בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 59594-01-22 ישפרו חברה ישראלית להשכרת מבנים בע"מ נ' ריט 1 בע"מ ואח'
מספר בקשה:1
לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק
המבקשת ישפרו חברה ישראלית להשכרת מבנים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד איל רוזובסקי, אלי בורשטין וליאור בר-טל
מיתר I עורכי דין
נגד
המשיבים 1. חברת ריט 1 בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד שמוליק קסוטו, דוד יצחק ומור אוניקובסקי
קסוטו ושות' עורכי דין
2. די אנד איי 2 בע"מ
3. דאהרי כידן
4. אדיב ירון
ע"י ב"כ עוה"ד רון ברקמן, נחום קובובסקי ומילי הירשמן
ברקמן ושות'
החלטה
חברה מממנת העמידה בטוחה לטובת חברה אחרת, לשם מימון עסקת רכישה שתבצע האחרונה. המימון ניתן והעסקה הושלמה, אלא שעל החגיגות העיבה עד מהרה אי הסכמה.
הצדדים סיכמו כי תעמוד לחברה המממנת אופציה, שאם תמומש, היא תקנה לה זכויות באחד הנכסים מושא העסקה. החברה המממנת מימשה את האופציה. אלא שאז החברה הרוכשת טענה כי זו מומשה בניגוד למוסכם ובמועד מאוחר למועד האחרון לעשות כן. הנה כי כן, לשיטתה, האופציה פגה ואינה עוד עימנו. החברה המממנת לא אמרה נואש ורשמה הערת אזהרה במרשם המקרקעין, המונעת ביצוע עסקה נוגדת ביחס לזכויותיה בנכס מושא המחלוקת. כזאת עשתה מכוח הסכם האופציה, שלשיטתה הוא שריר וקיים, חי ובועט.
כעת מונחת לפני בקשה למתן צו זמני המבטל את הערת האזהרה. המשוכה הניצבת לפני הבקשה והעומדים מאחוריה היא גבוהה. זאת נוכח העובדה שמבוקש בה צו עשה זמני המשנה את המצב הקיים, המוענק במקרים נדירים. ולא רק זאת, אלא שמתבקש סעד זמני החופף לחלק מהסעדים המבוקשים בתובענה שהוגשה. גם סעד שכזה איננו ניתן במקומותינו מעשה שגרה, לשון המעטה. צרפו סעד נדיר לסעד נדיר, וקבלו בקשה לסעד זמני שיש להעניקו רק במקרים נדירים מאוד. האם התקיימו התנאים להיענות למבוקש?
רקע
1. מושא המריבה הוא מרכז ישפרו שבמודיעין (להלן: מרכז ישפרו מודיעין או הנכס). מדובר במרכז שיש כמה וכמה החפצים ביקרו.
חברת נכסים ובניין היתה הבעלים של ישפרו, חברה ישראלית להשכרת מבנים בע"מ (להלן: התובעת, המבקשת או חברת ישפרו). בבעלות האחרונה מרכזים מסחריים גדולים ברחבי הארץ, ובהם מרכז ישפרו מודיעין. מר דאהרי ומר אדיב (המשיבים 3-4 (להלן: המשיבים)) ביקשו לרכוש מחברת נכסים ובניין את חברת ישפרו. כזאת ביקשו לעשות באמצעות חברת די אנד איי 2 בע"מ (המשיבה 2) המצויה בבעלותם (להלן: חברת די אנד איי).
ביקשו ועשו.
העסקה נחתמה ביום 8.4.20. לאחר החתימה שילמו המשיבים מקדמה בת 150 מיליון ₪ ולאחר מכן נדרשו לגייס הון נוסף. חברת די אנד איי התקשרה עם חברת ביג, שהעמידה לרשותה (ביום 29.12.20) 100 מיליון ₪ מהסכום האמור. המשיבים הסכימו למכור לחברת ביג את זכויותיהם במרכז ישפרו מודיעין, ככל שהשליטה בחברת ישפרו תועבר בסופו של יום לחברת די אנד איי (להלן: עסקת ביג). הסכמה זו הותנתה במספר תנאים, ובכלל זה בקבלת אישור הממונה על התחרות.
יש לציין כי בהתאם להסכם עם חברת נכסים ובניין, ככל שהמשיבים לא היו עומדים בגיוס יתרת ההון עד תאריך 31.3.21, הרי שהיו מפסידים 100 מיליון ₪ מהמקדמה ששילמו.
המבקשת טוענת כי חברת ביג הפרה את התחייבויותיה וכתוצאה מכך המשיבים התקשו לגייס את מלוא ההון הנדרש. אומנם הם הצליחו לגייס מימון חלקי מבנק מזרחי אך לא היה בו די.
2. המשיבים פנו לחברת ריט 1 בע"מ (המשיבה 1; להלן חברת ריט 1). כדי שתעמיד להם מימון נדרש בסך 213 מיליון ₪, וזאת כנגד מכירת חלק מהזכויות במרכז ישפרו מודיעין לחברת ריט 1. יחד עם זאת, ונוכח קיומה של עסקת ביג, שלא היה ברור גורלה באותה העת, הסכימו הצדדים על העמדת אופציה לטובת חברת ריט 1 לרכישת הזכויות האמורות, שתמומש ככל שעסקת ביג לא תצא אל הפועל, ובהתאם לתנאים שאעמוד עליהם בהמשך.
ההסכמות גובשו סופית בעקבות פגישה אינטנסיבית שהתקיימה ביום 24.3.21 בסמוך למועד האחרון שבו היו המשיבים צריכים להעמיד את המימון. ההסכם, שהוכתר בכותרת "הסכם העמדת בטוחה", נחתם בין חברת די אנד איי לבין חברת ריט 1 באותו היום. חברת ריט 1 התחייבה להעמיד ערבות בנקאית לחברת די אנד איי בסך 213 מיליון ₪ לצורך הפקדתה בידי בנק מזרחי. בכך יושלם המימון הנדרש לרכישת חברת ישפרו. כנגד העמדת הבטוחה המשיבים העמידו בטוחות שונות; וסוכם שהבטוחה תוחזר לחברת ריט 1 עד לתאריך 31.12.21, ולחלופין, שעד למועד זה המשיבים ישלמו לריט 1 סך של 213 מיליון ₪.
באותו היום נחתם גם הסכם האופציה לרכישת זכות במקרקעין (להלן: הסכם האופציה) בין חברת ישפרו לבין חברת ריט 1, וכן הסכם המכר בין ישפרו לריט 1 (להלן: הסכם המכר) שצורף להסכם האופציה, והמסדיר את תנאי המכר של חלק מהזכויות במרכז ישפרו מודיעין ככל שהאופציה תמומש. הצדדים הסדירו את התנאים למימוש האופציה שאעמוד עליהם בהמשך, והמועד האחרון למימושה נקבע לכל המאוחר לתאריך 31.12.21.
3. בתחילת יולי 2021 הודיעה הממונה על התחרות כי היא מאשרת בתנאים את עסקת ביג (בתנאי שחברת ביג תמכור לצד שלישי, שאינו קשור למי מהצדדים, את זכויותיה בנכס מסחרי סמוך). על רקע זה דיווחה חברת ריט 1 לבורסה (ביום 4.7.21) כי "ביום 1.7.2001 נודע לה שהממונה על התחרות נתנה הסכמתה למיזוג בין החברות ישפרו וביג, ולפיכך האופציה לא תיכנס לתוקפה". לשיטת המבקשת מדובר בהודעה שאין ממנה חזרה. חברת ריט 1 חולקת על כך. לשיטתה היא הייתה מחויבת לדווח את הדיווח האמור, ששיקף את הנסיבות שהיו נכונות לאותה עת, אך הדבר לא שולל ממנה את היכולת לפעול באופן שונה בהתאם להתפתחויות בהמשך.
4. בין חברת די אנד איי לבין חברת ביג התגלעו חילוקי דעות, והראשונה שלחה לאחרונה בסוף אוגוסט 2021 הודעה על ביטולה של עסקת ביג.
5. חברת ביג לא השלימה עם כך והגישה ביום 13.9.21 תביעת אכיפה לבית המשפט המחוזי במחוז מרכז (ת"א (מרכז) 21758-09-21 ביג מרכזי קניות נ' די אנד איי 2). לצד התביעה הגישה חברת ביג בקשה לסעדים זמניים בה התבקש, בין היתר, צו מניעה האוסר על ביצוע כל דיספוזיציה בנכס, ובכלל זה איסור על ביצוע עסקה, ורישום או העברת זכויות לצד שלישי כלשהו, בכל דרך שהיא.
תחילה הסכימו הצדדים, במסגרת ההליך שם, על מתן צו איסור דיספוזיציה זמני בנכס ולנהל הליך גישור. ההליך לא צלח, וביום 20.12.21 בית המשפט (כב' סגן הנשיא שפסר) דחה את הבקשה לסעדים זמניים.
נפסק כי בשלב ראשוני זה, מסופקת בעיני בית המשפט עילת התביעה העומדת לביג לפיה ביטול העסקה על ידי חברת די אנד איי נעשה שלא כדין (פסקה 54 להחלטה). על כך יש להוסיף את שיקולי מאזן הנוחות שאף הם אינם נוטים לטובת ביג. היות ומדובר בנכס מסחרי, הרי שככל שיימכר תוכל התובעת לעתור לסעד כספי. הצו האוסר על דיספוזיציה בנכס בוטל.
על החלטה זו תלויה ועומדת בקשת רשות ערעור בבית המשפט העליון.
6. על רקע זה הודיעה חברת ריט 1 ביום 26.12.21 על מימוש הסכם האופציה. היא פנתה למר דאהרי, וביקשה להתכנס בתוך 7 ימים לצורך ביצוע שלל הפעולות הנדרשות להשלמת העסקה. אלא שביום 28.12.21 דחתה חברת ישפרו את ההודעה בדבר מימוש האופציה.
ביום 4.1.22 הודיעה חברת ריט 1 למבקשת כי היא רשמה הערת אזהרה על הממכר. מדובר בהערה להימנע מלעשות עסקה בזכויות מושא הסכם מימוש האופציה והסכם המכר שבין הצדדים.
ומכאן כתב התביעה והבקשה לסעד זמני בה יש להכריע.
התובענה, הבקשה וטענות הצדדים
7. על רקע כל אלה התובעת הגישה את התביעה שבנדון, בה עתרה שבית המשפט יצהיר:
א) כי הודעת המימוש של האופציה שנשלחה על ידי חברת ריט 1 נעשתה בניגוד להוראות הסכם האופציה.
ב) כי הסכם המכר אינו בתוקף וחברת ישפרו וחברת ריט 1 חופשיים ומשוחררים מכל התחייבות וטענה מכוחו.
ג) להורות לחברת ריט 1 להסיר את הערות האזהרה שנרשמו על הנכס, בניגוד מוחלט להסכמים בין הצדדים ותוך הפרה של הדין החל.
ד) ליתן היתר לפיצול סעדים.
8. לצד כתב התביעה הוגשה הבקשה שלפני, בה עותרת המבקשת להסיר לאלתר את הערת האזהרה שרשמה חברת ריט 1 על הנכס בניגוד מוחלט להסכמים שבין הצדדים; ולחלופין להורות לה למסור את "מסמכי המחיקה" כהגדרתם בהסכם המכר, שיאפשרו את מחיקתה.
המבקשת הודיעה בנוסף כי היא מוכנה שבית המשפט ייעשה שימוש בסמכותו לפי תקנה 99 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות) ולהקדים את מועד הדיון בתובענה לגופה חלף מתן סעד זמני, זאת בשים לב לכך שהמחלוקת היא משפטית בעיקרה, וכדי לצמצם את נזקי המבקשת מהותרתה של הערת האזהרה על כנה.
9. המבקשת טוענת כי חברת ריט 1 התנהלה באופן כוחני, וחסר עכבות. היא רשמה הערת אזהרה למרות שההסכם שבין הצדדים לא נכנס לתוקף. ואף אם ההסכם היה בתוקף הרי שלא התקיימו התנאים לרישומה כאמור. במצב דברים זה חברת ריט 1 פוגעת קשות בזכות הקניין של המבקשת, לוקחת את החוק לידיים ועושה דין לעצמה, והכל מתוך מטרה להסב לה נזק וכדי להפעיל עליה לחץ להיכנע לדרישותיה.
לשיטת המבקשת סיכויי התביעה גבוהים ביותר. בהודעתה לבורסה ציינה חברת ריט 1 כי האופציה לא תיכנס לתוקף. מהודעה זו לא ניתן עוד לחזור. בנוסף, חברת ריט 1 הייתה מודעת לביטול עסקת ביג על ידי חברת ישפרו עוד באוגוסט 2021. בנסיבות אלה היה עליה להודיע על מימוש האופציה תוך 30 יום, והיא לא עשתה כן. ההודעה שמסרה על מימוש האופציה ביום 26.12.21 ניתנה מאוחר מידי, והפרה את התנאים שנקבעו בהסכם האופציה. טענותיה של חברת ריט 1 עומדות בניגוד מוחלט לפרשנות המתבקשת של הסכם האופציה; זאת הן מכוח דיני הפרשנות הכלליים של הסכמים מסחריים הן מכוח הצורך לפרש הסכמי אופציה באופן דווקני.
בנוסף, גם אם הודעת המימוש ניתנה כדין, חברת ריט 1 לא הייתה רשאית לרשום את הערת האזהרה. זאת משום שבהתאם להסכם המכר, שהיה נכנס לתוקפו אם האופציה הייתה ממומשת כדין, לא התקיימו כלל התנאים לרישומה. בנוסף, ככל שההסכם היה נכנס לתוקף היה על חברת ריט 1 לחתום על יפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר, וכן על בקשות לביטול הערת האזהרה ולמסור אותם לידי ב"כ המוכרת.
גם מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת חברת ישפרו. הנכסים עליהם נרשמו הערות האזהרה הם הנכסים העיקריים של חברת ישפרו, ושווים המצטבר הוא מאות מיליוני ₪. על רקע הערות האזהרה לא ניתן לגייס מימון לחברה על יסוד נכסים אלה.
המבקשת מודעת לכך שקיים קושי בהגשת בקשה לסעד זמני כשהסעד המבוקש הוא צו עשה, ועל אחת כמה וכמה כשאחד מהסעדים הזמניים המבוקשים שקול לסעד המבוקש בתובענה, ועדיין מוצדק לתת אותו בנסיבות העניין. נוכח פעולתה הבלתי תקינה של חברת ריט 1 מעשיה לא יכולים להיוותר על כנם.
10. לא התבקש וממילא לא ניתן סעד זמני ארעי במעמד צד אחד, והמשיבים התבקשו למסור תשובתם.
11. המשיבים, שהם בעלי השליטה בחברת די אנד איי, מסכימים למבוקש על ידי התובעת. גם לשיטתם חברת ריט 1 פעלה באופן חד צדדי ובניגוד גמור להוראות הסכם האופציה ולדין. התנהלות זו גרמה לסיכול יכולתם להשיב את הבטוחה שנקבעה בהסכם העמדת הבטוחה. הם מוכנים להשיבה ככל שתוסרנה הערות האזהרה. חברת ריט 1 ויתרה על מימוש האופציה לפני מסירת הודעת המימוש על ידה. גם במגעים שהתנהלו בין הצדדים לאחר ההודעה שמסרה לבורסה, מסרו נציגיה כי היא ויתרה על האופציה.
המשיבים פעלו לקיים את חלקם בהסכם העמדת הבטוחה, ולהשיב אותה לחברת ריט 1. האחרונה אף פנתה בכתב (ביום 14.12.21) וביקשה כי המשיבים ישיבו לה את הבטוחה או שישלמו לה 213 מיליון ₪. המשיבים היו ערוכים לבצע זאת, ונדרשה פעולה באפיקים המקובלים בעניינים שכאלה, אך חברת ריט 1 החליטה לאחר מכן להפעיל את האופציה שלא כדין. רישום הערת האזהרה סיכל למעשה את היכולת של המשיבים להשיב את הבטוחה.
עוד נטען שאין בסיס לטענה שהחלטת בית המשפט המחוזי מרכז בעניין ביג ממלאת את התנאים למימוש האופציה, שכן ההליך המשפטי מול חברת ביג לא מנע מחברת ריט 1 להודיע על מימושה. כמו כן לא התקיימו התנאים הקבועים בהסכם להאריך את האופציה. מכאן שסיכויי התובענה הם גבוהים וגם שיקולי מאזן הנוחות תומכים בקבלת הבקשה.
12. חברת ריט 1 טוענת שיש לדחות את הבקשה. לשיטתה, התנהלותם של יתר הצדדים היא התגלמות חוסר תום לב וכפיות טובה. אלמלא המימון שלה לא הייתה יוצאת לפועל העסקה למכירת חברת ישפרו, והנה לאחר שהושלמה העסקה מנסים כעת חברת ישפרו, המשיבים וחברת די אנד איי לחמוק ממחויבותם להסכם האופציה בתואנות שווא.
חברת ריט 1 מציינת כי עיסוקה אינו במתן הלוואות או בהעמדת בטוחות לצדדים שלישיים. עיסוקה הוא ברכישת נכסי נדל"ן מניבים, וניהולם תוך יצירת תשואה למשקיעים בה. לשיטתה, היה ברור לצדדים כי היא הסכימה להעמיד את המימון למשיבים וזאת כדי לרכוש את הזכויות המוצעות במרכז ישפרו במודיעין. הדבר בא לידי ביטוי גם בתנאי הריבית הנוחים בקשר עם העמדת הבטוחה. חברת ריט 1 ציינה כי המשיבים הבינו שכך או כך הם ייפרדו מחברת ישפרו מודיעין, בין מכוח ההתחייבות בעסקת ביג ובין מכוח מימוש האופציה על ידה.
ההחלטה של בית המשפט המחוזי במחוז מרכז, שדחתה את בקשת חברת ביג לסעד זמני, יצרה מצב חדש, שפתח את הדלת למכירת הזכויות במרכז ישפרו מודיעין לחברת ריט 1. לכן, היא פעלה בהתאם להסכם האופציה אך נתקלה בניסיון בוטה להתעלם ממנו. המשיבים החליטו שלא למכור את הזכויות בהתאם להסכם האופציה וגם להימנע מהשבת הבטוחה שחברת ריט 1 העמידה להם.
על רקע כל אלה נטען שיש לדחות את הבקשה. התנאים למימוש האופציה התקיימו. בניגוד לנטען חברת ריט 1 מעולם לא חזרה באופן מחייב מזכויותיה בהתאם להסכם האופציה. בנוסף, רישום הערות האזהרה לא מפר את הסכם המכר. הערות האזהרה נרשמו לא מכוח הסכם המכר, אלא מכוח הסכם האופציה, ומטרתן למנוע ביצוע עסקאות נוגדות נוכח הודעתה של חברת ריט 1 על מימוש האופציה. רשם המקרקעין השתכנע לרשום אותן לאחר שעיין במסמכים שהוגשו לו. חברת ריט 1 הייתה ערוכה למימוש הוראות הסכם המכר אך הצד השני סירב לכך, ומכאן שאין למנוע ממנה מלעמוד על משמר זכויותיה בעניין זה.
עוד נטען שגם מאזן הנוחות אינו תומך בבקשה. מעבר לנכס במודיעין חברת ישפרו היא בעלים של לפחות חמישה מרכזים מסחריים נוספים. ממילא הבטוחה שהעמידה חברת ריט 1 בסך 213 מיליון ₪ עדיין לא הושבה לה, כך שבמצב הדברים הקיים אין לראות את המשיבים כמי שמצויים במצוקה כזו או אחרת.
בנוסף, המבקשת השתהתה עם בקשתה לסעד זמני שהוגשה רק ביום 27.1.22 שעה שהיא ידעה על הערת האזהרה כבר ביום 4.1.22. עוד קיימת זהות מוחלטת בין הסעד הזמני לסעד העיקרי בתביעה, והועלתה טענה גם לחוסר תום לב דיוני.
הדיון בבקשה
13. הצדדים השלימו את טיעונם בדיון שהתקיים בבקשה ביום 24.2.22. הם הסכימו כי הבקשה תוכרע ללא צורך בחקירת מצהירים.
המבקשת והמשיבים היו מוכנים שאכריע בתובענה לגופה על בסיס כתבי הטענות שהוגשו עד כה והשלמת הטיעון. חברת ריט 1 התנגדה לכך. היא הייתה מוכנה לבירור התובענה בלוחות זמנים מהירים אך לא באופן מידי, ולכן המבקשת והמשיבים ביכרו לקבל את ההכרעה בבקשה לסעד זמני.
כך אעשה.
דיון והכרעה
14. השאלה הראשונה בה יש להתמקד היא האם האופציה מומשה בהתאם להסכמות הצדדים? תשובתי היא שעל פני הדברים, ובהינתן התשתית הלכאורית הניצבת לפני בשלב זה, ומבלי לקבוע מסמרות, התשובה היא בחיוב. פעולתה של חברת ריט 1 נעשתה, לכאורה, בהתאם להסכם האופציה ולא בניגוד לו.
יחד עם זאת, מסקנה לכאורית זו אינה מצדיקה בהכרח את רישומן של הערות האזהרה באופן חד צדדי על ידה. מימוש האופציה לחוד ורישום הערות האזהרה לחוד. הצדדים קבעו מהן הנסיבות שבהן ניתן לבצע את רישומן. בעניין זה הם לקחו בחשבון, בין השאר, את השלכות הרישום על דיני התחרות, ואת הצורך בקבלת התייחסות מטעם הממונה על התחרות או בחוות דעת בעניין זה. מהלכיה של חברת ריט 1 שיקפו פעולה חד צדדית הסוטה מהסכמות הצדדים והן מפרות, לכאורה, את האיזון שגיבשו בהסכם המכר.
שעה שחברת ריט 1 נשענת על ההסכמות החוזיות ברישום הערות האזהרה, והסכמות אלה אינן מאפשרות את רישומן, הרי שהבסיס לקיומן נופל. מכאן שקם המקרה הנדיר אשר מצדיק את ביטולן גם במסגרת סעד זמני. ומה באשר לזכויותיה של חברת ריט 1? אלה צריכות לבוא לידי ביטוי בנקיטה בצעד הדיוני המתאים, ובמסגרתו בקשה לסעד זמני השומר על זכויותיה. נראה שסעד זה, ככל שיהיה מקום לתתו, יהיה מידתי יותר בנסיבות העניין.
15. אפנה לבחון את הדברים כסדרם.
מסקנה לכאורית ראשונה: חברת ריט 1 מימשה כדין את האופציה שעמדה לרשותה
16. האם הסכם האופציה מומש כדין? לשם מענה יש לפנות להוראות סעיף 6 להסכם האופציה הקובע כך:
6. האופציה
נותנת האופציה מקנה בזאת למקבלת האופציה, ומקבלת האופציה מקבלת בזאת מנותנת האופציה, את זכות האופציה לרכישת הממכר בהתאם ובכפוף להוראות הסכם אופציה זה והסכם המכר.
זכות האופציה ניתנת למימוש בכפוף להוראות הסכם אופציה זה החל מיום ביטול עסקת ביג ועד המוקדם מבין 30 יום מיום ביטול עסקת ביג או יום 31.12.21 (להלן: "תקופת האופציה") והכל בתנאי ובכפוף לכך שקודם לכן לא הושלמה העסקה למכירת המקרקעין לביג על פי הסכם ביג.
6.1 להסרת ספק יצוין כי במקרה ולא מומשה זכות האופציה במהלך תקופת האופציה מכל סיבה שהיא, תפקע זכות האופציה של מקבלת האופציה מאליה, לא תחייב עוד את הצדדים, ותהיה בטלה ומבוטלת, מבלי שלצדדים תהיה כל טענה, דרישה ו/או תביעה מכל מין וסוג שהוא, האחד כלפי משנהו.
הוסיפו הצדדים והגדירו בהסכם האופציה מהו "יום ביטול עסקת ביג" וכך נקבע בסעיף 1.3 להסכם:
"יום ביטול עסקת ביג" – המוקדם שבין המועדים הבאים
1. נמסר לב"כ מקבלת האופציה אישור בכתב, בנוסח הרצ"ב כנספח ה או בנוסח דומה אחר שיהיה מקובל על ב"כ מקבלת האופציה, כשהוא חתום על ידי ביג, המאשר באופן בלתי מסויג, מוחלט ובלתי חוזר, כי עסקת ביג בטלה.
2. הממונה על התחרות החליטה בכתב להתנגד לביצוע עסקת ביג, לשביעות רצון ב"כ מקבלת האופציה וב"כ נותנת האופציה.
17. כיצד יש לפרש את הוראות ההסכם האמור?
18. משקל בכורה יש לתת ללשונו. זוהי מצוותה של הלכת ביבי כבישים (ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם במאגרים; 2019)). זאת משום שלפנינו חוזה סגור בעל התניה מלאה (כשיטת כב' השופט שטיין). במקרה שכזה "שופט אשר בא להכריע במחלוקת לגבי משמעותם של תנאיו של חוזה סגור לא יעסוק אלא בקביעתן של עובדות החוזה. הווה אומר: השאלה היחידה שעליה יהא עליו לענות היא 'מה הסכימו ביניהם הצדדים כעניין של עובדה?" (פסקה 14 לחוות דעתו). לתוצאה זו נגיע גם אם נסווג את החוזה כחוזה עסקי, כשיטת כב' השופט גרוסקופף, שאז "מתן מעמד מכריע ללשון החוזה מסייע ליצירת יציבות וודאות חוזית, שכן הוא מאפשר לצדדים מתוחכמים ומיוצגים היטב מבחינה משפטית לעצב את ההתקשרות החוזית שלהם כרצונם, תוך שימוש מושכל וזהיר בלשון ההסכם" (שם, בפסקה 6 לחוות דעתו). ובנסיבות המקרה הנוכחי אין חולק כי הצדדים שעל הפרק הם צדדים עסקיים מנוסים, מתוחכמים ומיוצגים היטב.
19. אלא שמטבע הדברים, כאשר מגיע סכסוך משפטי לבית המשפט, הצדדים העסקיים מעלים מובנים שונים ללשון ההסכם. ולעיתים אותה לשון ממש משמשת בסיס לטיעונים קוטביים באשר למשמעותה. במצב דברים שכזה אין לשלול הזדקקות להיגיון כלכלי ולסבירות כלכלית. כך, למשל, במצב בו המובן הלשוני הברור של ההסכם נתמך גם בהיגיון כלכלי, הרי שהתוצאה הפרשנית הופכת להיות מובהקת יותר. וכאשר הלשון אינה מובילה לתוצאה ברורה דיה, יכולה הסבירות הכלכלית לסייע בהעדפת הגישה הפרשנית הראויה יותר. ההזדקקות להיגיון הכלכלי בפרשנותם של חוזים עסקיים מקובלת גם על המלומדים התומכים בפרשנות חוזים הנאמנה לערך הוודאות המסחרית, וגם על חכמי המשפט המקובל המייחסים לה חשיבות רבה.
עמדתי על הדברים בה"פ (מחוזי ת"א) 26273-10-16 עזרא נ' כדורי (פורסם במאגרים, 2017), ואחזור עליהם כאן לשם הנוחות.
טלו למשל את דבריה של פרופ' שלו, שהביעה התנגדות לתוצאותיה של הגישה הפרשנית העולה מע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995)). גם היא כתבה כי "חוזה מסחרי נועד, מעצם טיבו, להגשים מטרה מסחרית-כלכלית. לפיכך יש לפרש חוזה כזה בדרך שתגשים את תכליתו האובייקטיבית, הלוא היא התכלית הנותנת ביטוי ל'קומון סמס' העסקי. 'קומון סנס' עסקי משמעו היגיון, סבירות ויעילות כלכלית-מסחרית" (גבריאלה שלו דיני חוזים החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 427-426 (2005)).
על כן, בפירוש חוזים, שעניינם מערכת יחסים כלכלית, היגיון כלכלי יכול לשמש אמת מידה לגיבוש אומד דעתם של הצדדים. זוהי, אם תרצו, סבירות כלכלית האמורה לסייע לנו בהבנת המטרה המשותפת של הצדדים לחוזה הכלכלי.
כך, ידועים דבריו של הלורד ריד (Reid) בעניין L Schuler AG v. Wickman Machine Tool Sales Ltd [1974] A.C. 235, 251 שפסק: " The fact that a particular construction leads to a very unreasonable result must be a relevant consideration. The more unreasonable the result the more unlikely it is that the parties can have intended it, and if they do intend it the more necessary it is that they shall make that intention abundantly clear."
אלא שכאן יש לסייג ולהבהיר שאין הכוונה לסבירות במובנה המינהלי, ויש להיזהר מפני שימוש גורף בשיקול זה. עניין לנו בצדדים פרטיים, ואלה יכולים לבקש לפעול באופן בלתי סביר. זוהי, כמובן, זכותם, ויש להיזהר מפני החלפת שיקול דעתם של המתקשרים החוזיים בשיקול דעתם של השופטים באמצעות כלי עזר פרשני זה.
יחד עם זאת, כאשר אנו עוסקים במחלוקת עסקית, או במחלוקת בעלת השלכות כלכליות, אין סיבה שלא לבחון את הסבירות הכלכלית של הגישות הפרשניות השונות העומדות על הפרק. אין כאן החלפת שיקול דעת הצדדים, אלא דווקא מחשבה שבכך נגשים את רצונם. כפי שציין הלורד סטיין (Steyn) באחת הפרשות: " a commercial construction is likely to give effect to the intention of the parties. Words ought therefore to be interpreted in the way which a reasonable commercial person would have construed them" (Society of Lloyd's v. Robinson [1999] 1 All E.R. 545, 551). ובכלל יש להדגיש שהפרשנות בהתאם לאומד דעת העסקי זוכה למשקל נכבד בפרשנות חוזים מסחריים במדינות המשפט המקובל (GERARD MCMEEL, THE CONSTRUCTION OF CONTRACTS: INTERPRETATION, IMPLICATION, AND RECTIFICATION 79-80 (2011)).
לגישה זו יש, כמובן, אחיזה גם בשיטתנו המשפטית. כפי שציין כב' השופט ויתקון (בע"א 71/65 יעקבי נ' מנהל עזבון מטלון, פ"ד יט(2) 591, 594 (1965)): ער אני לכך שתפקידנו לפרש את החוזה ולא לכתוב אותו מחדש לפי מושגי הצדק והתבונה הכלכלית שלנו. אולם סבורני כי אין זה שיקול זר לתפקיד הפרשנות אם נשתדל לייחס לצדדים כוונה סבירה ורצון לעשות את המקובל". וגם כב' השופט, כתוארו אז, חשין פסק בע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ, פ"ד מו(5) 811, 819 (1992): "כללם של דברים: בקרבנו עצמנו אל פירושו של חוזה על נושא עסקי, נשים בכלינו שכל ישר של אנשי עסק סבירים והגונים, ועל דרך זה נהפוך בו בחוזה בנסותנו להתחקות אחרי כוונותיהם של הצדדים". לא תמיד קל ליישם גישה זו. כך, למשל, כב' השופט חשין נותר בדעת מיעוט בעניין סקלי, אך עדיין, במקרים רבים, אלמנט פרשני זה מוביל לתוצאות ברורות.
20. ומה בנסיבות המקרה הנוכחי?
שני הצדדים טוענים כי לשון ההסכם תומכת בגישתם. חברת ישפרו והמשיבים טוענים כי כבר חלף המועד למימוש האופציה שכן מנין הימים למימושה צריך להיספר מיום ביטול עסקת ביג. זו בוטלה באוגוסט 2021 ואילו מימוש האופציה נעשה ביום 26.12.21, הרבה למעלה מהמועד החוזי. לעומת זאת חברת ריט 1 טוענת כי מועד המימוש לא שוכלל בהודעת הביטול שכן חברת ביג לא קיבלה אותו. לכן, קו פרשת המים מבחינתה היה החלטת בית המשפט המחוזי במחוז המרכז, לפיה אין לאסור על הדיספוזיציה, וככל שחברת ביג תזכה בתביעתה, היא תוכל לקבל סעד כספי. על רקע זה היא החליטה לממש את האופציה ועשתה כן בהתאם למועדים שבחוזה האופציה.
21. לאחר עיון אני סבור כי הכף נוטה, על פני הדברים, לטובת חברת ריט 1, וזאת הן בהינתן לשון הסכם האופציה הן בהינתן ההיגיון הכלכלי העסקי.
הסכם האופציה נכרת על רקע אי ודאות סביב השאלה האם עסקת ביג תצא אל הפועל. על רקע זה הצדדים ביקשו להגביר את הוודאות העסקית במערכת היחסים ביניהם. הם הגדירו את יום ביטול עסקת ביג, באופן שאמור להקנות ביטחון לחברת ריט 1; ומה באשר לביטחון ולוודאות של המשיבים? כאן בא המועד של יום 31.12.21 וקבע כי בכל מקרה ככל שלא תמומש האופציה עד תאריך זה, הרי שהיא תפוג ללא כל צורך בצעד נוסף.
22. חברת ישפרו והמשיבים טוענים כי שעה שהודיעו באוגוסט 2021 על ביטול עסקת ביג מתחיל לרוץ מועד 30 הימים למימוש האופציה. על פניו אין לקבל טיעון זה. כאמור, "יום ביטול עסקת ביג" הוגדר בהסכם האופציה. ההגדרה אינה מסתפקת בהודעת הביטול מטעם המשיבים או מטעם חברת ישפרו. על ההודעה להיות מקובלת על חברת ביג עצמה. לכן עליה להיות חתומה על ידי חברת ביג.
ההיגיון הכלכלי הוא ברור. חתימה על ידי חברת ביג היא שתגביר את הוודאות המסחרית כי העסקה אכן בוטלה. זאת משום שאם בעלת הזכויות הפוטנציאלית בנכס מסכימה לכך, הרי שקיימת קרבה לוודאות שעסקת ביג אינה עוד עמנו.
חיזוק לכך מצוי בנוסח של נספח ה' להסכם האופציה, שהוא משקף את נוסח האישור ולפיו עסקת ביג בטלה. מסמך זה אמור היה להיות חתום על ידי חברת ביג, ונכתב בו כי "הרינו לאשר באופן מוחלט ובלתי חוזר כי אין לנו כל התנגדות, וכן כי לא תהיה לנו כנגדכם כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה כלשהי בקשר עם המקרקעין ו/או הסכם האופציה ו/או הסכם המכר (ככל שהאופציה נשוא הסכם האופציה תמומש על ידכם)". ועוד נכתב בו שחברת ביג מוותרת "בזאת באופן מוחלט ובלתי חוזר על כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה כלשהי אשר תהא לנו ביחס למקרקעין ו/או ביחס להסכם האופציה ו/או ביחס להסכם המכר (ככל שהאופציה נשוא הסכם האופציה תמומש על ידכם [)]".
23. הודעה בנוסח של נספח ה' לא התקבלה. גם לא הודעה בנוסח אחר. גם כאן הטעם לדבר הוא ברור. חברת ביג סבורה כי ההסכם עמה בוטל שלא כדין. מזווית הראיה שלה יש לאוכפו, ולכן היא הגישה את התובענה לבית המשפט המחוזי במחוז מרכז.
הנה כי כן, על פני הדברים רגל זו של הסכם האופציה נפלה, ואין לה תקומה. לא ניתן יהיה לקבל אישור בכתב "חתום על ידי ביג, המאשר באופן בלתי מסויג, מוחלט ובלתי חוזר, כי עסקת ביג בטלה" (לשון ההגדרה שבהסכם האופציה).
על רקע זה היה על חברת ריט 1 לקבל החלטה האם היא רוצה לממש את הסכם האופציה נוכח תנאי אי הודאות סביב השאלה האם עסקת ביג עדיין עומדת על הפרק אם לאו. כאן נכנס לתמונה האיזון המסחרי אליו הגיעו הצדדים. לא רק היא זכאות לוודאות מסחרית אלא גם חברת ישפרו, והמשיבים. על רקע זה, את לבטיה היה עליה להתיר עד תאריך 31.12.21. כזאת היא עשתה. היא מימשה את האופציה ביום 26.12.21. היא הסבירה את הטעם לדבר בהחלטה של כב' סגן הנשיא שפסר, שדחה את בקשתה של חברת ביג לצו מניעה. מההחלטה עולה כי על פני הדברים נראה כי התרופה של חברת ביג תהיה כספית גם אם יתברר כי טענותיה מוצדקות. לכן החליטה "לקפוץ למים" ולממש את האופציה. בהחלט יתכן כי החלטה אחרת של בית המשפט המחוזי במחוז מרכז הייתה מובילה לתוצאה אחרת.
ויודגש: לפי ניתוח זה, החלטת בית המשפט המחוזי במחוז מרכז בצו המניעה אינה מתחילה את המועד למימוש האופציה, מבחינת החלופה הראשונה של ההגדרה החוזית של "יום ביטול עסקת ביג". אין היא שקולה להודעת ביטול כזו או אחרת מטעמה של חברת ביג. ההחלטה מהווה שיקול חשוב במסגרת ניתוח הסיכונים והסיכויים העסקיים שביצעה חברת ריט 1. היא הטתה את הכף לטובת נטילת הסיכון ומימוש האופציה. כזאת נעשה, לכאורה, עד למועד החוזי הרלוונטי – לפני יום 31.12.21.
24. חברת ישפרו והמשיבים מצביעים על הדיווח שהוציאה חברת ריט 1 לבורסה ביום 4.7.21 ולפיו האופציה לא תיכנס לתוקפה, אלא שעל פני הדברים ברור שהודעה זו כרוכה בעמדת הממונה על התחרות כי ניתן לאשר את העסקה בתנאים. כך עולה גם מניסוחה. קשה ללמוד מהודעה זו ויתור על זכויותיה של חברת ריט 1 לממש את האופציה ככל שעסקת ביג לא תצא לפועל מסיבות אחרות שאינן קשורות לממונה על התחרות.
25. בשאר טענות הצדדים לא מצאתי צידוק לסטות ממסקנה לכאורית זו.
26. על רקע זה אני קובע כי על פני הדברים, ברמה הלכאורית ומבלי לקבוע מסמרות, חברת ריט 1 מימשה את האופציה בהתאם להסכם האופציה ובמועד. אלא שגם אם כך, אין הדבר אומר שרישום הערות האזהרה נעשה כדין.
מסקנה לכאורית שנייה: רישום הערות האזהרה נעשה שלא בהתאם להסכם
27. הצדדים צפו את הצורך ברישום הערת אזהרה לטובת חברת ריט 1 במסגרת הסכם המכר. הם קבעו את התנאים שבהתקיימותם ניתן יהיה לרשמה.
סעיף 7.2.1 להסכם המכר קובע כי לאחר שחברת ריט 1 תשלם סך של 40 מיליון ₪ תירשם הערת אזהרה נקייה לטובתה (סעיף 7.2.1.1). ומתי יש לשלם את הסכום האמור? תוך שבעה ימי עסקים ממועד קיום התנאי המתלה.
נפנה אפוא לבחון מהו התנאי המתלה. תנאי זה מוגדר בסעיף 3.1 להסכם ולפיו "בתוך 120 יום מחתימת הסכם זה יינתן אישור הממונה על התחרות [...] לעסקה שבין המוכרת לקונה או לחילופין – כי עד למועד לקיום התנאי המתלה התקבלה אצל הצדדים חוות דעת משפטית לשביעות רצונם כי לא נדרש אישור הממונה לעסקה נשוא הסכם זה". ומוסיף ההסכם וקובע (בסעיף 3.2) כי ככל שלא תתקבל חוות דעת משפטית תוך 14 יום ממועד מימוש האופציה, עליהם לפנות לממונה בבקשה לקבלת האישור לעסקה כדין ולשתף פעולה עם הממונה ככל הנדרש לשם קיום התנאי המתלה.
אין חולק כי תנאים אלה לא מולאו.
28. חברת ריט 1 טוענת כי בכל זאת ועל אף כל זאת, רישום הערת האזהרה היה כדין שכן הסכם האופציה לחוד והסכם המכר לחוד. מכוח העובדה כי השתכלל הסכם האופציה עומדת לה זכות עצמאית לרשום את הערות האזהרה.
דעתי שונה בהינתן התמונה הלכאורית העומדת לפני.
ראשית, הסכם האופציה עצמו אינו עושה את ההפרדה בינו לבין הסכם המכר. כזכור סעיף 6 להסכם האופציה קבע כי "...מקבלת האופציה מקבלת בזאת מנותנת האופציה, את זכות האופציה לרכישת הממכר בהתאם ובכפוף להוראות הסכם אופציה זה והסכם המכר" [ההדגשות הוספו]. מכאן שלשון ההסכם קובעת באופן חד משמעי כי ההסכם האופציה אינו מקנה זכויות העומדות על רגליהן שלהן, אלא הן כפופות להסכם המכר. על חברת ריט 1, שטענותיה נשענות על הסכמות הצדדים, לקבל גם את העוקץ ולא רק את הדבש.
שנית, הסכם המכר משקף איזון בין האינטרסים של חברת ריט 1 לבין אלה של חברת ישפרו. הערת האזהרה אמורה להינתן לאחר תשלום. אכן, אם בכך היו מתמצות ההסכמות החוזיות היה טעם בעמדת חברת ריט 1 ולפיה הצד שכנגד הוא שמסרב לממש את ההסכם. אלא שהתנאי המתלה שהצדדים הסכימו אינו מסתפק בכך ומפנה לאישור הממונה על התחרות. סוגיה זו היא חשובה. העסקה עלולה ליצור סיכונים מבחינת דיני התחרות וההגבלים העסקיים. הצדדים ביקשו לנטרל סיכונים אלה או לכל הפחות לצמצמם באופן משמעותי, ורק אז להתקדם עם התשלום בגין העסקה ורישום הערת האזהרה. פעולה זו לא מוצתה. וגם אם יתר הצדדים מסרבים לשתף פעולה בעניין זה, עדיין יכולה חברת ריט 1 לפעול באופן ישיר מול הממונה.
נמצא שעל פני הדברים חברת ריט 1 פנתה להעניק לעצמה סעד עצמי, בניגוד להסכמות ולהתחייבויות שהכפיפה עצמה אליהן.
29. ניתוח זה מוביל אותנו לתוצאה ולפיה יש מקום להיענות לבקשה למתן סעד זמני. אלא שכאן ניצבת ההלכה, עליה עמד לאחרונה כב' השופט שטיין ולפיה "סמכותם של בתי המשפט ליתן צווי-עשה זמניים, אשר חופפים במידה כזאת או אחרת את הסעד העיקרי נושא התובענה, שמורה למקרים נדירים שבנדירים" (רע"א 8721/21 מכללת באקה נ' המועצה להשכלה גבוהה (פורסם במאגרים; 2021 בפסקה 13 להחלטה). כמובן שמצב דברים זה מציב קושי בפני המבקשת.
¬זאת ועוד; אין בתי המשפט נוטים לתת סעד זמני המשנה את המצב הקיים. כפי שקבע כב' השופט גרוסקופף "ברובם המוחלט של המקרים אופיים של הסעדים הזמניים הניתנים על ידי בתי המשפט השונים הוא מניעתי, מתוך מטרה להבטיח מחד את שימור המצב הקיים ואת יכולתו של התובע לממש את זכויותיו בתום ההליך, ומאידך להימנע מפגיעה קשה מדי בזכויות הנתבע בטרם התבררה התביעה גופה" (רע"א 2071/21 חצרי אלף נ' אזורים (פורסם במאגרים; 2021 בפסקה 16 להחלטה). מכאן שיש לנקוט משנה זהירות בטרם ניתן סעד זמני המשנה את המצב הקיים. "סעד זמני המביא לשינוי במצב הדברים הקיים עוד בטרם ניתנה הכרעה סופית בתובענה, ראוי שיינתן רק במקרים חריגים בהם נוכח בית המשפט כי התערבותו חיונית כדי למנוע תוצאה קשה ביותר, וכי לולא התערבותו צפוי להיגרם למבקש הסעד הזמני נזק משמעותי אשר אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי. הלכה זו חלה ביתר שאת מקום בו הסעד הזמני המבוקש חופף לסעד העיקרי שנדרש בתביעה" (שם, בפסקה 17).
30. הנה כי כן המשוכה הניצבת לפני המבקשת היא גבוהה, ובכל זאת נראה לי כי יש מקום לתת את הסעד המבוקש בנסיבות העניין. על דיני הסעדים הזמניים להיות הרמוניים עם הדין המהותי. במקום בו הערת האזהרה נשענת על בסיס הסכמי, ונמצא כי בסיס זה הוא רעוע, הותרת המצב הקיים על כנו עלולה לעודד את הצדדים לחוזה להפר את הוראותיו, ולבצע פעולות חד צדדיות מתוך ציפייה כי לא יינתן סעד זמני המשנה את המצב הקיים. זהו, כמובן, תמריץ בעייתי ביותר שוודאי שהדין הדיוני אינו מכוון אליו. על כך יש להוסיף שהמבקשת והמשיבים היו מוכנים לבירור המחלוקת באופן מיידי, ודווקא חברת ריט 1 התנגדה לכך.
ניתן אפוא לקבוע חריג ולפיו יש לשקול ביתר חיוב הוצאת צו זמני המשנה את המצב הקיים, והחופף בחלקו לסעד המבוקש בתובענה, אם המצב הקיים משקף הפרה של התחייבות חוזית בעוצמה ראייתית גבוהה, המצדיקה את שינוי המצב הקיים ואת תיקון ההפרה. בנסיבות העניין אין גם מקום להמתין לפיצוי כספי שכן מימוש העסקה ללא פעולת תיאום רגולטורית עלול לסכן את שני הצדדים. מסיכון זה הם ביקשו להימנע, ומכאן התנאי המתלה שקבעו. את הסכמתם יש לכבד.
31. מהן האפשרויות העומדות אפוא לפני חברת ריט 1? כיצד תוכל לשמור על זכויותיה שלא על בסיס הערת האזהרה? לא אלמן ישראל. עומדים לרשותה הכלים הפוטנציאליים שהדין הכללי מעניק לה. היא תוכל לנקוט בהליך דיוני מתאים לשמירה על זכויותיה לאור הסכם האופציה שמומש כדין לשיטתה, ולעתור לסעדים זמניים הולמים במסגרתו. אמצעים אלה פתוחים לפניה (ללא שאנקוט כל עמדה לגופם).
בנוסף, אמצעים אלה יהיו מידתיים יותר בהשוואה למצב הקיים. זאת משום, שכזכור, מימוש הסכם האופציה לא יעניק לחברת ריט 1 את מלוא הזכויות במרכז ישפרו מודיעין. לכן, מניעת דיספוזיציה בהיקף שניתן לקבוע, תאפשר עדיין למשיבים לנקוט בצעדים מסחריים ביחס לנכס באופן שלא מתאפשר כרגע לאור הערת האזהרה (ואני ער לכך כי הערת האזהרה נוגעת בחלקה של ריט 1 בנכס בהתאם להסכמים).
התוצאה
32. מצאתי שלכאורה, ומבלי לקבוע מסמרות, חברת ריט 1 מימשה כדין את הסכם האופציה.
עוד מצאתי שלכאורה, ומבלי לקבוע מסמרות, חברת ריט 1 רשמה את הערות האזהרה מושא הבקשה שלא כדין, ובניגוד להסכם המכר; ומתקיים כאן המקרה החריג המצדיק התערבות כבר בשלב הסעדים הזמניים.
33. על רקע זה אני קובע כי הערות האזהרה מושא הבקשה תוסרנה, אך זאת בתאריך 20.3.22. מטרת הדחייה היא לאפשר לחברת ריט 1 לכלכל צעדיה בין במישור נקיטת הליך ערעורי, בין במישור נקיטה בצעד דיוני אחר, כאמור בפסקה 31 לעיל. עוד אני מקווה כי הצדדים יידברו ביניהם, בהמשך לניתוח שנערך בהחלטה זו, כדי להגיע להסכמות. כמובן שזכויותיהן וטענותיהן שמורות.
34. לא אעשה צו להוצאות. אמנם, הבקשה לסעד זמני התקבלה, אך בבסיסה עמדה התנגדות למימוש של הסכם אופציה, שמומש, לכאורה, כדין.
35. המזכירות מתבקשת לשלוח את ההחלטה לצדדים. בכך תם הטיפול בבקשה לסעד זמני. המזכירות מתבקשת לנתב את התיק להמשך טיפול למותב השיפוטי המתאים בהתאם לסדרי העבודה.
ניתנה היום, ז' אדר ב' תשפ"ב, 10 מרץ 2022, בהעדר הצדדים.