הדין המצוי
3. המבקש לעמוד על הכללים לפרשנותה של תניית שיפוט זר, יִמָּצֵא במבוכה. שורה ארוכה של פסקי דין, שיצאו מתחת ידו של בית משפט זה בעשורים האחרונים, עסקו בכך, במישרין ובעקיפין. זה אומר בכה, זה אומר בכה, והלכה ברורה – אין.
4. פסקי דין רבים אחרים עסקו בשאלה נוספת, הנחזית להיות שאלה נפרדת, אך לאמיתו של דבר מדובר ב'אותה גברת בשינוי אדרת'. כידוע, "תניית שיפוט יכול שתהא מקבילה ויכול שתהא ייחודית. תניית שיפוט ייחודית מעניקה סמכות בלעדית לבית-משפט מסוים, ואין מלבדו. תניית שיפוט מקבילה מקנה סמכות לבית-משפט מסוים, אך אינה שוללת את האפשרות שסכסוך יתברר בבתי-משפט אחרים" (ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd, פ"ד נח(2) 465, 476 (2004) (להלן: עניין ראדא)). נשאלת השאלה, כיצד נזהה את היותה של התנייה ייחודית? לטעמי, לא ניתן להשיב על שאלה זו במנותק משאלת-היסוד. השאלה האם מדובר בתנייה ייחודית או מקבילה, היא שאלה פרשנית, ומשכך כרוכה בטבורה בשאלה הכללית בדבר פרשנות תניית שיפוט זר. דא עקא, פעמים רבות הוכרעה שאלה זו באופן 'מקומי', מבלי שניתנה הדעת על יחסי-הגומלין בין שאלה זו לשאלה הפרשנית הרחבה יותר. כך נוצר פער בין כללי ההכרעה הפרשניים בשאלת היותה של התנייה ייחודית, לבין כללי הפרשנות הכלליים שלאורם יש לפרש תניית שיפוט זר.
5. אסקור להלן בקצרה כמה וכמה פסקי דין, שניתנו במרוצת השנים בבית משפט זה, ועסקו בפרשנות תניית שיפוט זר; בין במישרין, בין בעקיפין. חוסר האחידות בולט לעין.
6. לא אחת דן בית המשפט בפרשנות תניית שיפוט זר, על-פי כללי הפרשנות הרגילים של חוזים, מבלי להעניק לתנייה זו יחס שונה, ומבלי להחיל עליה כללי פרשנות מיוחדים. כך נעשה בע"א 362/83 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' האניה "דונאר", פ"ד לח(2) 505, 512-511 (1984) (השופטת ש' נתניהו) (להלן: עניין דונאר); בע"א 2706/11 SYBIL GERMANY PUBLIC CO. LIMITED נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ, פסקה 28 (4.9.2015) [פורסם בנבו] (להלן: עניין הרמטיק) (השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן); וכך גם לאחרונה, ברע"א 7470/20 Facebook Ireland Limited נ' גל, פסקה 17 (3.1.2022) [פורסם בנבו] (השופטת ע' ברון).
7. בפסקי דין אחרים נקבע, כי לתניית שיפוט זר "יש ליתן מובן עסקי"; כלומר, יש לפרשהּ מנקודת מבט עסקית. כך נעשה בע"א 422/64 'ציון' חברה לביטוח נ' קנינגלייקה נדרלנדשה סטומבוט מאטסחאפיי נ'ו' ו-2 אח', פ"ד יט 303, 306 (1965) (להלן: עניין ציון) (השופט א' מני); בע"א 112/83 בן דב נ' שטלגרובר – אוטו גרובר ושות', פ"ד לט(1) 194, 196 (1985) (להלן: עניין אוטו גרובר) (השופט (כתוארו אז) ש' לוין); בע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum G. M. B. H, פ"ד נ(4) 73, 77 (1996) (להלן: עניין סנקרי) (השופטת ט' שטרסברג-כהן); ובעניין ראדא, 474 (2004) (השופט (כתוארו אז) א' גרוניס).
8. לעומת זאת, בע"א 724/85 מנו קוי נוסעים בע"מ נ' דמרי ו-63 אח', פ"ד מב(3) 324, 327 (1988) (להלן: עניין מנו) (הנשיא מ' שמגר), נקבע כי "תניית שיפוט זר חייבת להיות מפורשת. אין לקרוא אותה לתוך הנוסח על יסוד מסקנות העולות מבין השורות או על יסוד משמעות מכללא. מי שמבקש לשלול מן הצד השני זכות של התדיינות בפורום מוסמך, מן הנכון שיבטא זאת מפורשות וברורות בנוסחו של החוזה. על אחת כמה וכמה כך, כשהן התובע והן הנתבע פועלים באותו פורום, ואין להם זיקה כלשהי למקום הזר. בית המשפט אינו קורא לתוך החוזה את אשר אין בו, ומקום בו לא טרח מנסח החוזה ולא הבהיר דבריו, לא תיאם בין תניותיו השונות של החוזה ולא וידא – על-ידי עריכה נאותה של החוזה – שביטוי בחוזה אשר לו הוקנתה משמעות מורחבת מיוחדת גם ישולב בדרך הנאותה לתוך ההוראה בה מובאת תניית השיפוט, לא יעשה בית המשפט מלאכה זו במקומו". שורה של פסקי דין, אימצו את האמור בעניין מנו, ללא סייג. למשל: רע"א 9368/11 WEST NEVADA MANAGEMENT INC נ' הראל, פסקה 16 (21.5.2012) [פורסם בנבו] (להלן: עניין הראל) (השופטת (כתוארה אז) מ' נאור); רע"א 6574/12 סאמיט פאנד ניהול השקעות בע"מ נ' בן יעקב (7.3.2013) [פורסם בנבו] (להלן: עניין סאמיט) (השופט י' עמית); רע"א 8135/12 Nantucket Ltd נ' דורון ואח', פסקה 21 (28.10.2013) [פורסם בנבו] (להלן: עניין דורון) (השופט י' עמית).
9. בפסקי דין אחרים, צוטטה ההלכה שנקבעה בעניין מנו, אך זאת תוך צמצום ונסיגה מסוימת מן ההלכה. כך בע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה., פ"ד מד(3) 600, 612 (1990) (להלן: עניין אדרת שומרון) (השופט ד' לוין); בע"א 8835/99 אינטרדקו חברת המסחר לתעשיות בע"מ נ' Sulzer Brothers Ltd, פ"ד נה(2) 378, 383 (2001) (להלן: עניין אינטרדקו) (השופט א' א' לוי); ברע"א 6489/09 מדובר נ' קרן קיימת לישראל, פסקאות 31-29 (18.1.2011) [פורסם בנבו] (להלן: עניין מדובר) (השופט י' דנציגר); ברע"א 928/18 De Neef Construction Chemicals BVBA נ' גילאר בע"מ (15.5.2018) [פורסם בנבו] (להלן: עניין De Neef) (השופטת י' וילנר).
10. לגבי פרשנות תניית שיפוט זר, כייחודית או מקבילה, נקבע בע"א 9/79 קרפול נ' הורוביץ, פ"ד לד(1) 260 (1979) (להלן: עניין קרפול) (השופט (כתוארו אז) א' ברק), כי "מהותה של תנית השיפוט, אם יחודית היא, אם מקבילה, נמדדת על-פי לשונה של ההוראה. מכיון שכך, ממילא ענין לנו בפירושה של לשון התניה. בענין זה התגבשו בפסיקה שני כללים הרלבנטיים לענייננו: ראשית, תנית שיפוט תתפרש כתניה יחודית רק אם יש בה לשון מפורשת ובלתי מסוייגת המעניקה סמכות [...]. שנית, במקרה של ספק יש לתת את הדעת למטרת ההוראה ולמגמותיה". בהמשך לאמור, נקבע מבחן שלפיו אם התנייה מנוסחת באופן 'פעיל', הדעת נוטה לכך שמדובר בתנייה ייחודית. לעומת זאת, כאשר התנייה מנוסחת באופן 'סביל', אזי ככל הנראה מדובר בתנייה מקבילה. מבחן זה צוטט בע"א 601/82 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' Continent israel schiffahrts g.m.b.h-.c.i.s, פ"ד מ(2) 673 (1986) (להלן: עניין אלאלוף) (השופט י' מלץ); בע"א 465/85 וילנואבה נ' נברון בע"מ, פ"ד מב(1) 705, 713-711 (1988) (השופט א' חלימה); בעניין אדרת שומרון; וכן בעניין אינטרדקו.
11. בפסקי דין אחרים, הוכרה תניית שיפוט זר כייחודית, אף שלשונה לא היתה ברורה וחד-משמעית. כך נעשה בע"א 334/64 נברום מריטים בע"מ נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ ו-הדר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד יט 159 (1965) (השופט (כתוארו אז) י' זוסמן); בר"ע 162/83 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לז(2) 333, 336-337 (1983) (מ"מ הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר); וברע"א 6767/15 דיפוכם (1989) בע"מ נ' wacker chcmic ag (29.10.2015) [פורסם בנבו] (השופט י' עמית).
12. אם לא די בכך, ישנם פסקי דין שנתקיים בהם "טוב אשר תאחז בזה, וגם מזה על תנח ידך" (קהלת ז, יח). לגבי שאלה פרשנית אחת ננקט כלל פרשני אחד, ולגבי שאלה פרשנית שנייה נעשה שימוש בכלל פרשני אחר, העומד בסתירה לכלל הראשון. כך למשל, בעניין דורון, נדונה תחילה השאלה אם מדובר בתנייה ייחודית או מקבילה, וכך נאמר:
"עיון מדוקדק בסיפא של התניה מעלה כי זו נוקטת לשון פעילה וגורפת: 'כל סכסוך בין הצדדים יוגש לערכאות המתאימות בתאילנד', ולטעמי פשוטו של מקרא תומך במסקנה כי מדובר בתניית שיפוט ייחודית. תימוכין לכך ניתן למצוא בפסק דינו של השופט ד' לוין [בעניין אדרת שומרון], שם נאמר כי ניסוח תניה באופן פעיל ('תביעות תוגשנה') תומך במסקנה כי מדובר בתניית שיפוט ייחודית, זאת בשונה מניסוח סביל ('לבית משפט פלוני תהא סמכות') [...]. בנסיבות המקרה דנן, החלת הדין התאילנדי על החוזה והימצאות המקרקעין מושא ההסכם בתאילנד, תומכות גם הן במסקנה כי מדובר בתניית שיפוט ייחודית. שלא כבית משפט קמא, אשר היה ער להנמקות דלעיל [...], איני סבור כי העובדה שהתניה לא שללה במפורש סמכותם של בתי משפט אחרים, יש בה כדי לעורר ספק באשר לפרשנותה הנכונה. שאלה זו נדונה בעניין אדרת שומרון [...], שם נקבע כי גם בהיעדר שלילת סמכות מפורשת של בתי משפט אחרים, אין הכרח להסיק כי מדובר בתניית שיפוט מקבילה".
נקבע אפוא, כי מדובר בתנייה ייחודית ולא מקבילה, אף שניסוח התנייה לא היה חד-משמעי, ונדרש הליך פרשני כדי להגיע למסקנה זו. מיד לאחר מכן נפנה בית המשפט להכריע בשאלה האם תניית השיפוט חלה על כל המערכת ההסכמית שנחתמה בין הצדדים, או שמא רק על החוזה האחרון שבו הופיעה תניית השיפוט. בהקשר זה נאמר כך:
"כידוע, כתנאי לתוקפה, על תניית שיפוט זר להיות 'חד-משמעית, מפורשת וברורה בנוסחו של ההסכם', ואין להסיק על קיומה מבין השיטין או על יסוד משמעות מכללא (ראו דברי השופטת נאור [בעניין הראל]; דברי הנשיא שמגר [בעניין מנו]. דברים אלה נאמרו לגבי תניית השיפוט גופא, ובעניין סאמיט זכה כלל זה לחיזוק והוחל גם לגבי אופן ניסוח הפניה למסמך המאזכר את תניית השיפוט. דהיינו, 'כשם שעל תניית השיפוט עצמה להיות ברורה ומפורשת, כך תנייה חוזית המפנה למסמך אחר בו מעוגנת תניית השיפוט צריכה להיות ברורה ומפורשת' [...]. ההיגיון מאחורי הדברים ברור. על צד המבקש לשלול מן הצד שכנגד את הזכות להתדיין בפני פורום מוסמך, לבטא כוונתו 'מפורשות וברורות בנוסחו של החוזה' (עניין מנו, שם), ועל כן אין להתיר לו לעשות כן באמצעות הפניה כללית למסמכים בלתי מסוימים (עניין סאמיט, שם)".
עינינו הרואות: בעת ובעונה אחת, הסתמך בית המשפט הן על פסק הדין בעניין אדרת שומרון, כנימוק לכך שמדובר בתנייה ייחודית, הן על פסקי הדין בעניין מנו, הראל ו-סאמיט, שבהם נקבע כי תניית השיפוט חייבת להיות ברורה ומפורשת. כל זאת, מבלי שבית המשפט שת לבו לכך שפסקי הדין הללו אינם יכולים לדור בכפיפה אחת. שתי השאלות תלויות בשאלת היסוד: כיצד יש לפרש תניית שיפוט זר? דומה, על-פי גישה זו, כי אין לשלול את האפשרות, שניתן היה באותה מידה להגיע גם למסקנה הפוכה: מחד גיסא לקבוע, כי מדובר דווקא בתנייה מקבילה, וזאת בהתבסס על עניין מנו, הראל ו-סאמיט, ומאידך גיסא לקבוע, כי נסיבות המקרה מלמדות על כוונה חד-משמעית להחיל את תניית השיפוט הזר על ההסכמים כולם, נוכח האמור בעניין אדרת שומרון.
13. תמיהה דומה עולה גם למקרא פסק הדין בעניין אלאלוף. מחד גיסא נעשה שימוש במבחן שנקבע בעניין קרפול, כדי לקבוע אם מדובר בתנייה ייחודית, הגם שמבחן זה מתחשב, בין היתר, בנסיבות חיצוניות לחוזה. מאידך גיסא, לגבי השאלה אם צד שלישי יכול לחסות תחת כנפי התנייה, נוקט בית המשפט גישה שונה. למרות ניסוחה הכוללני והמרחיב של התנייה, נקבע כי סוכן של החברה לא יוכל לעשות שימוש בתנייה, משום שלא היה צד פורמלי להסכם. קביעה זו דומה במהותה למסקנה בעניין מנו, שאינה מתיישבת, כאמור, עם עניין קרפול.
14. מה יעשה איפה השופט היושב על מדין, כאשר הוא נתקל ב'בוקה ומבולקה' מעין זו? כיצד עליו לפעול כשהפסיקה אינה משקפת חזית אחידה? אפשרות אחת היא לצטט פסיקה מסוימת, בהתעלם מפסיקה סותרת; אך לא נוכל כך להתחקות אחר הדין הנוהג, ונגרום לאי-ודאות. הכול קם ונופל על הפסיקה שאותה יבחר השופט התורן 'להעלות על ראש שמחתו'. אפשרות אחרת היא לנסות לטשטש את ההבדלים בין הגישות, שהרי 'כולם לדבר אחד נתכוונו'. אך גם פתרון זה – שוברו בצדו. פתרון מאולץ, הנובע מרצון לשמור על 'חזות אחידה' בפסיקה, יכול להביא עמו תוצאה בעייתית, המאמצת את 'הרע שבכל העולמות'. לעיתים גם, בהמשך הדרך, צף ועולה הפער שבין העמדות השונות. או אז, הניסיון לאחד בין השיטות השונות – נדון לכשלון. אדרבה, אותו ניסיון כושל, עשוי להתפרש כשיטה נוספת בפסיקה, ובכך תגבר אי-הוודאות; 'נזקו מרובה מתועלתו'. סבורני אפוא, כי הפתרון הנכון, הוא דווקא זה המורכב יותר, בבחינת "דרך ארוכה וקצרה" (בבלי, עירובין נג, ע"ב). אין מנוס, אלא 'לאחוז את השור בקרניו': לראות דברים כהווייתם, להצביע על חוסר האחידות הקיים בפסיקה, ולהכריע לכאן או לכאן.
15. כזה הוא העניין שלפנינו. במרבית פסקי הדין שנסקרו, נבחרה האפשרות הראשונה, והדעת לא ניתנה על פסקי דין אחרים, שבהם ננקטה גישה שונה. כך נוצרה עמימות, נעדרת ודאות, וקשה לנסח כהלכה, אקס-אנטה – לטובת החפצים, הזקוקים לכך – את תניית השיפוט הזר, ולוודא כי בהגיע 'רגע האמת' היא תמומש כדבעי. בפסקי דין אחרים, נבחרה האפשרות השנייה, בניסיון להלך בין הטיפות מבלי להרטב. דא עקא, הניסיון לא עלה יפה. לדוגמה, אפנה לעניין De Neef, שבו בחר בית המשפט לשלב את שני הפתרונות גם יחד:
"לתניות שיפוט זר נקבעו כללי פרשנות שונים מהותית מכללי הפרשנות הכלליים של דיני החוזים. בפסיקה נקבע כי תניית שיפוט זר תפורש באופן לשוני-דווקני, וכי על לשונה להיות חד-משמעית, מפורשת וברורה בנוסח ההסכם. זאת בשל הדרישה כי 'מי שמבקש לשלול מן הצד השני זכות של התדיינות בפורום מוסמך, מן הנכון שיבטא זאת מפורשות וברורות בנוסחו של החוזה' (ראו: [עניין מנו]; [עניין הראל]; [עניין דורון]). במרוצת השנים חל ריכוך מסוים בדרישה זו ונקבע כי על אף שבשלב הראשון יש לפרש את תניית השיפוט הזר באופן דווקני, הרי שכאשר ישנה אי-בהירות מסוימת בלשון התניה, רשאי בית המשפט בשלב השני לפרשה לאור תכליתה ולהיעזר באמצעי פרשנות מקובלים אחרים ([עניין אדרת שומרון]; [עניין אינטרדקו]). ברם, סטייה מכללי פרשנות דווקניים של תניית שיפוט זר היא החריג לכלל (ראו: [עניין מדובר])".
כבר במבט ראשון, ניכר כי בית המשפט בחר להתעלם מפסקי דין שבהם הובעו גישות אחרות, שלפיהן יש להחיל על תניית שיפוט זר את כללי הפרשנות הרגילים, או כי לתניית שיפוט זר "יש ליתן מובן עסקי" (למשל: עניין דונאר, עניין הרמטיק, עניין ציון, עניין אוטו גרובר, עניין סנקרי ועניין ראדא). כל אלו רחוקים, כאמור, ת"ק פרסה מעניין מנו, והסתירה ביניהם גלויה לעין. אך גם אם נתעלם מכך, ונתמקד באותם פסקי דין שצוטטו בעניין De Neef בחדא מחתא, תוך ניסיון לטשטש את חוסר האחידות ביניהם, נתקשה להכתיר את הניסיון כהצלחה. ההבחנה הלכאורית, בין 'פסיקה מוקדמת', שבה נקבע, כי "תניית שיפוט זר תפורש באופן לשוני-דווקני", לבין פסיקה שניתנה "במרוצת השנים" שבמסגרתה "חל ריכוך מסויים בדרישה זו" – אינה יכולה לעמוד. שלושה פסקי דין הובאו כמייצגים את 'הדור הישן' בפסיקה: עניין מנו, עניין הראל ועניין דורון. מנגד, הובאו שלושה פסקי דין כאסמכתא לאותו 'ריכוך' שחל בפסיקה: עניין אדרת שומרון, עניין אינטרדקו, ועניין מדובר. פסק הדין בעניין אדרת שומרון, שהוא הראשון שאליו מיוחס ה"ריכוך", ניתן עוד בשנת 1990. למעלה מ-20 שנה עובר למתן פסקי הדין בעניין הראל ובעניין דורון, אשר משתייכים לפי הנטען ל'פסיקה המוקדמת'. פסק הדין בעניין אינטרדקו, ניתן כעשור לפני פסקי הדין הללו. כך גם עניין מדובר, קדם אף הוא לעניין הראל ו-דורון, שיישׂמו את הלכת מנו ככתבה וכלשונה, ללא 'ריכוך'. אין מדובר אפוא בקו אחיד בפסיקה החדשה, בבחינת "ישן מפני חדש תוציאו" (ויקרא כו, י). עסקינן בשתי אסכולות שונות, שתיהן הכו שורש בפסיקה, זו לצד זו; לעתים ידה של הראשונה על העליונה, לעיתים גברה דווקא ידה של השנייה, ללא הכרעה ברורה. דומה אפוא, שלא כפי שנקבע בעניין De Neef, כי 'אין מוקדם ומאוחר בפסיקה'; למצער לא ניתן למצוא תימוכין לכך בפסקי הדין האמורים.