כבר מטעם זה מוצדק לקבל את טענות המבקשת לעניין פרשנות התיבה "חידוש עסקת אשראי", שכן מקובל עלי שצרכן סביר יראה בתיבה זו ככוללת גם חידוש ערבות, בוודאי כמו בענייננו כשגובה הערבות הוקטן.
33. מכל האמור מסקנתי היא כי קיים סיכוי סביר (ואף מעבר לכך) שהשאלה הפרשנית שהועמדה לבירור בבקשת האישור תוכרע לטובת הקבוצה. משכך מתגבשות עילות התביעה השונות, שפרטה המבקשת בבקשת האישור, לטובת חברי הקבוצה, ובפרט הפרת הסכם והפרת החובה החקוקה בסעיף 2 לכללי הבנקאות. בצד זה אומר כי התרשמתי שהמבקשת לא ביססה במידה הנדרשת את הטענה לגבי התגבשות עילת הרשלנות.
התנאים האחרים לאישור תובענה כייצוגית
34. בירור התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, קרי כי "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין", צריך להיעשות "בהתחשב בתכליתו של ההליך הייצוגי להתמודד עם כשלים הקיימים במנגנון ההתדיינות ה"רגיל" ולצמצם את פערי הכוח בין התובע והנתבע" (ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, סעיף 21 (28.5.2012)). בהיבט של פערי הכוחות בין הצדדים להליך הייצוגי אני סבורה שנכון לנהל את ההליך כייצוגי, ועיקר הדגש הוא על כוחו העודף והברור של בנק, שהוא נותן שירות חיוני כאמור.
זאת ועוד. מתאימה לענייננו קביעת בית המשפט העליון כי "ההתפתחות הכלכלית-חברתית ועליית קרנם של תאגידים גדולים הפועלים – לרוב באמצעות חוזים אחידים שנוסחו על ידיהם – מול צרכנים רבים ו"קטנים", הביאה לכך שבהתקיים נסיבות מסוימות מתעורר צורך בשינוי "כללי המשחק" הדיוניים האדברסרים הרגילים, זאת במטרה לצמצם את פערי הכוח בין התובע לבין הנתבע" (ע"א 1834/07 חיים קרן נ' פקיד שומה גוש דן, סעיף 13 (12.8.2012)). בענייננו, חזית המחלוקת שהתגבשה היא כאמור בשאלת פרשנות חוזה "מעין אחיד" - פרשנות הוראות התעריפון, גם אם מדובר בפרשנות של הוראת סעיפים בודדים ממנו, הרי שזו מתאימה להתברר בהליך ייצוגי בהתאם לאמור בעניין קרן לעיל.
35. לאור האמור שוכנעתי כי ראוי לברר את השאלות שהוצפו בענייננו, בהליך ייצוגי, ולו לצורך צמצום פערי הכוחות הכה משמעותיים ומובהקים בין בנק ולקוח התלוי בשירותיו.
36. ומספר מילים לעניין הייצוג.
ההלכה המנחה לבירור סוגיית הייצוג ההולם נקבעה בעניין שלמה (רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר שירותי אכיפה בע"מ (6.9.2017)), פסק דין זה ניתן על ידי הרכב שמנה שבעה שופטים. אומר כי הגם שלאחר שעיינתי בכתבי בי-דין שהוגשו בתובענה דנא, בפרוטוקול הדיון ובסיכומים, ותוך שאני מביאה בשיקולי את האמור בעניין שלמה, ראיתי לאשר את המבקשת וב"כ כמייצגי הקבוצה, ואולם כפי שכבר ציינתי לעיל, אודה שמסקנתי היא לא בלי ספקות, וראיתי להעיר הערות, שאני מקווה שהמבקשת וב"כ יפנימו אותן להמשך:
א. לא אחת נפסק כי "יש לפרש את חובת תום הלב כחלה גם ביחסים שבין התובע המייצג ובא כוחו לבין הנתבע" (עניין שלמה, סעיף ל'). מכאן נגזרת חובת המבקש לערוך את כתב בקשת האישור כדבעי ובאופן המאפשר למשיב לבקשת האישור להתגונן באופן הוגן מהנטען כלפיו. בענייננו התרשמתי כי המבקשת וב"כ לא ערכו את כתבי הטענות באופן המתכתב עם הסטנדרט כאמור. לציין כי חווית הקריאה בכתבי הטענות שהגישה המבקשת הקשתה עלי ולא בנקל ניתן היה להבין את הכתוב ובעיקר את הנטען. עריכת כתבי טענות באופן זה אינה מתישבת עם החובות הדיוניות המוטלות על מבקש בקשת האישור.
ב. תקנות 2(א)(6) ו-2(א)(7) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010 (להלן: "תקנות תובענות ייצוגיות") קובעות, בהתאמה, כי על מבקש בקשת אישור לכלול בכתב בקשת האישור את פרטי המידע הבאים: "הגדרת הקבוצה שאותה הוא מבקש לייצג (להלן – הקבוצה) והמספר המשוער של חבריה; ככל שסבור המבקש כי לא ניתן לשער את מספר חברי הקבוצה – יפרט הוא את הסיבה לכך", ו"הסכום או השווי המשוערים של תביעותיהם של כל הנמנים עם הקבוצה והאופן שבו חושב או הוערך סכום התביעה; ככל שסבור המבקש כי לא ניתן לשער את הסכום או השווי המשוערים כאמור – יפרט הוא את הסיבה לכך".
אלא שפעמים רבות נדמה כי אלה המבקשים לשמש תובעים ייצוגיים אינם פועלים למימוש חובתם הדיונית שמעוגנת בתקנות תובענות ייצוגיות, ולא בהתאם לחובת בעלי הדין בהליך האזרחי, כקבוע בפרק א' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018: "חובת בעלי הדין ובאי כוחם היא לסייע לבית המשפט בקיום המוטל עליו לפי תקנות אלה...תוך שהם מסייעים במימוש התכלית הדיונית, ובכלל זה העמדת הפלוגתות האמיתיות שבמחלוקת בין בעלי הדין, מיקודן, בירורן והכרעה בהן". בדרך זו מופיעים בבקשות לאישור תובענות ייצוגיות מיני חישובים שעורכים המבקשים לייצג קבוצה – בלי בסיס לחישוב ובלי שצורפה חוות דעת רלוונטית לביסוס הנטען, (לעניין זה ראו למשל: ת"צ (ת"א) 5396-09-17 חנה גולדברג נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, סעיף 25 (21.6.2021), ת"צ (ת"א) 3324-11-18 רודריגז גריל בר בע"מ נ' סודקסו פאס בישראל בע"מ, סעיף 11(ג) (15.7.2021), ת"צ 17517-09-19 לבנה שברו נ' עירית חולון (23.8.2021)). התנהלות זו אינה מתישבת כאמור עם חובות בעל דין המבקש לייצג קבוצה, הן מאחר שצירוף "נתונים" בלי לתמוך אותם בביסוס ראייתי אינו מתיישב עם החובות הדיוניות של בא כוח הקבוצה שעליו החובה לערוך את כתבי הטענות כדבעי ותוך שקידה ראויה בגיבוש התשתית העובדתית של בקשת האישור (ראו: בר"ם 4303/12 תמר אינסלר נ' המועצה האזורית עמק חפר (22.11.2012)), ועליו להשקיע משאבים בכך ולא להסתפק במספרים סתמיים.
אוסיף עוד כי יש משמעות לחישוב הנזק, בבחירת בית המשפט לו הסמכות העניינית לדון בבקשה. שכן לטעמי שאלת הסמכות העניינית היא שאלה חשובה שעל מבקש בקשת האישור לתת עליו את הדעת בטרם יגיש את בקשת האישור. קביעת סכומי עתק באופן סתמי כסעד הנתבע משליכים על ניהול ההליך ועל היחס הניתן לתובענה.
37. מכאן שאני סבורה כי יש קשיים בהתנהלות המבקשת וב"כ. ואולם לאחר ששקלתי את הנסיבות לא ראיתי להורות על החלפת הייצוג בהתאם לסמכות שבסעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות וראיתי להסתפק בשלב זה בהערות ולהזכיר את סעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות.
סוף דבר
38. אני מקבלת את הבקשה ומאשרת לנהל את התובענה כייצוגית.
הקבוצה בשמה תנוהל התובענה: "כל לקוחות הבנק, אשר במהלך שבע השנים שקדמו להגשת הבקשה, הבנק האריך ערבות בנקאית שהנפיק להם קודם ולכן בשל כך הבנק גבה מהם עמלת עריכת מסמכים או עמלת הארכת ערבות" (סעיף 35 לבקשת האישור).
עילות התביעה בשמן תנוהל התביעה כייצוגית:
א. עשיית עושר ולא במשפט.
ב. הפרת חוזה.
ג. הפרת החובה החקוקה בסעיף 2 לכללי העמלות.
ד. הטעייה לפיה סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן.
הסעדים הנתבעים: השבת הכספים שנגבו כעמלת עריכת מסמכים בגין הארכת תוקף שטר ערבות ובניגוד להוראות סעיף 3.3.1. תעריפון עסק גדול.
התובעת המייצגת: דן תפעול ושירותים לוגיסטיים בע"מ.
ב"כ התובע המייצג: עו"ד גרא פולגר, משדרות המגינים 53, חיפה.
39. בהתאם להוראת סעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות אני מורה לצדדים להגיש לעיוני, תוך 30 ימים, נוסח מודעה מוסכם על אישור התובענה הייצוגית, וזאת לצורך פרסומה. במודעה יפורטו כל הפרטים כנדרש בסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות.
לאחר קבלת אישור בית המשפט יפרסמו הצדדים את המודעה בשני עיתונים יומיים נפוצים. מרכנתיל יישא בהוצאות הפרסום.
40. מרכנתיל ישא בעת הזאת בשכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪, סכום זה יובא בחשבון במסגרת פסק הדין, ככל שאתבקש לכך.
41. לנוכח האמור בהחלטה לעיל על מרכנתיל כתב הגנה בהתאם לאמור בהחלטה דנא, תוך 45 ימים.
42. אני סבורה כי לאור ההחלטה ובעיקר לאור המחלוקת שתידון בתובענה הייצוגית, טוב יעשו הצדדים אם יראו להגיע להסדר מוסכם שייתר את הצורך להמשיך ולברר את התביעה הייצוגית.
43. קד"מ יתקיים ביום 28.4.2022 שעה 13.30. יראו הצדדים לקיים הליכים מקדמיים כמתחייב מהוראות הדין, כל זאת ככל שלא יסיימו את התיק בהסדר ביניהם.
ניתנה היום, ט' שבט תשפ"ב, 11 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.