בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
לפני כבוד השופטת הבכירה רחל ברקאי 20 במרץ 2022
עת"מ 60324-01-22 י. ר. א. ב. שרותי נוי 1985 בע"מ נ' עיריית רמת גן ואח'
העותרת י. ר. א. ב. שרותי נוי 1985 בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד בני שפר- משרד ש. הורוביץ ושות'
נגד
המשיבים 1. עיריית רמת גן
ע"י ב"כ עו"ד וינברגר
2. ר.ג.א.שרותים וניקיון (ישראל) 1987 בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רבר, ממשרד עוה"ד הרצוג פוקס נאמן ושות'
3. פורד מערכות מוניציפליות בע"מ
4. מאיה ניהול תברואה ושירותים 1995 בע"מ
פסק דין
עניינה של עתירה זו במכרז פומבי מס' 54/2021 למתן שירותים משימתיים לפינוי וסילוק אשפה, פסולת, ריקון פחים וגרוטאות, גיזום וכיו"ב עבור עירית רמת גן – המשיבה 1 (להלן: "העירייה" ו/או "ועדת המכרזים").
בעתירה זו עתרה העותרת (להלן: "יראב") לסעד ולפיו יורה בית המשפט על ביטול החלטת ועדת המכרזים, במסגרתה הוחלט כי המשיבה 2 (להלן: "רגא") היא אחת הזוכות במכרז, בהיותה הצעתה פסולה וכי הצעתה של יראב היא אחת משתי ההצעות הזוכות במכרז.
טענות יראב התמקדו בשני עניינים – האחד כי הצעתה של רגא חייבת להיפסל עקב צירוף תצהיר כוזב והשני – כי ועדת המכרזים שגתה באופן בו ניקדה את הצעות המחיר של המשתתפים ובכך סטתה מהוראות המכרז.
ואלה העובדות לצורך העניין
1. בחודש ספטמבר 2021 פרסמה העיריה את המכרז נשוא העתירה. המדובר במכרז בו נדרשו הזוכים לספק לעירייה כוח אדם ומשאיות לביצוע שירותים משימתיים משתנים, לפי דרישות וצרכי העיריה. בין היתר פינוי אשפה, גיזום וכיסוח עשבייה, איסוף גרוטאות ושירותי עזר לנהג מנוף לשם הרשמת גזם וגרוטאות וניקיון ברחבי העיר ועוד.
2. המשתתפים נדרשו להציע הצעות מחיר עבור אספקת כוח אדם וכלי רכב לצורך ביצוע השירותים נשוא המכרז.
3. על פי תנאי המכרז (סעיף 1.8) כוונת העיריה הייתה לבחור עד שני זוכים, וכן מציע כשיר שלישי ואף מציע כשיר רביעי, למקרה בו יבוטל ההסכם עם מי מהזוכים, או שיהיה צורך בזוכים נוספים לביצוע השירותים.
4. במסגרת מסמכי המכרז העריכה העירייה את היקף ההתקשרות בסך של כ- 7 מיליון ₪ כאשר תקופת ההתקשרות היא לשנה אחת, ולעירייה שמורה האופציה להאריכה לתקופה כוללת של 5 שנים (ראו סעיף 2.6. למכרז).
5. ביום 25.10.2021 נפתחו מעטפות המשתתפים במכרז ונמצא כי במכרז השתתפו 4 חברות מציעות. העותרת והמשיבות 2 – 4.
ביום 16.11.2021 התכנסה ועדה מקצועית לניקוד איכות המשתתפים. ניקוד הגבוה ביותר הוענק לרגא (14.83 נקודות) ולאחריה למשיבה 3 (להלן: "פורד") (12.33 נקודות), למשיבה 4 (להלן: "מאיה") (7.33 נקודות) וליראב (6 נקודות).
בהמשך התכנסה ועדת המכרזים ביום 23.11.21 והמליצה על שני זוכים במכרז – רגא ופורד.
6. בתחילת חודש דצמבר לאחר שקיבלה יראב את מסמכי המכרז לעיונה, פנתה היא אל ועדת המכרזים כי תקפיא את הליכי המכרז ותודיע על פסילת הצעתה של רגא ותכריז על יראב כזוכה.
לאחר פניות חוזרות בנדון התכנסה ועדת המכרזים בנדון ביום 3.1.22 והודעה נמסרה על כך ליראב ולפיה: "העירייה נכון למועד זה טרם התקשרה בחוזה וממתינה גם היא להחלטת הוועדה." (ראו נספח 19 לעתירה).
7. ביום 20.1.22 העבירה העירייה לעיונה של יראב את פרוטוקול דיון ועדת המכרזים מיום 3.1.22. הכולל דיון של הוועדה בטענות שהעלתה יראב כאשר בתום הדיון החליטה ועדת המכרזים לאשר את הצעת רגא כזוכה במכרז. (ראו נספח 21 לעתירה).
8. כאמור לעיל יראב מבקשת לתקוף את החלטת ועדת המכרזים וטענה כי יש לפסול את הצעת רגא מאחר ומסרה תצהיר כוזב שעניינו הצהרתה בדבר העדר תביעות אל מול רשויות מקומיות. תצהיר כוזב זה הקנה לה 2 נקודות.
כן ביקשה לתקוף את האופן בו ניקדה ועדת המכרזים את הצעות המחיר של המשתתפים, בטענה כי אופן הניקוד על פי שיטתה צריך להביא לתוצאה כי הצעתה היא הזולה ביותר.
לציין כי המשיבות 3-4 בחרו שלא להתייצב להליך ולא הגישו כתבי טענות וגם לא התייצבו לדיון.
להלן אתייחס לשני ראשי טענות אלו בפירוט:
האם יש לפסול את הצעתה של רגא בשל העובדה כי צרפה תצהיר כוזב להצעתה?
לטענת יראב
9. אין חולק כי במסגרת אמות המידה לניקוד האיכות (סעיף 10.2 לתנאי המכרז) התאפשר למציעים לזכות ב- 2 נקודות אם יצהירו על "העדר תביעות משפטיות שהגיש המציע נגד רשות מקומית לרבות תביעות תלויות ועומדות ו/או תביעות שהסתיימו בפסק דין / פשרה נגד רשות מקומית." (ראו סעיף 10.2.4 לתנאי המכרז)
נוסח ההצהרה לפי סעיף זה נקבע במסמך א(8) לתנאי המכרז, הערוך כתצהיר לכל דבר ועניין, כשבתחתיתו נדרש עורך דין לאשר התצהיר. לשון התצהיר ברורה ואיננה משתמעת לשתי פנים ועל המצהיר להצהיר כי : "אין תביעות משפטיות שהגיש המציע נגד רשות מקומית לרבות תביעות תלויות ועומדות ו/או תביעות שהסתיימו בפסק דין / פשרה נגד רשות מקומית."
התצהיר הינו מסמך נפרד בן עמוד אחד שלם, המהווה חלק ממסמכי המכרז.
10. אין חולק כי יראב לא חתמה ו/או צרפה להצעתה תצהיר שכזה מאחר וכדבריה היא מנהלת הליכים משפטיים נגד רשויות מקומיות וזאת, לטענתה, מטבע הדברים וכפועל יוצא של מתן שירותיה לגורמים רבים. וגם לא המציעות האחרות – פורד ומאיה.
מאידך אין חולק, כי רגא צרפה תצהיר שכזה להצעתה, בלשונו כמפורט לעיל, החתום על ידי מנכ"ל החברה וחתימתו מאושרת על ידי עורכת דין, שיש להניח כי מלווה את רגא בהליכי המכרז ומכירה מקרוב את הדברים. (ראו נספח 22 לעתירה).
בהתאם להצהרה זו, הוענקו לרגא 2 נקודות בגין תצהיר זה, במסגרת הליך ניקוד ההצעות.
גם אין חולק כי תצהיר זה אינו נכון בעליל נוכח הליכים משפטיים בהם מעורבת רגא בין בעבר ובין בהווה, ובכך גם הודתה רגא הן בפני ועדת המכרזים (ראו פרוטוקול מיום 3.1.22) והן בפני במסגרת כתב התשובה שהגישה וטיעוניה במהלך הדיון בפני.
מה משמעות הדבר?
11. יראב מבקשת לראות בכך הטעיה מכוונת וניסיון להוליך שולל את ועדת המכרזים המחייבת פסילת הצעתה של רגא.
בפיה שורה של טעמים המצדיקים פסילת הצעתה ובין היתר: כי הגשת תצהיר כוזב מלמדת שאין לתת אמון במציע ועל כן אינו ראוי לזכות במכרז של רשות ציבורית; כי הגשת תצהיר כוזב מלמדת על חוסר רצינות המציע; כי הגשת תצהיר כוזב מהווה הפרה בוטה של "כללי המשחק"; כי הגשת תצהיר כוזב מהווה פגיעה בעקרון השוויון כלפי מי שנהג ביושר; כי אין די בסנקציה של הפחתת הניקוד שניתן להצעת רגא, כפי שעשתה העירייה, מאחר ובהכשרת הצעה שכזו מאפשרים למציע מכזב להרוויח הסיכוי כי לא ייתפס בקלקלתו וכי עצם סיכוי שכזה מהווה הפרה של השוויון בין המציעים; ולבסוף כי כעניין של מדיניות יש להוקיע עניין חמור זה של הגשת תצהיר כוזב ולו על מנת למנוע הטעיה של רשויות כמו גם אפשרות להטיית של מכרזים.
ועוד הוסיפה כי אין לקבל את הסבריה של רגא כי הייתה זו טעות בתום לב. לטענתה, יש לדחות את ניסיונה של רגא לבסס טענתה בדבר טעות בתום לב על בסיס העובדה כי טרחה להגיש שאלת הבהרה בנדון בטרם המכרז ואף ביקשה ביטול הניקוד לסעיף זה. לדידה היא אינה יכולה להתלות על טיעון זה כי אם להיפך. שהרי, פנייתה של רגא בשאלת הבהרה בנדון אך מעידה כי הייתה ערה ואף מוטרדת מדרישה זו, בהינתן הניקוד המוענק, וחזקה כי בשל כך הייתה מודעת היטב לעצם חתימתה על תצהיר שכזה.
לחילופין טענה, כי גם אם התנהלותה של רגא בנדון היא בגדר רשלנית ולא בבחינת הטעיה מכוונת, הרי שמדובר ברשלנות קיצונית המצדיקה פסילת הצעתה.
העותרת התריעה מפני הכשרת ההצעה מטעמים של טעות בתום לב שמא ישמש הדבר מסר בעל השלכות רוחביות להכשרת התנהלות הנוגדת את כללי דיני המכרזים בדבר הקפדה על כללי ההגינות היושרה והשוויון. לדידה תצהיר כוזב צריך להביא לפסילת ההצעה ואין לוועדת המכרזים שיקול דעת לבדוק את הפגם ולקבל החלטה אם היה זה פגם בתום לב אם לאו.
העותרת הפנתה אל שורה של פסקי דין התומכים בעמדתה כי הגשת תצהיר כוזב על ידי מציע מהווה פגם מהותי בפרט כאשר לתצהיר שכזה השפעה על הניקוד שינתן למציע, המצדיק פסילת ההצעה בכללותה.
טענות רגא והעיריה
12. העיריה הצדיקה החלטתה בטענה כי על פי סעיף 10.13 לתנאי המכרז היא הותירה בידיה שיקול דעת רחב לבחון אם נפלה טעות בתום לב בהצעת משתתף במכרז. והסבירה כי בנסיבות העניין הוזמנה רגא להופיע בפני ועדת המכרזים וליתן הסברים באשר לתצהיר הכוזב שהוגש על ידה. לטענתה, רק לאחר ששמעה את הסברי רגא היא הגיעה לכלל מסקנה כי אכן הייתה זו טעות בתום לב ועל כן הכשירה הצעתה של רגא לא לפני שהפחיתה את 2 הנקודות שניתנו לה על בסיס אותו תצהיר כוזב. בכך, לטענתה נרפא הפגם.
העיריה חזרה וטענה כי לא נפל כל פגם בשיקול הדעת שהפעילה אשר יצדיק התערבות בית המשפט, בפרט כאשר בחנה את עמדת רגא מקרוב. לדבריה, רק בסופו של הליך חקירה מעמיק ולאחר שקיבלה מענה לשאלותיה הנוקבות, שוכנעה כי הייתה זו טעות בתום לב שנפלה בחלקה של רגא. (לעניין זה הפנתה לעמ' 20 לפרוטוקול הדיון ועדת המכרזים בו נחקרה רגא).
13. רגא העמיקה וטענה לטעות בתום לב שנפלה בחלקה כשהיא מנמקת זאת בשורה של טעמים. נימוקה העיקרי כי לא הייתה לה כל כוונה להסתיר מידע אודות הליכים משפטיים שהיא מנהלת מאחר והמשתתפות במכרז הן משתתפות חוזרות היודעות ומודעות להליכים משפטיים שכל אחת מהמשתתפות מנהלת. בהתאם, טענה כי לא עולה על הדעת כי התכוונה להטעות במכוון כאשר מדובר במידע החשוף לכל ובר השגה ובפרט כאשר הקדימה בשאלת ההבהרה ספציפית בעניין זה ממנה ניתן היה להבין כי יש לה אינטרס להסיר דרישה זו מתנאי המכרז נוכח הליכים משפטיים שהיא מנהלת כנגד רשויות מקומיות.
רגא טענה כי הייתה זו תקלה בתום לב שנפלה בחלקה ואף היא השתוממה לגלותה וכי הדבר קרה עקב חתימה גורפת על רצף של מסמכים מבלי לתת הדעת לתוכנם. רגא הוסיפה וטענה כי היה בנוסח התצהיר כדי להטעות מאחר וניסוחו והסימון הנדרש בו שונה מן המסמכים האחרים עליהם נדרשה היא לחתום כחלק מהצעתה במכרז.
לדבריה מי שחתם על התצהיר הוא מנכ"ל רגא והוא זה אשר גם שלח את שאלת ההבהרה הנדונה ממנה ניתן להסיק כי לרגא יש הליכים משפטיים. מכך, ביקשה להסיק את דבר הטעות שנפלה בחלקו בתום לב.
14. בהינתן האמור רגא ביקשה לראות בטעות זו כטעות טכנית שנעשתה בתום לב שאין בה כדי להצדיק פסילת הצעתה, צעד שהינו בבחינת צעד קיצוני כאשר מדובר בהצעה הזוכה. בהתאם טענה, כי אין להתערב בהחלטת ועדת המכרזים אשר הפעילה שיקול דעת סביר והכירה בטעות הטכנית שנעשתה בתום לב והכשירה ההצעה.
אשר לטענה בדבר הפגיעה בעקרון השוויון טענה רגא כי מקום בו תוקן הפגם באופן בו בוצעה גריעה של 2 נקודות מניקוד הצעתה של רגא, אין עוד פגיעה בעקרון השוויון וניתן להכשיר הצעתה.
רגא חזרה והדגישה את סמכותה של ועדת המכרזים לבחון ההצעה גם בהינתן קיומו של פגם מהותי ולא לנקוט בדרך של פסילה אוטומטית.
דיון והכרעה
15. הלכה פסוקה היא משכבר הימים כי בית המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה ואינו ממיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו הוא. תפקידו לבדוק אם החלטת הוועדה התקבלה כדין ומשיקולים עניינים, ואם מצויה היא במתחם הסבירות.
נמצא אפוא כי היקף ההתערבות בהחלטות ועדת המכרזים מוגבלת לכללי ההתערבות המנהליים והביקורת השיפוטית תתמקד בעיקרה בבחינת תקינותו של הליך המכרז, עקרון הסבירות ושקילת שיקולים עניינים להבדיל משיקול הדעת המקצועי שהופעל, ובהתאם יתערב בית המשפט מקום בו נמצא כי נפל פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה. (ראו בג"צ 441/83 סעדיאן נ' ראש עירית אשדוד, פ"ד לז(4) 368; ע"א 5286/15 מקורות פיתוח וייזום בע"מ נ' מעיינות מעמקים בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 30.8.2015))
16. תקנה 20(א) לתקנות העיריות (מכרזים) תשמ"ח – 1987 (להלן: "תקנות המכרזים עיריות") קובעת כי ועדת המכרזים רשאית לפסול את הצעתו של מציע שבכוונתו להליך את הוועדה שולל על ידי שגיאות שנעשו במתכוון או על ידי תכסיסים בלתי הוגנים, בזו הלשון: "היה לוועדה, לאחר עיון במסמכי המכרז, יסוד סביר לחשוד שכוונתו של בעל מסמכי המכרז הייתה להוליך את הוועדה שולל, על ידי שגיאות שנעשו במכוון, או על ידי תכסיסים בלתי הוגנים, רשאית היא – לאחר שנתנה לבעל מסמכי המכרז הזדמנות להביא טענותיו – להחליט שלא לדון עוד במסמכי המכרז שהוגשו על ידו."
17. כך גם נמצא כי, במסגרת סעיף 10.13. לתנאי המכרז, שמרה לעצמה ועדת המכרזים את הזכות לפסול הצעה של משתתף במכרז שפעל בחוסר תום לב או מתוך כוונה להוליך שולל את ועדת המכרזים בזו הלשון: "מבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, תהא ועדת המכרזים רשאית שלא לדון בהצעת משתתף או לפסלה אם יש לה יסוד סביר לחשוש שפעל בחוסר תום לב ו/או שלא בדרך המקובלת בהליכי המכרז, או שכוונתו הייתה להוליך שולל את הוועדה על ידי שגיאות שנעשו במתכוון או על ידי תכסיסים בלתי הוגנים, או שהצעתו מבוססת על הבנה מוטעית של נושא המכרז או על הנחות בלתי נכונות או אם המחירים שצוינו בהצעה אינם סבירים."
18. נמצא אפוא, כי הן מכוח הוראות הדין (תקנה 20 לתקנות המכרזים והפסיקה) והן מכוח תנאי המכרז מוסמך יו"ר ועדת המכרזים לתקן טעויות סופר שנתגלו בהצעות שהוגשו במכרז ואין הדבר מחייב פסילת ההצעה. (ראו (ראו: בג"ץ 203/75 בן יקר נ' המועצה האזורית באר-טוביה, פ"ד כט(2) 707, 711; עע"ם 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 170, 176).
19. לעניין "הטעות" קבעו בתי המשפט לא אחת, כי לא כל פגם בהכרח יביא לפסילת ההצעה. פגמים טכניים אשר גלויים על פני הדברים ואין בהם כדי לפגוע בעקרון השוויון לא יביאו לפסילת ההצעה. גם פגמים הנושאים אופי מהותי, לא יביאו לפסילה אוטומטית של ההצעה, על אף שבעיקרון זו תהה נקודת המוצא. ככל שימצא כי הפגם המהותי נבע מטעות בתום לב ואין הוא עלול לגרום להפרת עקרון השוויון ועקרון ההגינות העומדים בלב ליבם של דיני המכרזים, כי אז תלויה ההחלטה בנסיבות של כל מקרה ובית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול הדעת שהפעילה ועדת המכרזים בנדון כל עוד החלטתה אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל. (ראו לענין זה: ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895. וכן עע"מ 6861/11 י.י.א. אחזקה ושירותים בע"מ נ' עירית באר שבע (פורסם נבו 26.08.2015))
20. מכאן נשאלת השאלה אלו טעויות באות בגדר "טעות סופר" או בגדר "טעות טכנית" וכיצד ניתן לתקנן. לשאלה זו נדרש בית המשפט העליון בעע"מ 11572/05 טלדור מערכות מחשבים 1986 בע"מ נ' אימג'ינסטור מערכות בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 19.6.06) בקובעו שם:
"השאלה היא, כמובן, אילו טעויות באות בגדר המונח "טעות סופר" וכיצד ניתן לתקנן. בענין זה נקבע בפסיקתנו כי ניתן לתקן טעויות אשר ניכר בהן כי הן נפלו בתום לב וכי הן בעלות אופי טכני. לטעות סופר תיחשב טעות שתהא ברורה על פניה ואשר תיקונה אינו מצריך חקירה מעמיקה. כמו כן, הטעויות שניתן לתקן הן טעויות שאינן יורדות לשורש הענין ושאינן פוגעות בכללי היסוד של שיטת המכרזים. בענין זה יש לבחון במיוחד אם תיקון הטעות מקנה יתרון בלתי הוגן לאחד המשתתפים באופן הפוגע בצורה משמעותית בעיקרון השוויון (ראו פסקי הדין הנזכרים לעיל וכן בג"ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2) 472, 475; להלן: ענין מבני פלס)" (הדגשה שלי ר.ב.).
נקבע אפוא כי "פגם טכני" או "טעות סופר" הינם פגמים המלמדים על טעות הקלדה ו/או טעות טכנית שניתן להבחין בה בקלות בבחינת טעות בולטת על פניה שאיננה מצדיקה בירור עובדתי ובחינה מעמיקה של השאלה האם נפלה טעות בהצעה בתום לב ואם לאו.
בעניין טלדור קובע בית המשפט העליון כי מדובר בטעות סופר וקובע כי: "הנה כי כן, הטעות שנפלה בהצעת טלדור הייתה בולטת על פניה והאופן בו נכתבו הנתונים בטבלה הינו בבירור משולל כל היגיון כלכלי. מסקנה זו מתחזקת כאשר עורכים השוואה בין המחירים בטבלה לבין המחירים שרשמה טלדור במכרז החשב."
ולמקרה שבפני:
21. בענייננו – אין המדובר בפגם שנפל בתנאי סף, שיכול והיה מביא לתוצאה של פסילה מידית, כי אם בפגם שנתגלה בדרישת משקל, היינו, כאשר הצהרה על העדר תביעות זיכתה את רגא ב- 2 נקודות.
גם אין חולק כי ועדת המכרזים לא עלתה על העובדה, כי התצהיר שצרפה רגא להצעתה הינו תצהיר כוזב ועל כן העניקה לרגא את הניקוד האמור. הייתה זו יראב אשר עלתה על כך לאחר שקיבלה את מסמכי המכרז לידיה.
22. כאמור, גם לאחר שיראב הפנתה תשומת ליבה של ועדת המכרזים לתצהיר הכוזב החליטה ועדת המכרזים לאשר את זכיית רגא, לא לפני שקיבלה הסברים מרגא כשלטענתה הטעות נעשתה בתום לב. לביסוס טענת תום הלב טענה רגא כי מעצם העובדה שהציפה על פני הדברים, באמצעות שאלת הבהרה שהפנתה אל ועדת המכרזים בעניין הדרישה לתצהיר זה, ניתן היה להסיק, על נקלה, כי לרגא אינטרס לבטל דרישה זו בשל תביעות תלויות ועומדות. משכך, ומשחשפה עצמה, כאמור, טענה רגא כי ניתן היה להסיק על נקלה כי לא היתה לה כוונה להטעות וכי התצהיר הכוזב הוגש בטעות בתום לב.
ועדת המכרזים קיבלה את הסברה של רגא וסיכמה התרשמותה כעולה מדברי יו"ר ועדת המכרזים, מר ברזילי, בעמ' 20 לפרוטוקול הדיון ועדת המכרזים בו נחקרה רגא, באלו המילים: "אני חושב שניתן להתרשם מסוגיית תום הלב, במיוחד לאור העובדה שהם הגישו שאלות הבהרה."
משמע כי הנימוק העיקרי על בסיסו ביססה ועדת המכרזים החלטתה כי הייתה זו טעות בתום לב וכי לא ניתן ליחס לה כוונה להטעות או להציג מצג כוזב, הוא הסברה של רגא כי מעצם הפניית שאלת הבהרה בעניין התצהיר.
23. ואולם, העובדה כי רגא הפנתה שאלת הבהרה בנדון יכולה להתפרש גם אחרת ולפיה בהינתן הנסיבות הרי שניתן ליחס לרגא מודעות ברורה לתנאי המכרז אשר מעניקים ניקוד למציע שיגיש תצהיר שכזה. לפיכך, משהייתה מודעת רגא לדרישה זו קיים קושי ממשי לקבל את הסברה כי צירוף התצהיר הכוזב היה בבחינת טעות בתום לב. שהרי, אין לשלול את האפשרות, כי רגא ביקשה להשיג יתרון יחסי בתחרות על דרך של השגת תוספת ניקוד, תוך לקיחת הסיכוי כי הטעיה זו לא תתגלה על ידי ועדת המכרזים, כפי שאכן קרה.
אמר על כך בית המשפט העליון בעניין טלדור :
"אכן, לועדת המכרזים קיימת סמכות לבקש הבהרות מאת המשתתפים במכרז (תקנה 20(ה) לתקנות המכרזים). דא עקא, שאם עקב הפגם בהצעה היא נתונה לפירושים אובייקטיבים שונים, ונדרש בירור עם המציע כדי להבהיר את ההצעה, הרי שהמשמעות היא כי מדובר בפגם ממשי ולא בטעות סופר שניתן לתקנה. קיום בירור בנסיבות מעין אלה עלול לעלות כדי משא ומתן אסור וכן עלול הדבר לפגוע בעיקרון השיוויון, שכן למציע שעימו נערך הבירור ניתנת הזדמנות לערוך תיקונים בהצעתו. לפיכך, אם אכן נדרש בירור עם המציע על מנת לתקן את הטעות יש בכך במידה רבה כדי להצביע על כך שאין מדובר ב"טעות סופר" אלא בבעיה מהותית יותר שספק אם ניתן לתקנה (ראו: ע"א 2319/98 מ.ע. בדראן מהנדסים בע"מ נ' ועדת המכרזים במועצה המקומית יקנעם (לא פורסם), [פורסם בנבו] פיסקה 4). (הדגשה שלי ר.ב.)
24. דברים אלו יפים לענייננו. עצם העובדה כי ועדת המכרזים נדרשה לבירור מעמיק בנדון לרבות לחקירת מנכ"ל רגא והעובדה כי התנהלות רגא נתונה לפירושים אובייקטיבים שונים אך מלמדת כי אין המדובר בפגם טכני הנגלה בבירור לעין כי אם בפגם מהותי, בו כאמור גם לא הבחינה ועדת המכרזים בעת בחינת ההצעות.
בהינתן האמור, סבורה אני כי לא היה בנימוק זה כדי לבסס קביעה כי צירופו של התצהיר הכוזב על ידי רגא נעשה בתום לב, כפי שקבעה ועדת המכרזים.
25. גם ניסיונה של ועדת המכרזים לרפא המחדל על דרך של הפחתת 2 נקודות שניתנו לרגא בטרם התגלה כי מדובר בתצהיר כוזב – אין בו כדי לרפא הפגם המהותי. הניקוד בהליכי מכרז הינו לב ליבו של הליך התחרות וטעות ו/או הטעייה שכזו יש בה כדי לפגוע בעיקרון השוויון ובכללי התחרות ההוגנת שיש להקפיד עליהם הקפדה אשר תעשה בנקודת ההתחלה ולא בנקודת הסוף. ועל כן עסקינן בפגם מהותי שיש בו כדי לפגוע בעקרון השוויון שאין לאפשר תיקונו.
26. מעבר לאמור, הכשרת תצהיר כוזב שכזה עלולה להוות פתח מסוכן למציע מכזב להרויח הסיכוי כי לא יתפס בקלקלתו, בעצם הגשת תצהיר כוזב, וככל שכן יתפס יטען לטעות בתום לב. הדבר אף עלול לעודד אנשים בלתי אחראים, שאינם עומדים בתנאי המכרז, להגיש הצעותיהם ולהרחיק אנשים רציניים מהשתתפות במכרז.
ועדת המכרזים איננה גוף חוקר ואין זה מתפקידה לקיים חקירות מעמיקות בנבכי ליבו של מציע על מנת להגיע להכרעה אם הטעות נעשתה בתום לב, גם כאשר בטווח הקצר יש בהכשרת ההצעה כדי לחסוך מכספי הציבור.
הותרת החלטת ועדת המכרזים על כנה יש בה בטווח הארוך כדי לפגוע במטרותיו היסודיות של המכרז, שהן קבלתן של ההצעות הטובות ביותר, תוך שמירה על כלל השוויון בין המתחרים ועל טוהר המידות. מטרה זו ניתן להשיגה, רק כשהמציעים יודעים, שהם יכולים לסמוך על הגינותה של הרשות ועל דבקותה בתנאים, שהיא עצמה קבעה במכרז. לפיכך, ידע משתתף במכרז כי עליו להקפיד הקפדה יתרה בתנאי המכרז בטרם הגשת הצעתו במכרז, מבלי להסתמך על האפשרות שוועדת המכרזים תכשיר הפגם.
גמישות בקיום תנאי המכרז תביא לספקולציה של מציעים ולפגיעה מהותית בעקרון השיוויון ובטוהר המידות. קביעת כלל ברור בעניין זה אך תגביר את הוודאות המשפטית ותקדם את יעילותם של הליכי המכרז ואף תצמצם את פוטנציאל ההתדיינויות לגביהם. כעניין של מדיניות יש להוקיע עניין חמור זה של הגשת תצהיר כוזב ולו על מנת למנוע הטעיה של רשויות כמו גם הטיית מכרזים. (ראו עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב [פורסם בנבו] (ניתן ביום 6.01.10))
27. על הצורך בשמירה על עיקרון השוויון בדיני המכרזים המחייב לנקוט בגישה קפדנית ודקדקנית עמד כב' השופט רובינשטיין בעע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ ([פורסם בנבו], 16.1.2007) (להלן: "עניין אחים כאלדי") באומרו:
"לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסוימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך" (שם, פיסקה י"ד; ראו גם עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים-עיריית עפולה, פיסקה 12 ([פורסם בנבו], 18.1.2009)).
28. בהינתן כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי הכשרת התצהיר הכוזב מהווה פגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת ועל כן אין להכשיר ההצעה של רגא הנגועה בפגם מהותי, גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית. (ראו עניין אסום)
מקום שבו נפל פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז, תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה ואין בהפחתת הניקוד שניתן לרגא בגין התצהיר, כפי שנעשה בדיעבד, כדי לרפא הפגם. עקרון השוויון נבחן בעת הגשת ההצעות ולא בדיעבד שמא יהווה הדבר בסיס לספקולציות של משתתפים.
לפיכך, אין לי אלא לקבוע כי החלטת ועדת המכרזים אשר הכשירה את הצעת רגא על אף קיומו של תצהיר כוזב איננה סבירה ויש בה כדי לפגוע בכללי התחרות וההגינות ועל כן ראיתי לנכון להתערב בה ולבטלה. בהתאם תפסל הצעת רגא הנגועה בפגם מהותי והוא צירוף תצהיר כוזב להצעתה.
וכפי שקבעה חברתי השופטת רונן בעת"מ (ת"א) 3030/08 השמירה בע"מ נ' רכבת ישראל [פורסם בנבו] (ניתן ביום 9.2.09), שם פסלה הצעה על בסיס תצהיר כוזב וקבעה :"תוצאה זו היא נכונה, ומבטיחה כי מציעים במכרז לא ינסו להצהיר הצהרות שאינן אמת, תוך תקווה שעניין זה לא יתגלה, ותוך שהם יודעים כי אף אם העניין יתגלה- הם יהיו עשויים לזכות במכרז. כדי לתת תמריץ ברור לאמירת אמת במסגרת הצהרות במכרזים, דבר שהוא חשוב כמובן לצורך קיום אפשרות לערוך מכרזים אמינים, שוויוניים ויעילים, יש לקבוע שמציע שהצהיר הצהרה שאינה נכונה – הצעתו תיפסל."
אופן ניקוד ההצעות
29. אין בפסילת הצעתה של רגא כדי לסיים דיון זה, בהינתן טענות יראב כי יש להכריז עליה כזוכה בהיות הצעתה הזולה ביותר והכל על פי תחשיב אותו הציגה.
אין חולק כי על פי מסמכי המכרז כל מציע נדרש להציע מחיר מירבי בש"ח ליום עבודה מלא לא כולל מע"מ ל- 4 סוגי שירותים:
א. יום עבודה לאספקת שירותים משימתיים עבור 7 שעות עבודה (לעניין משמעות המונח יום עבודה – הפניה להוראת סעיף 2.1 למפרט);
ב. יום עבודה של משאית דחס פושר 26 טון כולל נהג ו- 2 פועלים ליום עבודה בן 7 שעות עבודה (לפי סעיף 3.2 למפרט);
ג. יום עבודה של משאית דחס פושר 18 טון כולל נהג ו- 2 פועלים ליום עבודה בן 7 שעות עבודה;
ד. יום עבודה מלא של פועל נוסף מעבר להצעה בסעיפים 2 + 3 להצעת המחיר (פועל שלישי למשאית דחס) – (סעיף 3.2 למפרט)
הסעיף הראשון קיבל משקל של 85%.
הסעיפים השני עד הרביעי כולל קיבלו יחדיו משקל של 15%.
בסעיף 1 למסמך הצעת המחיר במכרז נכתב כך: "האומדן המוערך למתן השירותים כאמור בסעיף 1 להצעת המחיר "יום עבודה לאספקת שירותים משימתיים עבור 7 שעות עבודה" הינו כ- 60 והוא ישוקלל לפי 85%מהצעת המחיר.
בעניין הנדון נשלחה שאלת הבהרה בנוסח הבא: "בסעיף מצוין כי האומדן המוערך למתן השירותים "הינו כ- 60", לא ברור המשמעות של המספר 60 בסעיף זה ומבוקש כי תינתן הבהרה מתאימה בנושא"
העירייה השיבה לשאלה זו כדלקמן: "המספר 60 מתייחס לכמות יומית מוערכת של מספר נותני שירותים עבור סעיף 1 בטבלת הצעת המחיר (עמוד 54). יובהר כי הצעת המחיר תהא עבור נותן שירותים אחד, מס' נותני השירותים המתואר הינו אומדן בלבד ואין בו בכדי להוות התחייבות מטעם העירייה."
טענות יראב
30. לטענת יראב, הגם שהמשתתפות נדרשו לנקוב בהצעתן את המחיר עבור נותן שירותים אחד, וכך גם עשו כל המשתתפות, הרי שבשלב ניקוד ההצעות והואיל והעירייה העריכה אומדן משוער של 60 עובדים ליום אזי היה עליה לצורך הניקוד להכפיל את הצעת המחיר עבור שכר עובד אחד ליום ב- 60 על מנת לערוך השוואה בין ההצעות.
אין חולק כי אופן הניקוד המוצע על ידי יראב מביא לתוצאה כי הצעתה של יראב היא הזולה ביותר. בעוד שעל פי הניקוד שנעשה בפועל הצעתה מצויה בתחתית הרשימה – מקום רביעי.
טענות ועדת המכרזים ורגא
31. הן העירייה והן רגא דחו את טיעוני יראב באשר לאופן הניקוד שיש לבצע כששתיהן דבקות בלשון המכרז והמענה לשאלת ההבהרה.
חזרה והדגישה העירייה את שהשיבה במענה לשאלת ההבהרה ולפיה מספר נותני השירותים המתואר (60 עובדים) הינו אומדן בלבד ואין בו כדי להוות התחייבות מטעם העירייה כי תידרש למכסה יומית זו כל העת. לטענת העירייה ורגא הצעת מחיר ליום עבודה של נותן שירותים אחד הוא המפתח לניקוד ההצעה ולא ניתן לקבוע ניקוד על בסיס אומדן.
32. לפניית יראב אל ועדת המכרזים, קודם לנקיטת הליכים, השיבה ועדת המכרזים באלו המילים: "הוועדה דוחה את טענת יראב בדבר אופן שקלול הצעת המחיר עבור סעיף מס' 1 – יום עבודה לאספקת שירותים משימתיים עבור 7 שעות עבודה. הוועדה בחנה את מבנה הצעת המחיר ואת השירותים הניתנים, בעת שציינה העירייה מראש ובהבהרות כי סעיף אחד הוא העיקרי וישוקלל ב- 85% מהצעת המחיר כמובן שלא התכוונה כי ישוקלל פעמים, בפעם האחת ב- 85% ובפעם השניה בכמות העובדים, ההיגיון הבריא אומר כי בחירת העירייה באופן השקלול לצורך ביטוח המשמעות של סעיף זה הייתה ברורה כי לצורך האומדן המופקד ותחשיב ההצעה תתייחס העיריה בהשוואת ההצעות למחיר עבור הסעיף 85% ויתר הסעיפים ישוקללו ב- 15%. ביחס לכמות העובדים מסרה העיריה את המידע ביחס לאומדן ההוצאה בהתקשרות, מבלי להתחייב לכמות. אכן מדובר במידע חיוני למציע אך הוא אינו שייך לשקלול הצעת המחיר. הוועדה מאשרת את אופן שקלול הצעת המחיר כפי שבוצע וללא שינוי ."
33. רגא הוסיפה וטענה כנגד יראב כי לחילופין וככל שתתקבל עמדת יראב באשר לאופן הניקוד שיש לבצע אזי יש לפסול את הצעת יראב מהטעם כי הציע מחיר ליום עבודה של נותן שירותים שהוא מתחת לשכר המינימום, ועל כן יש לפסול הצעתה בהיותה הצעה גרעונית.
הכרעה
34. לאחר שחזרתי והפכתי בטענות הצדדים ראיתי לנכון לדחות טענות יראב בכל הנוגע לאופן חישוב הניקוד המוצע על ידה.
לשון המכרז ברורה דיה ואם לא די בכך הרי שהמענה לשאלת הבהרה הוסיף והבהיר את שנדרש כאשר הובהר, כי במסגרת הצעות המחיר נדרשים המשתתפים לתמחר הצעתם לפי מחיר עבור נותן שירותים אחד וזאת מאחר ולא ננקב במדויק מספר העובדים לו תידרש העירייה ביום עבודה אחד. המספר 60 הינו בבחינת אומדן בלבד וניקוד ההצעה לא נעשה על פי האומדן.
ככל שתנאי המכרז היו נוקבים בצורך במספר קבוע של 60 נותני שירותים ביום עבודה וככל שהיה על המציע לנקוב מחיר כולל להצעה זו היה בסיס לטענות יראב. כאמור, לא כך דרשה העירייה כשהיא מציינת כי המספר – 60 הוא בבחינת אומדן בלבד ויש שתידרש ליותר ויש גם לפחות.
תשובת ועדת המכרזים לפניית יראב נותנת מענה מפורט ברור ומושכל לטענה זו, כמפורט לעיל.
בהינתן האמור אין לי אלא לדחות טענות יראב בנדון. ועדת המכרזים עשתה עבודתה נאמנה כשהיא דבקה בהוראות המכרז וההבהרות אשר ניתנו למשתתפים בנדון מה גם שההצעות מלמדות כי כל המשתתפות לרבות יראב הגישו הצעותיהן בהתאם לדרישות.
סוף דבר
35. לאור כל האמור לעיל לא נותר לי אלא לדחות את טענות יראב באשר לאופן ניקוד ההצעות.
הצעתה של רגא דינה להיפסל בהינתן תצהיר כוזב שצירפה להצעתה, המהווה פגם מהותי בהצעתה שיש בו כדי לפגוע בעקרון השוויון.
העניין יוחזר אל ועדת המכרזים אשר תידרש לקבוע זוכה חדש במכרז.
בהינתן האמור אינני נדרשת לטענות רגא כנגד הצעת יראב, ככל שהדבר רלבנטי תיבחנה טענות אלו על ידי ועדת המכרזים.
לאור התוצאה שהתקבלה לא ראיתי לנכון לפסוק הוצאות.