16. דומה כי גם חברי השופט שטיין מבקש לילך באותה דרך, להפריד בין הדבקים, אך חוששני כי זהו מהלך מלאכותי. בשלב ראשון מבקש חברי להבחין בין עניין מנו, לבין ענייננו. לדבריו, בעניין מנו מדובר היה ב"חברה ישראלית שתפקדה כסוכנת מקומית של חברת תיירות זרה", כאשר "בשונה מהמבקש דכאן, אותה חברה ישראלית לא היתה עובדת או נושאת משרה של החברה הזרה" (פסקה 17 לחוות דעתו). אמנם כן, החברה הישראלית מושא עניין מנו, "לא הייתה עובדת או נושאת משרה של החברה הזרה", אך שוני זה אינו רלבנטי לענייננו. הנימוק שעליו נסמך פסק הדין בעניין מנו הוא, כי "מי שמבקש לשלול מן הצד השני זכות של התדיינות בפורום מוסמך, מן הנכון שיבטא זאת מפורשות וברורות בנוסחו של החוזה". נימוק זה, תקף באותה מידה, הן לגבי סוכנת מקומית של חברה זרה, הן לגבי בעלים או עובד של חברה זרה; לא מצאתי טעם טוב להבחין ביניהם. חברי מבהיר, כי לעמדתו, המילים "כל מחלוקת בקשר עם ההסכם" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'), כוללות בהכרח גם את עניינם של העובדים או הבעלים, אף שאינם צד ישיר להסכם. ממילא, אותו היגיון פועל גם ביחס למחלוקת עם סוכנות מקומית, 'בקשר עם ההסכם', אף שהיא אינה צד לו. אף על-פי כן, בניגוד לסברה מתבקשת זו, מבחין חברי בין המקרים, וזאת, לטעמי, באופן מלאכותי.
17. הבחנה נוספת שמציג חברי בין עניין מנו לעניין שלפנינו, היא זו שבעניין מנו "בית המשפט הדגיש כי פרשנות השוללת את תחולתה של תניית השיפוט מקבלת משנה תוקף 'כשהן התובע והן הנתבע פועלים באותו פורום, ואין להם זיקה כלשהי למקום הזר'". אלא מאי? כפי שמציין חברי, נימוק זה הוא בבחינת 'משנה תוקף', ואיננו הנימוק המרכזי בעניין מנו. לוז פסק הדין בעניין מנו, כפי שהובא לעיל, הוא, כי "מי שמבקש לשלול מן הצד השני זכות של התדיינות בפורום מוסמך, מן הנכון שיבטא זאת מפורשות וברורות בנוסחו של החוזה". נימוק זה, כוחו יפה הן כאשר שני בעלי הדין "פועלים באותו הפורום", הן כשכל אחד מהם פועל בפורום אחר. משעה שתניית השיפוט באה לשלול את כוחו של אחד הצדדים, לברר את תביעתו לפני פורום שהיה מוסמך לכך אלמלא התנייה – שומה עליה להיות מפורשת וברורה.
הדין הרצוי
18. עד כאן הדין המצוי, ומכאן – לדין הרצוי. את הערפל השׂורר בפסיקה, יש לפזר. תהא עמדתנו באשר לדין הרצוי אשר תהא, ברי כי נחוץ דין ברור וחד-משמעי; עדיף מצב 'פארטו', על פני אפשרות שבה כלל לא ברור מהו הדין המצוי. אין מנוס אפוא מקביעת כלל יציב ואחיד, אשר ינחה את פסיקת הערכאות הדיוניות מכאן ולהבא, גם אם הדבר כרוך בסטייה מן האמור בחלק מפסקי הדין שניתנו במרוצת השנים.
19. לאחר בחינת הסוגיה, דומני, כי ניטיב לעשות אם נשוב לתקֵף את ההלכה שנקבעה בעניין מנו, ונאמץ אותה ללא כחל ושרק: תניית שיפוט זר תפורש בצורה לשונית-דווקנית. הזרם המרכזי בפסיקה שנזכרה לעיל, מלמד באופן עקרוני על מחויבות להלכה שנקבעה בעניין מנו. גם חברי השופט שטיין, אינו חולק על כך שההלכה שנקבעה בעניין מנו – שרירה וקיימת, אלא שהוא מבקש להבחין בין האמור בעניין מנו, לבין ענייננו (ראו פסקה 13 לחוות דעתו, שם מפנה השופט שטיין לכלל שנקבע בעניין De Neef, אשר מבוסס בתורו על האמור בעניין מנו; ראו גם פסקה 17 לחוות דעתו; וראו גם האמור לעיל, בפסקה 16 לחוות דעתי). אלא מאי? ישנם פסקי דין שבהם "חל ריכוך מסויים" ביחס לכלל שנקבע בעניין מנו. לדעתי, אותו "ריכוך" – נזקו מרובה על תועלתו. הכלל שנקבע בעניין מנו – פשוט, ברור, קל ליישׂום. לעומת זאת, מי שיבקש להתחקות אחר השיעור המדויק של אותו "ריכוך" – יעלה חרס בידו. לא ברור מהם העניינים הבאים בגדרי הכלל, ומיהו ומהו היוצא מן הכלל; "נתת דבריך לשיעורין?!" (בבלי, בבא בתרא כט, ע"א).
20. משבחרתי לאמץ את ההלכה שנקבעה בעניין מנו ככתבה וכלשונה, ללא "ריכוך", מן הראוי לשוב ולחדד את מה שנקבע באותו עניין. עיון בדברי חברי מלמד, כי לשיטתו, עניין מנו הריהו 'אחיו התאום' של פסק הדין שניתן על-ידו בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019) [פורסם בנבו] (להלן: עניין ביבי כבישים). זה כמו זה, מרוממים את קרנה של הפרשנות הלשונית, ודוחקים את רגליה של הפרשנות התכליתית, אשר משתפת בהליך הפרשני גם נסיבות חיצוניות לחוזה (ראו: פסקה 13 לחוות דעתו של חברי). האחד מצמצם עצמו לעניין פרשנות תניות שיפוט זר, ואילו מוטת כנפיו של השני פרושׂה על כל חוזה באשר הוא. אני סבור אחרת: עניין מנו לחוד ועניין ביבי כבישים לחוד. ודוק: אינני חולק על הפסיקה בעניין ביבי כבישים. אדרבה, על מעמדה הרם של הלשון לצורך פרשנות חוזים, לעיתים עד כדי מעמד בלעדי, עמדתי בהרחבה עוד בעבר (אמנם דעתי שם, בעת ההיא, היתה דעת מיעוט: ע"א 3984/11 דלק – חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום, פסקאות 19-14 (6.10.2013) [פורסם בנבו] (להלן: עניין דלק). בהרצאה בפתיחת שנת המשפט באוניברסיטת חיפה ביום 18.10.2012 אמרתי, כי "ראויה המילה הכתובה למעמד של בכורה. זהו צוק איתן להאחז בו. מכנה משותף [...] המילים הן התמרורים, הרמזורים ואבני הדרך. דע מאין באת ולאן אתה הולך" (נעם סולברג, "שִמרו משפט ועשו צדקה", דין ודברים ה (תשע"ד) 13, 20). אלא שאין הנדון דומה לראיה. איננו עוסקים כאן בשאלה מהו המשקל שיש ליתן, אם בכלל, לנסיבות החיצוניות שאפפו את חתימת החוזה, ובאילו כלים יֵעשה שימוש בעת פרשנותו. ההלכה בעניין מנו נובעת ממקור שונה, והיא אינה קשורה לכללי פרשנות החוזה הקלאסיים. כדי לעמוד על הדברים, אצטט שוב מעניין מנו:
"תניית שיפוט זר חייבת להיות מפורשת. אין לקרוא אותה לתוך הנוסח על יסוד מסקנות העולות מבין השורות או על יסוד משמעות מכללא. מי שמבקש לשלול מן הצד השני זכות של התדיינות בפורום מוסמך, מן הנכון שיבטא זאת מפורשות וברורות בנוסחו של החוזה. על אחת כמה וכמה כך, כשהן התובע והן הנתבע פועלים באותו פורום, ואין להם זיקה כלשהי למקום הזר. בית המשפט אינו קורא לתוך החוזה את אשר אין בו, ומקום בו לא טרח מנסח החוזה ולא הבהיר דבריו, לא תיאם בין תניותיו השונות של החוזה ולא וידא – על-ידי עריכה נאותה של החוזה – שביטוי בחוזה אשר לו הוקנתה משמעות מורחבת מיוחדת גם ישולב בדרך הנאותה לתוך ההוראה בה מובאת תניית השיפוט, לא יעשה בית המשפט מלאכה זו במקומו".
מנימוקי בית המשפט בעניין מנו למדנו, כי לא פרשנות לשונית – במנוגד לפרשנות תכליתית – עומדת ביסוד פסק הדין האמור. אם כל שנאמר בעניין מנו הוא כי יש להעדיף פרשנות לשונית על פני פרשנות תכליתית, לא ניתן להבין את נימוקי בית המשפט שם. אין כל סיבה להניח, אַפריורית, כי פרשנות תכליתית תוביל להחלת התנייה, בעוד שפרשנות לשונית תחבל בכך. בהחלט ניתן להעלות על הדעת מצב, שבו דווקא קריאה לשונית תוביל למסקנה כי התנייה חלה על העניין הנדון, ואילו הנסיבות החיצוניות הן אשר ילמדו על כך שהצדדים לא התכוונו לכך. על כרחנו נמצאנו למדים, כי פסק הדין בעניין מנו, מכוון לפרשנות לשונית-דווקנית, הווי אומר: התנייה לא תחול, אלא במקרים שבהם נמצא כי היא מפורשת וברורה, וכלל לא נצרך הליך פרשני כדי לאתרה, או לתת בה סימנים. זאת, בדומה לכלל בדבר 'פרשנות נגד המנסח', שפותח בפסיקתו של בית משפט זה, ומעוגן כיום בסעיף 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל״ג-1973. אם נמצא כי ישנן שתי פרשנויות לגיטימיות, ואף אם אחת מהן מסתברת יותר, לא יהא בכך כדי להציל את התנייה; 'אם יש ספק אין ספק'.
21. חיזוק לדברים אלה, לגבי משמעות פסק הדין בעניין מנו, ניתן למצוא בדברי המלומד משה בר ניב, שנכתבו לפני למעלה משנות-דור. בר ניב אמנם אינו שבע רצון מהדין המצוי שנקבע בעניין מנו, אך 'מתוך גנותו אתה בא לידי שבחו':
"הכלל הפרשני הבסיסי הוא שיש לפרש את החוזה לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהיא משתמעת מהחוזה. אין הדין מגביל את אופן הביטוי של כוונת הצדדים לנוסח או לנוסחה מסויימים. בחוזים מסחריים, על בית המשפט לעקוב אחר כוונת הצדדים כך שתתאים לתכלית המסחרית של ההתקשרות. הינה, בתחום [תניית השיפוט הזר] גיבשה הפסיקה את המתכונת של קביעת הייחודיות לפורום הזר כדרך לביטוי רצונם של הצדדים. למעשה, גישה זו מייתרת את כללי הפרשנות, שהרי היא מצריכה ניסוח חד משמעי – ובמתכונת מיוחדת – של כוונת הצדדים. כללי הפרשנות החוזיים עוסקים בהבהרה של כוונת הצדדים, ואילו כללי [תניית השיפוט הזר] מחייבים לשון ברורה וחד-משמעית" (משה בר ניב "הסכמה לשיפוט זר בחוזים עסקיים" עיוני משפט כ(1) 25, 33 (1996); ההדגשה הוּספה – נ' ס').
אם כן, בשונה מדברַי-שלי בעניין דלק ומדברי חברי בעניין ביבי כבישים, שבהם נדון חיזוק מעמדה של הלשון בהליך הפרשנות, ההלכה בעניין מנו נקבעה על יסוד נימוק שונה בתכלית, כי לגבי תניית שיפוט זר לא יתבצע הליך פרשני שכזה כלל. אם יוברר כי הלשון אינה ברורה וחד-משמעית, הדבר יביא באופן מיידי ל'מותה' של התנייה, וזאת גם אם באמצעות הליך פרשני-לשוני, מבלעדי היזקקות לנסיבות חיצוניות, ניתן היה להגיע למסקנה כי אכן נקבעה תנייה שכזו. זאת בניגוד לתניות אחרות בחוזה, שלגביהן, אף אם מדובר ב'חוזה סגור', שנערך בין שני צדדים עסקיים, אין כל מניעה מלבצע הליך פרשני בתוך גבולות הלשון, כדי לעמוד על כוונת הצדדים. טעם הדבר, במילותיו של הנשיא מ' שמגר בעניין מנו, הוא זה: "מי שמבקש לשלול מן הצד השני זכות של התדיינות בפורום מוסמך, מן הנכון שיבטא זאת מפורשות וברורות בנוסחו של החוזה". אם כן, הפעלת תניית שיפוט זר אינה דומה לסעיפים אחרים בחוזה. תניית שיפוט זר כמוה כ'נשק לא-קונבנציונלי'. תניית שיפוט זר נועלת בפני צד לחוזה את שערי בית המשפט, ופוגעת בזכות הגישה שלו לערכאות. משום כך התנייה תכובד אך ורק אם לשונה ברורה ומפורשת.
22. לסיכום חלק זה: לוּ תישמע דעתי, הרי שמעתה ואילך כלל זה, שקבע הנשיא מ' שמגר לפני שנים רבות בעניין מנו, יחדש כנשר נעוריו, וכוחו יהא יפה בכל עת שבה תתעורר שאלה פרשנית לגבי תניית שיפוט זר. דברים אלו יפים, גם לגבי השאלה אם מדובר בתנייה ייחודית או מקבילה; אם התנייה כוללת תביעות נזיקיות; אם נכללות בה עילות לבר-חוזיות; אם היא כוללת את עניינם של צדדים שלישיים לחוזה; ואם היא חלה גם על הסכמים אחרים, בין הצדדים, לבד מאלו שבהם צוינה תנייה-זו במפורש. כל אלו, וכמותן גם כל שאלה פרשנית אחרת שתתעורר בעתיד, בעניינן של תניות שיפוט זר, ישובו להחתך מעתה ואילך על-פי ההלכה שנקבעה בעניין מנו.
תחולת תניית שיפוט זר על צדדים שלישיים
23. עד כאן דברים כלליים, לגבי פרשנות תניית שיפוט זר, ומכאן – לשאלה הספציפית שעל הפרק: האם תניית השיפוט חלה גם על המבקש, למרות שלא היה צד להסכם? משעמדנו על טיבה של ההלכה שנקבעה בעניין מנו, דומני כי זו מחייבת אותנו להגיע למסקנה שונה מזו שאליה הגיע חברי השופט שטיין. משעה שעומדת על הפרק שאלה פרשנית – האם התנייה חלה גם על צד שלישי שאינו צד לחוזה – הרי שמוּכְנִית (אוטומטית), יד המבקש להפעיל את תניית השיפוט על התחתונה. חברי סבור אחרת. לשיטתו, "תניית השיפוט הזר שבה עסקינן קובעת, בלשון ברורה, כי כל סכסוך הקשור להסכם שבין המשיבה לחברה הבלגית, או למתן שירותים במסגרתו, יידון אך ורק בבית המשפט המוסמך בעיר אנטוורפן, בלגיה. התניה מנוסחת בלשון חובקת-כל שלא משאירה מקום לספקות: 'כל סכסוך' – ללא קשר לזהותם של הצדדים לאותו סכסוך – יידון אך ורק בבית המשפט המוסמך בעיר אנטוורפן בלגיה, כל אימת שהוא קשור להסכם שהחברה הבלגית חתמה עם המשיבה" (פסקה 17 לחוות דעתו). ברם, אף אם אצעד כברת דרך לקראת חברי, ואניח כי זו אכן הפרשנות המסתברת יותר – מידי ספק לא יצאנו. נוכח ההלכה שנקבעה בעניין מנו, די באותו ספק כדי לקבוע כי התנייה אינה חלה.
למעשה, גם חברי יאלץ להודות כי קיימת בענייננו שאלה פרשנית, שלא ניתן לחמוק ממנה. כאמור לעיל, חברי אינו חולק על אשר נקבע בעניין מנו, אך מבקש להבחין בין סוכנת מקומית של החברה, לבין עובד של החברה, לגבי הפעלת תניית השיפוט הזר (ראו פסקה 17 לחוות דעתו). דא עקא, באותו עניין נוסחה תניית השיפוט הזר באופן כוללני ורחב, בדומה לנסיבות העניין דנן: "All the claims and disputes under the ticket". חרף זאת, אף שלדבריו, "התניה מנוסחת בלשון חובקת-כל שלא משאירה מקום לספקות", מוכן חברי להניח כי התנייה שם אינה נוגעת לסוכנת המקומית, אשר תהא מוחרגת ממנה. כלומר, גם חברי מודה, כי המילה 'כל' אינה חזות הכול. במצב דברים זה, אף שחברי מסתפק בהבחנה בין סוכנת מקומית לבין עובד החברה, אין זה מן הנמנע, כי אחרים יסברו, שיש מקום גם להבחנה אחרת. משכך, ברי כי לפנינו שאלה פרשנית לגבי המונח 'כל', והוא אינו חף מספקות. אשר על כן, עמדתי היא, כאמור, כי כדי להחיל את תניית השיפוט בעניין דנן, נדרש היה לציין בה מפורשות, 'ברחל בתך הקטנה', כי התנייה חלה גם על צדדים שלישיים שאינם צד לחוזה; כזאת לא נעשה.
24. יתר על כן. גם אם אתעלם מכל האמור עד כה, ואתמקד בסוגיה הספציפית שעל הפרק, הרי שעניין מנו אינו ניצב לבדו. ישנם מספר פסקי דין נוספים שניתנו על-ידי בית משפט זה, שגם בהם לא הוחלה תניית שיפוט זר על צדדים שלישיים, חרף ניסוחה הכוללני של התנייה. כך למשל, בע"א 791/77 אהרן רוזנפלד ובניו בע"מ נ' פיירמנס פנד חברה לבטוח בע"מ, פ"ד לב(3) 729 (1978) (להלן: עניין רוזנפלד) (הנשיא י' זוסמן), נוסחה תניית השיפוט כך: "על חוזה ההובלה, שטר המטען וכל הסכסוכים שיתגלעו מהם או בקשר אתם, יחול המשפט הגרמני" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). אף על-פי כן, נקבע כי תניית השיפוט לא תחול על צד שלישי – סוכנת האנייה – אף שהתביעה הוגשה נגדו מחמת סכסוך ש'התגלע בקשר לחוזה ההובלה ושטר המטען'. הלכה זו חזרה ואושררה גם בהמשך, בפסק הדין שניתן בעניין אלאלוף. תניית השיפוט הזר באותו עניין נוסחה גם היא בדיוק באותו אופן שבו נוסחה בעניין רוזנפלד – בלשון חובקת-כל. השאלה הפרשנית גם היא היתה זהה: האם סוכן האנייה – צד שלישי – יכול להיבנות מתניית הפטור שנחתמה מול חברת הספנות? בדומה לעניין רוזנפלד, התשובה לשאלה היתה בשלילה, וזאת חרף ניסוחה הכוללני של התנייה. משלושת פסקי הדין הללו – עניין מנו, רוזנפלד ו-אלאלוף – נמצאנו למדים, כי גם תנייה כללית וכוללנית, אינה מובילה בהכרח למסקנה כי היא חלה על צדדים שלישיים. מקום שבו לא נכתב הדבר במפורש, עדיין מתעוררת לכל הפחות שאלה פרשנית, וממילא, בהתאם לאמור בעניין מנו – תהא יד המבקש להחיל את התנייה – על התחתונה. אילו נכתב במפורש, שהתנייה כוללת צדדים שלישיים, ההליך שלפנינו לא היה בא לעולם. משעה שהדבר לא נעשה, אזי "מקום בו לא טרח מנסח החוזה ולא הבהיר דבריו, לא תיאם בין תניותיו השונות של החוזה ולא וידא – על-ידי עריכה נאותה של החוזה – שביטוי בחוזה אשר לו הוקנתה משמעות מורחבת מיוחדת גם ישולב בדרך הנאותה לתוך ההוראה בה מובאת תניית השיפוט, לא יעשה בית המשפט מלאכה זו במקומו" (עניין מנו).