תא (י-ם) 21369-12-18 סיגל אליהו היימן נ' אבישי ברקוביץ'

בית משפט השלום בירושלים
ת"א 21369-12-18 אליהו היימן נ' ברקוביץ' ואח'

תיק חיצוני:

בפני כבוד השופטת קרן מילר

תובעת
סיגל אליהו היימן

נגד

נתבעים 1. אבישי ברקוביץ'
2. טליה רחל ברקוביץ'
3. עו"ד משה שעל
ב"כ התובעת עו"ד אייל אברמוב ועו"ד טליה הרשקוביץ-גולדבאום
ב"כ הנתבעים 1-2 עו"ד אוהד שלם ועו"ד יעקב כרם
ב"כ הנתבע 3 עו"ד אהוד שטיין

פסק דין

1. ביום 11.9.2008 נחתם בין התובעת והנתבעים 1-2 (להלן "הנתבעים") הסכם למכירת הדירה שהייתה בבעלות התובעת תמורת סך של 430,000 ש"ח.
2. בשנת 2013 הגישו הנתבעים תביעה כנגד התובעת (ת.א. 27856-11-13) בטענה כי התובעת הסתירה מהם פרטים מהותיים הנוגעים למצבה התכנוני והפיזי של הדירה. ביום 5.6.2016 הגיעו הצדדים לפשרה שקיבלה תוקף של החלטה. בהסכם הפשרה נקבע כי ימונה שמאי מוסכם שיעריך את שווי הדירה נכון למועד הערכתו. לאחר מכן תועמד הדירה למכירה. באשר למכירה נקבע כי "הדירה תוצע למכירה באמצעות משרדי תיווך ובאמצעות באי כוח הצדדים במשותף". כן נקבעה חלוקת התשלומים הכרוכים במכירת הדירה בין הצדדים.
3. בהסכם נקבעו תנאים למקרה של מכירת הדירה בסכומים שונים:
"ככל שתימכר הדירה במהלך 4 החודשים במחיר נמוך מהמחיר שקבע השמאי המוסכם, תשלם הנתבעת לתובעים את סכום הפער.
ככל שתימכר הדירה במהלך 4 החודשים במחיר הגבוה מהמחיר שקבע השמאי המוסכם, יחולק ההפרש בחלקים שווים בין הצדדים.
ככל שלא תימכר הדירה במהלך 4 החודשים תירכש הדירה ע"י הנתבעת או מי מטעמה במחיר הנמוך ב-20% משווי השמאות".
4. בהתאם להסכם הפשרה מונה שמאי מוסכם אשר העריך את שווי השוק של הדירה בסך של 860,000 ₪. ביום 5.4.2017 ניתן תוקף של פסק דין להסכמות הצדדים, כאשר נקבע כי מועד מכירת הדירה יחל מאותו יום.
5. אביה של התובעת, מר מרדכי אליהו (להלן "מרדכי"), טיפל מטעמה במכירת הדירה, והשניים יוצגו ע"י עו"ד זוהרי. הנתבעים יוצגו על ידי עו"ד משה שעל, הוא הנתבע 3 כאן.
6. פעולות הצדדים למכירת הדירה ומשמעותן שנויות במחלוקת בין הצדדים ולפיכך בשלב זה אתייחס בעיקר לעובדות האובייקטיביות והמוסכמות על שני הצדדים.
7. ביום 28.5.2017 העביר עו"ד שעל לעו"ד זוהרי הצעה לרכישת הדירה מאדם בשם אסף טל (להלן "טל") בסכום של 600,000 ₪. התובעת התנגדה למכירת הדירה בהתאם להצעה זו.
8. ביום 12.6.2017 פרסמו הצדדים מודעה למכירת הדירה באתר האינטרנט "יד 2". ביום 19.7.2017 פרסמו הצדדים מודעה נוספת בעיתון "ישראל היום". בהתאם למודעה שפורסמה הוזמן הציבור להציע הצעות לרכישת הדירה במשרדי עוה"ד עד ליום 28.7.17. כמו כן פורסמו במודעה שני מועדים לסיורים בנכס- 20.7.17 בין השעות 12:00 ל-15:00, ו-23.7.17 בין השעות 15:00 ל-18:00, וכן פורסמו הטלפונים של משרדי ב"כ הצדדים. אוסיף ואציין כי בסיור הראשון בנכס נכחו מרדכי מטעם התובעת ומתווך בשם ניסן מטעם הנתבעים (להלן "ניסן"). בסיור השני נכחו אחיה של התובעת, מר נועם אליהו (להלן "נועם"), וניסן.
9. ביום 25.7.17 התקשר מר יעקב מרסלו, בשליחותו של מרדכי, אל הנתבע 1 (להלן "הנתבע"). שיחה זו הוקלטה והוגשה כחלק מראיות התובעת ואתייחס אליה בהמשך.
10. ביום 28.7.17 הגיש טל למשרדו של עו"ד זוהרי הצעה רשמית מתוקנת לרכישת הדירה בסך של 610,000 ₪.
11. לאחר מועד זה החלה התכתבות בין ב"כ הצדדים. במכתב מיום 30.7.17 כתב עו"ד זוהרי לעו"ד שעל כי התנהלותו מסכלת את הליך המכירה וכי בכוונתו לפנות לבית המשפט לביטול הסכם הפשרה. ביום 2.8.17 השיב עו"ד שעל במכתב בו הודיע כי הליך מכירת הדירה מבוטל ושכל הצעה שהוצעה במסגרת ההזמנה להציע הצעות בטלה ומבוטלת. באותו יום הגיע טל אל עו"ד זוהרי וביקש לקבל חזרה את ההצעה שהגיש ואישר בכתב כי הוא חוזר בו מהצעתו.
12. על אף האמור, ביום 8.8.17 שלח עו"ד שעל לעו"ד זוהרי מכתב בו הודיע לו על מכירת הדירה ביום 3.8.17 לטל בתמורה לסך של 610,000 ₪. עו"ד שעל דרש כי בהתאם להסכם הפשרה תשלם התובעת לנתבעים את הפרש המחיר משווי השוק שנקבע על ידי השמאי ובתוספת דמי תיווך, סך הכל 264,274 ₪.
13. לאחר שהסכום האמור לא שולם פתחו הנתבעים שני תיקי הוצאה לפועל נגד התובעת ובסופו של יום שילמה התובעת סך של 320,917.52 ₪ על מנת לסגור את שני התיקים.
14. להשלמת התמונה אציין כי התובעת הגישה תחילה ביום 7.9.17 תביעה לביטול הסכם הפשרה לבית משפט השלום בבאר-שבע, אך בהמלצת בית המשפט ביקשה את מחיקתה והגישה תחתיה תביעה זו.
15. התובעת הגישה תביעה זו בדרישה להחזר כספי של 370,917.52 ₪, המורכב מהסכום ששולם בתיקי ההוצאה לפועל וכן סכום של 50,000 ₪ בגין עוגמת נפש. טענותיה המרכזיות של התובעת בכתב תביעתה הן הפרת הסכם הפשרה בין הצדדים באופן יסודי המתבטאת בחוסר שיתוף פעולה עם עו"ד זוהרי למכירת הדירה, ומכירת הדירה בטרם סיומה של תקופת המכר; וכן חוסר תום לב בקיום ההסכם המתבטא בהתנהלותם של הנתבעים שנמנעו מלהשיא את שווי המכירה של הדירה ועשו כל שלאל ידם על מנת להבטיח שהדירה תימכר לטל. עוד נטען לעשיית עושר ולא במשפט ולעוולת הרשלנות.
16. התביעה הוגשה ונוהלה גם נגד עו"ד שעל, אך לאחר דיון ההוכחות ובהמלצת בית המשפט נדחתה התביעה נגדו בהסכמת הצדדים. הצדדים הגישו טענותיהם בעניין הוצאות ההליך בעניינו של עו"ד שעל ועניין זה יוכרע אף הוא במסגרת פסק דין זה.
17. בישיבת ההוכחות נשמעו עדויותיהם של התובעת, אביה מרדכי, אחיה נועם ועו"ד זוהרי; וכן עדויותיהם של הנתבע, ניסן המתווך ועו"ד שעל.
טענות הצדדים
18. התובעת טוענת כי הנתבעים פעלו בחוסר תום לב בקיום הסכם הפשרה וזאת במטרה שלא לאפשר את התקיימותה של החלופה השלישית בהסכם, דהיינו רכישת הדירה על ידי התובעת. התובעת שוללת את טענת הנתבעים כי היא פעלה בחוסר תום לב לטרפוד כל הצעה לצורך קיום החלופה השלישית, גרסה אשר נשללת לטענתה בראיות ובהיגיון הבריא לפיו קיומה של הצעתו של טל מאיינת את התקיימותה של החלופה השלישית.
19. התובעת מפרטת התנהלות שלטעמה הייתה בניגוד להסכם הפשרה, ובין היתר הודעה על ההצעה של טל רק 19 ימים לאחר שניתנה, מכירת הדירה על ידי הנתבעים יומיים טרם סיום תקופת המכירה תוך עדכון מאוחר בדבר המכירה, וניהול מו"מ מבלי לעדכן את ב"כ התובעת ותוך הצגת מצג שווא שהצעתו של טל בוטלה.
20. עוד מפרטת התובעת פעולות של הנתבעים שנעשו בחוסר תום לב ואשר נועדו לטענתה להותיר את הצעתו הנמוכה של טל כהצעה יחידה. כך נטען לגבי סירוב הנתבעים להעברת מפתח לדירה לתובעת או מי מטעמה; הנחייתו או אי מניעה מהמתווך מטעמם לטרפד הצעות פוטנציאליות; ניסיון לטרפד את רכישת הדירה על ידי גורמים אחרים אם באמצעות פגיעה בדירה עצמה ואם באמצעות תיאורים שליליים אודותיה; ופעולה מאחורי גבה של התובעת בעניין הצעתו של טל. התובעת סבורה כי יש לזקוף לחובת הנתבעים את אי זימונו של טל לעדות.
21. הנתבעים טוענים כי התובעת הבינה כי עשתה טעות בכדאיות העסקה במסגרת הסכם הפשרה לאחר שהתברר סכום השמאות, ועל מנת להשתחרר מתשלום פיצוי הפער כפי שהתחייבה, פעלה ככל יכולתה על מנת לסכל את קיום ההסכם. נטען כי תכלית הסכם הפשרה הוא פיצוי הנתבעים בגין מצגי שווא של התובעת, וקבלת התביעה תסכל תכלית זו ותוציא חוטאת נשכרת.
22. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי לא הוכחה כל קנוניה מול טל כפי שנטען והתובעת נמנעה מלזמנו לעדות. עוד טוענים הנתבעים כי לא הוכחה הפרת ההסכם על ידם. נטען כי הוכח שהתובעת היא זו שעיכבה את מימוש ההסכם, לא מינתה מתווך מטעמה ועיכבה את הפרסום בעיתון, בניגוד לנתבעים שקידמו את מכירת הדירה.
23. הנתבעים טוענים כי הדירה נמכרה ביום העסקים האחרון לתקופת 4 החודשים שהוקצבו וכי התובעת הציגה גרסאות סותרות גם בעניין זה. עוד מבקשים הנתבעים לדחות את הטענה כי לתובעת היתה זכות וטו על הצעות מחיר הנמוכות מ-688,000 ₪.
24. הנתבעים טוענים כי יש לדחות את טענת התובעת לקיום ההסכם בחוסר תום לב, כאשר כלל האינדיקציות להן טענה התובעת התרחשו לאחר קבלת הצעתו של טל בחודש מאי. לא הוכח חוסר תום לב בהצעתו של טל עצמה; לא הוכח חוסר תום לב בשני הסיורים שנערכו בדירה ועדויות עדי התובעת בעניין זה בלתי מהימנות ורצופות סתירות; ולא הוכחו אינדיקציות נוספות לחוסר תום לב. באשר לשיחה עם איש הקש נטען לחוסר תום לב של התובעת, לראיה לא קבילה ולהסתרת שיחות קודמות עם איש הקש.
25. באשר לביטול המכר נטען כי עו"ד זוהרי הודה כי הוא נמנע ממענה לבקשתו של עו"ד שעל להיפגש ולהסדיר את המכירה במשותף. כן נטען כי עו"ד זוהרי ביטל את המכירה עוד קודם לכן.
26. לבסוף טוענים הנתבעים כי ההחלטות בעניין פתיחת תיקי ההוצאה לפועל הן חלוטות, כי לא הוכח הנזק שנגרם לה והיא אף לא עשתה דבר להקטינו.
דיון והכרעה – מסגרת נורמטיבית
27. סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע כי "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה".
28. עיקרון תום הלב, החולש הן על השלב הטרום חוזי והן על השלב החוזי, הוא עיקרון יסוד במשפט הישראלי בכלל ובדיני החוזים בפרט. אמנם מדובר במושג עמום שיש לצקת לו תוכן בכל מקרה בהתאם לנסיבותיו, אך כפי שהיטיב להגדירו כב' הנשיא ברק, עיקרון זה דורש כי הצדדים לחוזה לא ינהגו אחד כלפי השני כ"אדם לאדם – זאב", אך מנגד הוא אינו דורש רף התנהגות של "אדם לאדם – מלאך": "אין החוק מטיל על הצדדים להיות מלאכים זה לזה. החוק מכיר בשוני או בניגוד שבין האינטרסים, אך הוא מבקש, כי השמירה והעמידה על אינטרסים אלה ייעשו ביושר ובהגינות" (ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1) 533, 545 (1982)).
29. למעשה, הבחנה זו ניתן למצוא כבר במשפט העברי, בין הרצון לעודד התנהגות במידת חסידות אך במישור המוסרי בלבד ללא אכיפה או כפיה, לבין הנפקויות המשפטיות כאשר אחד הצדדים נוהג כ"נבל ברשות התורה"; כפי שפירט כב' המשנה לנשיא אלון בע"א 148/77‏ רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ''ד לג(1) 617 (1979):
"האלמנט היסודי שבמושג תום לב הוא, אפוא, היושר, עשייה ישרה ושלמה, והוא מהווה חלק מהותי של עיקרון-על בעולם ההלכה, שמצא את ביטויו במלים "ועשית הישר והטוב" שבספר דברים, ו, יח. עיקרון-על זה שימש בידי חכמים עיקרון מנחה, מעין "הוראה מלכותית", בכל עולם ההלכה, ויישומו של עיקרון זה הוא באחת משתי דרכים: יש ועשיית הישר והטוב אינה אלא דרישה מוסרית-דתית של עשייה לפנים משורת הדין, ממידת חסידות, שאין כופין עליה, ויש שבכוחו ומכוחו של עיקרון זה נוצרו דינים בעלי נפקות משפטית מלאה, הכל לפי הנסיבות והכל לפי העניין...
עיקרון תום הלב שבסעיף 39, כחלק מהותי מהעיקרון הכללי של ועשית הישר והטוב שבמשפט העברי, מסרה הרשות המחוקקת בידי הרשות השופטת מכשיר רב עצמה, ומתוך כך גם רב אחריות, אשר שתי תוצאות לו: יש וחוסר תום הלב אין בו אלא כדי התנהגות שלא לפי "מדת חסידות" ללא נפקות משפטית ואין בית-המשפט כופה עליה, ויש וחוסר תום הלב מגיע כדי הצורך ללכוד את הנוהג כך בערמתו, לעמוד כנגדו, "להפר עצתו ולבטל מחשבתו הרעה". הכל לפי העניין והכל לפי הנסיבות, מתוך דימוי מילתא למילתא".
30. המלומדים שלו וצמח (שלו וצמח דיני חוזים 78 (מהד' רביעית, 2019) (להלן "שלו וצמח")) מגדירים את חובת תום הלב בקיום חוזה לפיה "על כל צד לחוזה לנהוג תוך שיתוף פעולה עם הצד האחר והתחשבות באינטרסים שלו, להגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים, בהתאם לרוח העסקה". הם אף עומדים על כך שהדרישה לתום לב גבוהה יותר כאשר מדובר בקיום חיוב חוזי לעומת הדרישה כאשר מדובר בשימוש בזכות חוזית, ומפרטים שורה של קטגוריות להתנהגויות המהוות הפרה של חובת תום הלב גם בהתאם לפסיקה.
31. כך למשל, במסגרת חוסר תום לב בקיום חיוב מוזכרות קטגוריות של העדר חריצות בקיום החוזה; פגיעה ברוח העסקה ובמטרתה; אי גילוי; אי שיתוף פעולה; וגילוי סודות מסחריים. במסגרת חוסר תום לב בשימוש בזכות מפרטים המחברים את היקף תחולתו של עיקרון תום הלב. כך למשל חלה החובה לנהוג בתום לב במסגרת הפעלת צד את זכותו לקבלת תרופות; עליו לנהוג בתום לב בעת הפעלת כוחות שהחוזה מעניק לו, כגון הכוח להשלים תניות או לבחור בין דרכים שונות אפשריות לביצוע החוזה; עמידה דווקנית על זכויות אף היא עלולה להיחשב כחוסר תום לב; ועוד.
32. לעיקרון תום הלב קיים תפקיד חשוב גם במסגרת פרשנות החוזה. פרשנותו של חוזה נעשית לפי אומד דעתם של הצדדים לחוזה – דהיינו, על פי תכליתו הסובייקטיבית של ההסכם. "פרשנות חוזה בתום-לב משמעותה מתן מובן לחוזה העולה בקנה אחד עם כוונתם המשותפת של שני הצדדים" (ע"א 4628/93‏ מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ''ד מט(2) 265, 305 (1995) (להלן "עניין אפרופים"); ראו גם דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1, 13 (2006)). כך למשל ימנע עיקרון תום הלב מצד לחוזה מלטעון למובן העשוי לנבוע מלשון החוזה ושאינו עולה בקנה אחד עם כוונתו הסובייקטיבית הידועה לצד השני (שם, בעמ' 306).
33. אומד דעת הצדדים נקבע תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ונסיבות העניין. בחינה זו נעשית בכפוף לחזקה פרשנית הניתנת לסתירה לפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה תיסתר מקום בו מהנסיבות עולה כי לשון החוזה עשויה להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית. כאשר בלתי אפשרי לאתר את התכלית הסובייקטיבית של החוזה, יעבור הפרשן לבחינת תכליתו האובייקטיבית, אך רק כמוצא אחרון (ראו רע"א 3961/10 ‏המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ''ד סה(2) 563, פסקאות 26-30 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה ריבלין (2012)). "התכלית האובייקטיבית של החוזה היא המטרות, האינטרסים והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים". המבחן האובייקטיבי מושפע מעיקרון תום הלב וממערכת הערכים שהוא מבטא (עניין אפרופים, בעמ' 312).
מן הכלל אל הפרט – פרשנות ההסכם
34. בטרם אעבור לבחון את טענתה המרכזית של התובעת לפיה הנתבעים פעלו בחוסר תום לב והפרו את הסכם הפשרה בין הצדדים, יש לעמוד תחילה על פרשנות הסכם הפשרה.
35. כזכור, בהסכם נקבעו שלוש חלופות למקרה של מכירת הדירה במהלך 4 החודשים מיום מתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה: חלופה ראשונה היא מכירת הדירה במחיר נמוך מהמחיר שקבע השמאי המוסכם. במקרה כזה תשלם התובעת לנתבעים את סכום הפער. חלופה שניה היא מכירת הדירה במחיר הגבוה מהמחיר שקבע השמאי המוסכם. במקרה כזה יחולק ההפרש בחלקים שווים בין הצדדים. חלופה שלישית הינה שהצדדים אינם מצליחים למכור את הדירה בתקופה שנקבעה. במקרה כזה תירכש הדירה ע"י התובעת או מי מטעמה במחיר הנמוך ב-20% משווי השמאות. עוד אזכיר כי השמאי המוסכם העריך את שווי השוק של הדירה בסכום של 860,000 ₪.
36. הן הנתבע והן עו"ד שעל העידו כי להבנתם הסכם הפשרה אפשר למכור את הדירה בכל הצעה שתגיע במהלך 4 החודשים הללו מבלי להמתין לסיום תקופת המכירה. אעיר כי נראה שבסיכומיהם זנחו הנתבעים טענה פרשנית זו ולכן ההתייחסות לכך, כך נראה, נעשית מעבר לדרוש. מכל מקום, לטעמי אין לקבל פרשנות זו של ההסכם, הן מהבחינה הלשונית והן מהבחינה התכליתית.
37. מהבחינה הלשונית קובע הסכם הפשרה כי "לאחר קביעת שווי השוק של הדירה תועמד הדירה למכירה וזאת לפרק זמן של 4 חודשים שימנו ממועד השמאות". דהיינו, נקבעה תקופת זמן של 4 חודשים במהלכה תועמד הדירה למכירה וניתן יהיה להציע הצעות. ברי כי בסופו של יום כוונת ההסכם היא למכור את הדירה להצעה הגבוהה ביותר. פרשנות לשונית זו מתיישבת אף עם תכלית הסכם הפשרה. האינטרס המשותף לצדדים הינו מכירת הדירה בסכום גבוה ככל הניתן. ככל שהיתה נמכרת הדירה במחיר הגבוה ממחיר השוק היו שני הצדדים מרוויחים מכך. ככל שהדירה נמכרת במחיר הנמוך ממחיר השוק, לנתבעים אין כל עניין למעשה במחיר המכירה שכן התובעת צריכה להשלים להם את ההפרש משווי השוק. לתובעת עם זאת יש אינטרס ברור שהמחיר יהיה גבוה ככל הניתן. האינטרס המשותף אם כן גם במקרה כזה הוא להשיג הצעה גבוהה ככל הניתן.
38. מכל מקום, אני סבורה כי למחלוקת בדבר פרשנות ההסכם אין השפעה מעשית על ההליך דנן. כמו כן ממילא בפועל נהגו גם הנתבעים בהתאם לפרשנות האמורה, כפי שהם טענו בעצמם בסיכומיהם, שכן הם לא מכרו את הדירה להצעה שעלתה לראשונה בחודש מאי אלא המתינו עד לחודש אוגוסט למכירת הדירה. גם בעדויותיהם הם הסכימו כי הפרשנות התיאורטית שלהם לא אפשרה מבחינה מעשית למכור את הדירה בהינתן ההצעה הראשונה וזאת על מנת למנוע טענות על חוסר תום לב (ראו למשל דברי הנתבע בעמ' 66 לפרוטוקול ש' 27-31).
תום לב בקיום חוזה- כללי
39. לאחר שמיעת הראיות מצטיירת תמונה לפיה שני הצדדים נהגו בקיום הסכם הפשרה בחוסר תום לב. נראה כי שני הצדדים הגיעו להסכם הפשרה עם רגשות טעונים אחד כלפי השני לאחר ניהול הליך משפטי ממושך. הסכם הפשרה מטיבו דרש שיתוף פעולה רב בין שני הצדדים לצורך מכירת הדירה, אך דומה כי הצדדים התקשו לשתף פעולה ביניהם. יתרה מכך, תנאיו של ההסכם יצרו אינטרסים מנוגדים בין הצדדים בנוגע למכירת הדירה, ומהראיות עולה כי התנהלות הצדדים נגזרה באופן ברור מהאינטרסים שלהם באותה נקודת זמן, לעיתים ללא התחשבות באינטרס הצד השני. מאחר שתום הלב של שני הצדדים רלוונטי לענייננו, בעיקר לסוגית הסעדים שיפסקו בתביעה, אעמוד על התנהלות שני הצדדים.
40. את האינטרסים השונים של הצדדים יש לבחון במסגרת שתי תקופות זמן. התקופה הראשונה היא מהיום בו ניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה בין הצדדים, ביום 5.4.2017, ועד שניתנה הצעתו הראשונה של טל לרכישת הדירה. בעניין זה יש להבחין בין המועד בו הועברה ההצעה לידי ב"כ הנתבעים, בתחילת חודש מאי 2017, לבין המועד בו הועברה ההצעה לידיעת ב"כ התובעת, ביום 28.5.2017. התקופה השנייה היא לאחר שכל אחד מהצדדים ידע על הצעתו של טל ועד מכירת הדירה בפועל, ביום 3.8.2017.
41. בתקופה הראשונה, האינטרס של התובעת היה לשבת בחיבוק ידיים ולא לפעול למכירת הדירה. אם לא הייתה מתקבלת כל הצעה לרכישת הדירה יכולה הייתה התובעת, בהתאם להסכם הפשרה, לרכוש את הדירה מהנתבעים במחיר הנמוך ב-20% מסכום השמאות. ברי כי בחלופה זו הייתה מרוויחה התובעת והנתבעים היו מפסידים.
42. האינטרס של הנתבעים הוא כמובן תמונת הראי- לפעול למכירת הדירה בכל סכום שהוא. לכאורה ישנה עדיפות מבחינת הנתבעים למכור את הדירה במחיר הגבוה מסכום השמאות, שכן אז ירוויחו גם את סכום שווי הדירה וגם מחצית מסכום ההפרש בין הסכום שישולם לסכום השמאות. עם זאת נראה כי הנתבעים לא פעלו למימוש חלופה זו למרות שהייתה מניבה רווח לשני הצדדים, אם מאחר שהעריכו כי הסיכוי למכור את הדירה במחיר גבוה משוויה המוערך הוא נמוך, ואם מאחר שהושפעו מרגשותיהם השליליים כלפי התובעת והעדיפו את החלופה הראשונה שתפגע בתובעת ללא הפסד שלהם. כזכור, בהתאם לחלופה זו, אם תימכר הדירה בסכום נמוך מסכום השמאות תשלם התובעת לנתבעים את הפער.
43. התקופה השנייה היא לאחר מתן הצעתו של טל. כאשר נודע לנתבעים על הצעה זו התהפכו היוצרות והאינטרס של הנתבעים היה לשבת בחיבוק ידיים ולא לעשות מאמץ נוסף לקבלת הצעות נוספות למכירת הדירה. מבחינת הנתבעים אין הבדל בין מכירת הדירה בסכום הנמוך אותו הציע טל, 600,000 ₪, לבין מכירת הדירה בכל סכום אחר עד לסכום השמאות. כאשר נודע לתובעת על ההצעה של טל גם האינטרס שלה התהפך באופן ברור. הצעה זו משמעותה כי עליה לשלם לנתבעים סכום משמעותי של 260,000 ₪. לפיכך האינטרס של התובעת הוא לפעול לקבלת הצעות גבוהות יותר לרכישת הדירה.
44. להלן אפרט את הראיות המצביעות על פעולתם של הצדדים בהתאם לאינטרסים הבלעדיים שלהם ובחוסר תום לב בכל אחת מהתקופות.
התקופה הראשונה - עד הצעתו של טל
45. ביום 5.4.17 ניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה בין הצדדים והחלה להיספר תקופת 4 החודשים במהלכה ניתן היה לקבל הצעות למכירת הדירה לצד שלישי. ביום 28.5.17 העביר עו"ד שעל לעו"ד זוהרי את הצעתו הראשונה של טל על סך 600,000 ₪ (ראו מייל בנספח 6 לתצהיר מרדכי). כפי שפורט לעיל, בתקופת זמן זו, בה טרם התקבלו מבחינת התובעת הצעות לרכישת הדירה, לא היה לתובעת אינטרס לקדם את מכירתה.
46. בהתאם לאינטרס זה ניתן לראות בבירור כי התובעת או מי מטעמה, הן אביה מרדכי והן עו"ד זוהרי, לא הצליחו להציג בהליך כל פעולה שנעשתה מצדם בתקופת זמן זו, העומדת על כמעט חודשיים, על מנת לקדם את מכירת הדירה. דומה כי אין זה מקרה שהפעולה הראשונה המוצגת בתצהירים מטעם התובעת היא פרסום מודעה למכירת הדירה ביום 12.6.17, כשבועיים לאחר שנודע להם על ההצעה של טל (ראו סעיף 17 לתצהיר מרדכי וכן נספח 7 לתצהירו). מנגד, הנתבעים הם אלו שמנסים להניע התקדמות כלשהי. בהתכתבות שהוצגה מיום 3.5.17 פונה עו"ד שעל לעו"ד זוהרי ומבקש ממנו לחזור אליו על מנת לקדם פרסום בעיתון. עו"ד זוהרי מפנה אותו למרדכי (נספח 6 לתצהיר הנתבע).
47. כאשר התבקש עו"ד זוהרי בחקירתו להציג ולו פעולה אחת שנעשתה על ידו עד לפרסום בעיתון טען כי הוא לא היה אמור לבצע כל פעולה וכי הפרסום בעיתון היה אמור להיעשות רק אם פניה למתווכים לא תביא למכירת הדירה. עם זאת, הוא הודה כי גם לא פנה למתווך בתקופה זו וטען כי זהו לא תפקידו אלא תפקיד הצדדים. אלא שגם התובעת או מרדכי לא פנו למתווך בתקופה זו ודווקא הנתבעים הם היחידים שפנו למתווך. מרדכי בעדותו אף הוא לא הצליח להציג כל פעולה מצדו לקידום העניין והפנה בחזרה את האחריות לעו"ד זוהרי (עמ' 25 לפרוטוקול ש' 25 ואילך; עמ' 30 לפרוטוקול ש' 6).
48. מנגד, כאמור לעיל, לנתבעים היה אינטרס להשיג הצעה כלשהי בכל מחיר שהוא לדירה, והצעה כזו אכן הושגה במהירות. מההתכתבות בין הנתבע לעו"ד שעל עולה כי רק ביום 20.4.17 עודכן הנתבע כי הסכם הפשרה אושר וקיבל תוקף של פסק דין. הנתבע מקבל אישור מעו"ד שעל להתחיל להפעיל את המתווך מטעמו. ביום 9.5.17, כשבועיים וחצי לאחר מכן, כבר עדכן הנתבע את עו"ד שעל על הצעתו של טל בסך של 600,000 ₪ (ראו נספח 3 לתצהיר הנתבע).
49. הנתבע אף צירף את ההתכתבויות בינו לבין טל. מהתכתבויות אלו וכן מתצהירו ועדותו של הנתבע עולה כי טל הגיע אליו עוד בשנת 2016 דרך המתווך והציע לרכוש את הדירה אך הצעתו נדחתה באותה העת. הנתבע מציין בתצהירו כי לאחר החתימה על הסכם הפשרה אך טבעי היה כי הוא יפנה לטל לברר האם הוא עדיין מעוניין ברכישת הדירה, וכך נולדה הצעתו של טל.
50. לסיכום שלב זה, ניתן לראות כי בתקופה זו פעלה התובעת למען האינטרס שלה בלבד ללא התחשבות באינטרס הנתבעים או באינטרס המשותף של הצדדים למכור את הדירה במחיר הגבוה ביותר האפשרי. עם זאת יש להעיר כי התובעת נמנעה מלקדם ולעשות פעולות אך לא הוכח כי היא מנעה פעולה כלשהי מהנתבעים. מנגד, לא ניתן לבוא בטענות לנתבעים בתקופה זו שפעלו על מנת להשיג הצעות לרכישת הדירה. אמנם מדובר היה באינטרס האישי שלהם, אך בתקופת זמן זו אינטרס זה משתלב עם ההיגיון שעומד מאחורי הסכם הפשרה ועם רוח ההסכם.
התקופה השנייה – לאחר הצעתו של טל
51. כמוסבר לעיל, לאחר שנודע לתובעת על הצעתו של אסף טל, החלה התובעת לפעול על מנת לקדם קבלת הצעות נוספות לרכישת הדירה. בניגוד לטענת הנתבעים, בתקופת זמן זו לא פעלה התובעת בחוסר תום לב על מנת למשוך את הזמן, שכן האינטרס הברור שלה היה להשיג הצעה טובה יותר מזו של טל. ואכן, כזכור, נערכו פרסומים באתר אינטרנט ביום 12.6.2017 ובעיתון במחצית חודש יולי 2017. במסגרת הפרסומים נקבעו מועדים לסיורים בדירה בימים 20.7.17 ו-23.7.17 אליהם התייצבו נציגי התובעת.
52. בתחילתה של תקופה זו דומה היה כי הצדדים משתפים פעולה ומקדמים את מכירת הדירה על ידי פרסום המודעות וקביעת הסיורים, ונראה שהנתבעים אף מזרזים את פעולות הפרסום ודוחקים לבצען (כך עולה מההתכתבויות בין ב"כ הצדדים- נספח 6 לתצהיר הנתבע). עם זאת, הוכח כי במקביל פעלו הנתבעים בתקופה זו בחוסר תום לב על מנת לסכל ככל הניתן קבלת הצעות נוספות לרכישת הדירה. כלל הפעולות של הנתבעים, גם אם חלקן כשלעצמן אינן מצביעות על חוסר תום לב, מצטרפות יחד לתמונה שמטרתה מניעת הצעות נוספות ולמצער מניעת הצעות גבוהות יותר באופן משמעותי מהצעתו של טל.
53. ראשית, הנתבעים עדכנו את ב"כ התובעת על הצעתו של טל רק ביום 28.5.17 על אף שכבר ביום 9.5.17 הודיע הנתבע לעו"ד שעל על קיומה של ההצעה. בפרק זמן הקצר שהוקצב למכירת הדירה מדובר בשיהוי ממשי.
54. שנית, הנתבעים סירבו למסור מפתח לדירה לתובעת או מי מטעמה. ביום 21.6.17 פנה עו"ד אבוחצירה ממשרדו של עו"ד זוהרי לעו"ד שעל וביקש ממנו מפתח לדירה שכן יש אנשים שמעוניינים לראות את הדירה. עו"ד שעל הבהיר כי לא ימסור מפתח, אלא יש לתאם סיורים בדירה מראש איתו והוא ידאג שהדירה תהיה פתוחה במועד שתואם. בהתכתבות ווטסאפ כותב עו"ד זוהרי לעו"ד שעל ביום 24.7.17: "בינתיים יש הרבה פונים, לצערי הבחור עם המפתח מסכל את הביקורים מסיבותיו הוא ותקבל פרוט מלא אני מבקש לקבל מפתח למספר ימים בלי נוכחותו, תדאג שיהיה לי מפתח כדי למצות את ההליך". על אף בקשה זו שב עו"ד שעל ומסרב להעביר מפתח (נספח 6 לתצהיר עו"ד זוהרי).
55. קשה לקבל את הסברי הנתבע בעניין לפיהם לא סמך על מרדכי בגלל תביעת העבר ביניהם ובגלל דברים שגילה עליו באינטרנט שלא התברר טיבם. מדובר בדירה ריקה אשר לשני הצדדים יש עניין במכירתה ובוודאי לתובעת יש עניין במכירתה במחיר גבוה ככל הניתן.
56. אעיר עם זאת כי הסירוב להעברת מפתח והשיהוי בהודעה על הצעתו של טל, לו היו עומדים כשלעצמם, לא היו מצדיקים קביעה של חוסר תום לב בקיום חוזה.
57. שלישית, התנהלותו של ניסן, המתווך מטעם הנתבעים. יש לציין תחילה כי ניסן לא היה רק מתווך אלא נציגו של הנתבע ואיש אמונו. הנתבע מעיד כי הוא עבד עם ניסן במשך שנים והיו ביניהם שיתופי פעולה. ניסן עזר לו בשיפוצים, הביא לו שוכרים, שילם עבורו חשבונות חשמל (כאשר לאחר מכן הוחזר לו הכסף), וכדומה (עמ' 49 לפרוטוקול ש' 36 ואילך). כך גם סיכם הנתבע עם ניסן כי יקבל ממנו תשלום גם אם ניסן לא יביא את רוכש הדירה, דהיינו התשלום לניסן אינו רק בגין תיווך (עמ' 53 לפרוטוקול ש' 23-26).
58. כזכור, במסגרת הפרסום של הצדדים הוזמן הציבור לשני סיורים בדירה. חשיבותם של סיורים אלו למכירת הדירה היא ברורה. הסיור הראשון נערך ביום 20.7.2017 ובו נכח ניסן מטעם הנתבעים ומרדכי מטעם התובעת. הסיור נקבע לשעה 12:00 ומרדכי מצהיר כי הגיע לדירה כבר ב-11:45 אך מצא את הדירה סגורה. ניסן, שבידו היה המפתח לדירה הגיעה לסיור רק בשעה 12:45. מרדכי מצהיר כי המתין בחוץ יחד עם רוכשים פוטנציאלים, אך בשל החום הכבד בחודש יולי והאיחור הרב עזבו הרוכשים שהגיעו לסיור (סעיפים 20-23 לתצהירו של מרדכי).
59. נוסף על כך, כאשר הגיע ניסן לבסוף לדירה הוא טעה לחשוב שמרדכי הוא אחד מהרוכשים הפוטנציאלים. מרדכי מספר בתצהירו כי ניסן החל להניעו מרכישת הדירה ואמר לו בין היתר כי הדירה אינה ראויה למגורים, כי אין בה מטבח, מקלחת ושירותים, ישנן נזילות, וכי על מנת לטפל בצנרת יש להרים את הריצוף של כל הדירה. ניסן ציין בפניו כי יש להשקיע בדירה לפחות 200,000 ₪ על מנת שזו תהיה ראויה למגורים וכי על התובעת להודות אם הדירה תימכר ב-60% משווי הדירה המוערך בחוות דעת השמאי. מרדכי מוסיף וטוען בתצהירו כי כאשר נכנס לדירה ראה שהנתבעים השאירו אותה במצב מחפיר- מילאו את הכניסה לדירה בבגדים וציוד ישן שהיה צורך לדלג עליו על מנת להיכנס לדירה, הותירו את השירותים במצב מחפיר ואת החדרים ללא דלתות (סעיפים 25-27 לתצהיר מרדכי).
60. בעדותו חזר מרדכי על הדברים וציין כי עדכן את עורך הדין שלו בפרטים. עדותו של מרדכי לא נסתרה והיא בעיקרה מהימנה בעיני. מרדכי העיד כי עמד לידם אדם נוסף, שיתכן והינו קונה פוטנציאלי, אשר שמע את הדברים והלך. יש לציין עם זאת, כי טענה זו לא הוזכרה בתצהירו של מרדכי ועלתה לראשונה בעדותו.
61. הנתבע אישר בעדותו את הטענה בדבר האיחור של ניסן לסיור הראשון. הוא הודה בעדותו כי לא תיאם עם ניסן את מועדי הסיורים וטען כי היה על התובעת להודיע לניסן על כך (עמ' 50 לפרוטוקול ש' 33 ואילך). אין לקבל טענה זו. הנתבע הפנה לעמ' 56 לנספחים לתצהירו, אך שם מבקש עו"ד אבוחצירה את המפתח לדירה על מנת להראות אותה לקונים פוטנציאלים ואז מפנה אותו הנתבע לניסן לתאם עימו. ברור עם זאת כי הנתבע הוא שהיה צריך לוודא כי שלוחו, ניסן, היחיד שמחזיק במפתח לדירה, יגיע בזמן לסיורים שנקבעו במשותף על ידי הצדדים. במצב שנוצר, בסיור הראשון הדירה הייתה נעולה, מרדכי שהגיע לסיור התקשר לעו"ד זוהרי שהתקשר לעו"ד שעל, האחרון התקשר לנתבע והוא התקשר לניסן וכך נוצר איחור של שלושת רבעי שעה בפתיחת הדירה (עמ' 52 לפרוטוקול ש' 1-2).
62. בסיור השני בדירה, שנקבע ליום 23.7.2017, נכחו ניסן ונועם, אחיה של התובעת. אף נועם טוען בתצהירו כי ניסן עשה כל שניתן על מנת לסכל את מכירת הדירה. נועם מצהיר כי ניסן הגיע לבוש בצורה מרושלת וחלק מהזמן שכב ללא חולצה על מזרון שהיה מצוי בדירה; לאחר שהגיע לדירה מתווך אחר החל ניסן מפרט בפניו רק את ליקויי הדירה. נועם מספר כי שאל את ניסן כיצד הוא יודע על הנזילות בצנרת ורק השיב כי הוא "פשוט יודע" (סעיפים 3-4 לתצהיר נועם).
63. עדותו של נועם הייתה זהירה ומהימנה. הוא העיד כי בעת שניסן היה ללא חולצה היו בדירה להערכתו שני קונים פוטנציאלים. כן העיד כי הוא ביקש יפה מניסן לשים חולצה והוא מיד שם חולצה (עמ' 15 לפרוטוקול ש' 30). יתר טענותיו של נועם בתצהירו לא נסתרו.
64. אוסיף כי הטענות נגד ניסן הועלו בזמן אמת במכתבו של עו"ד זוהרי לעו"ד שעל מיום 26.7.2017 (נספח 7 לתצהירו של עו"ד זוהרי). כך גם ניסן בעדותו הודה למצער בחלק מהטענות. כך למשל הודה כי אמר שיש נזילות מתחת לרצפה. לטענתו שכנים התלוננו בפניו על כך, אך אין לטענה זו כל הוכחה או בסיס ראייתי (עמ' 73 לפרוטוקול ש' 25-28).
65. לסיכום נקודה זו, יש לקבל את טענת התובעת כי התנהגותו של ניסן, שלוחו של הנתבע, במהלך שני הסיורים היתה בחוסר תום לב. האיחור הבלתי סביר לסיור הראשון כאשר הנתבע כלל לא טורח לעדכן את נציגו בדבר הסיורים; התנהלותו המרושלת והלא מכובדת של ניסן בהצגת הדירה לקונים; והצגת הדירה באור שלילי בלבד תוך הצגת נתונים שליליים שכלל לא הוכח קיומם בהליך, מהווה חוסר תום לב ברור שיש ליחסו לשולחיו, הנתבעים.
66. רביעית, את הלך הרוח של הנתבעים בתקופה זו ניתן ללמוד באופן ישיר משיחה טלפונית שבוצעה והוקלטה בין הנתבע לבין אדם בשם מרסלו שפנה אליו בשליחותה של התובעת ביום 25.7.17 (נספח 8 לתצהיר מרדכי). מובן כי אין לקבל את טענת הנתבעים כי מדובר בהקלטה בלתי קבילה, שכן הנתבע מצרף בעצמו את תמלול ההקלטה כנספח לתצהירו ומפרט בתצהירו הסברים לדברים שאמר בשיחה (נספח 15 לתצהיר הנתבע).לא מצאתי גם כי השיחות הנוספות שהתנהלו עם מרסלו משנות את המסקנה העולה מהדברים שנאמרו ביום 25.7.17.
67. בשיחה האמורה מספר הנתבע למרסלו את כל הרקע לסכסוך על הדירה, מספר לו שהשמאות על הדירה עומדת על סך 860,000 ₪, ושלו עצמו לא אכפת באיזה מחיר למכור כי הוא ממילא יקבל את הפער בין מחיר המכירה למחיר השמאות, ואף מציין בפניו את ההצעה שקיימת באותה העת- על סך של 600,000 ₪: "אני אומר בכל מקרה אני מקבל שמונה מאות שישים. תשלם לי מאה אלף, תשלם לי חמש מאות אלף או תשלם לי תשע מאות, תשלם לי שמונה מאות שישים אני מקבל אותו דבר. עכשיו יש כרגע הצעה בשש מאות, שכנראה היא די רצינית".
68. מעבר לכך, מרסלו מציג את עצמו כמי שמתעניין ברכישת הדירה לצרכי השקעה. הנתבע מציג בפניו את נתוני הדירה באופן שלילי ביותר. למעשה, הנתבע אומר למרסלו מפורשות כי למרות השמאות, שווי הדירה הוא סביב השש מאות – שש מאות עשרים אלף ₪. עוד מציין הנתבע בפני מרסלו כי הדירה מחולקת "בצורה קצת מצחיקה", כי הדירה עוברת בלאי גבוה, וכי השכונה בה היא נמצאת "יש שכונות טובות יותר". עוד מספר הנתבע למרסלו כי קשה מאוד היום להשכיר את הדירה, כי הוא הצליח להשכיר את הדירה רק למשך שנתיים מתוך תשע שנים, וגם אז רק "לפועלים סודנים". מרסלו מסיק כי "צריך לתת שם וואחד שיפוץ" והנתבע מאשר את דבריו.
69. ברי כי הצגת הנתונים בצורה זו תביא כל רוכש פוטנציאלי להסיק כי הוא צריך להציע הצעה גבוהה אך מעט מ-600,000 ₪ ולא יותר מכך. התנהלות זו חסרת תום לב כאשר היא פוגעת באופן ברור באינטרס של התובעת וזאת ללא כל רווח שיפיק מכך הנתבע מלבד פגיעה בתובעת.
70. הנתבע העיד כי הוא רצה להציג את כל הנתונים הרלוונטיים בפני רוכשים פוטנציאלים, אך מהשיחה עם מרסלו עולה כי הדברים חרגו הרבה מעבר לכך. לא היה מקום לחשוף את ההצעות שהתקבלו ואף לא היה מקום לחשוף שממילא יקבל הנתבע את סכום השמאות. כך גם הצגת הדירה באופן מוטה לשלילה אף היא אינה מחויבת המציאות, והערכת שוויה בסכום פחות מערך השמאות מהווה חוסר תום לב. יש לציין כי השמאות מתייחסת לכלל השיקולים בקביעת ערך הדירה כולל מצב תכנוני ומשפטי, מצב התחזוקה של הבניין ושל הדירה ("תחזוקת הבית המשותף הינה בינונית בהתאם למקובל", "תחזוקת הדירה הינה בינונית") וכולל סימני רטיבות בדירה. הנתבע לא הוכיח כי אמר למרסלו דברי אמת בקשר להשכרת הדירה, בקשר לבלאי גבוה ולחוסר האפשרות להשכיר אותה במצבה.
71. שתי הנקודות האחרונות משתלבות למעשה ומציגות דפוס פעולה אחיד. ניסן היה נציגו של הנתבע בדירה ואיש אמונו, ולפיכך ברור כי הלך הרוח שעולה בשיחה של הנתבע עם מרסלו הועבר גם לנציג בפועל בדירה כפי שהוכח בהתנהלותו של ניסן עצמו בסיורים בדירה. הצגת הדברים למרסלו המתעניין ברכישת הדירה משליכה גם על אופן הדברים שהוצגו לטל על ידי הנתבע בטרם מתן הצעה מטעמו, כאשר יש לציין כי הנתבע הודה שדיבר ישירות עם טל (ראו נספח 13 לתצהיר עו"ד זוהרי, עמ' 7).
72. חמישית, התנהלות הנתבעים במסגרת מכירת הדירה עצמה לטל מהווה חוסר תום לב מובהק. בשלב כלשהו החלו ב"כ התובעת להעלות טענות להתנהגות חסרת תום לב מצד הנתבעים ואיימו לפנות לבית המשפט בעניין זה ולעצור את הליך המכירה. מהראיות עולה כי על מנת למנוע פניה לבית המשפט וסיכול מכירת הדירה לטל פעלו הנתבעים להציג מצג שווא של ביטול הליך המכירה ומשיכת הצעתו של טל, בעוד שמאחורי גבה של התובעת השלימו את המכירה והודיעו לתובעת על כך לאחר שזו הושלמה.
73. כך, ביום 2.8.17 הודיע עו"ד שעל במכתב לעו"ד זוהרי, כי בעקבות הודעת התובעת שאינה מוכנה להמשיך בהליך מכירת הדירה, מודיעים הנתבעים כי הליך מכירת הדירה מבוטל ושכל הצעה שהוצעה במסגרת ההזמנה להציע הצעות בטלה ומבוטלת (נספח 6 לתצהיר הנתבע). באותו יום הגיע טל למשרדו של עו"ד זוהרי וביקש לקבל חזרה את ההצעה שהגיש ואף חתם בכתב על חזרתו מההצעה לאור דרישת עו"ד זוהרי (ראו סעיף 24 לתצהירו של עו"ד זוהרי ונספח 11 לתצהירו).
74. על אף האמור, מאחורי גבה של התובעת ומבלי ליידע אותה ניהלו הנתבעים מו"מ עם טל, חתמו איתו על חוזה למכירת הדירה ביום 3.8.2017, והודיעו על כך לעו"ד זוהרי רק ביום 8.8.2017 (נספח 6 לתצהיר הנתבע). הנתבע הודה בעדותו כי הוא או עו"ד שעל הורו לטל למשוך את ההצעה מעו"ד זוהרי, מאחר שהיה חשש שעו"ד זוהרי יעכב חתימה על ההסכם עם טל ואז אם הדירה לא תימכר עד 5.8 יפסיד הנתבע 20% מערכה לפי הסכם הפשרה. כך גם חשש הנתבע מפנייה של התובעת לבית המשפט (עמ' 65 לפרוטוקול ש' 22). גם עו"ד שעל הודה כי ייעץ לטל למשוך את הצעתו מעו"ד זוהרי (עמ' 81 לפרוטוקול ש' 23-24).
75. התנהלות זו באמצעות תכסיס ללא יידוע התובעת על כך מהווה התנהלות חסרת תום לב באופן ברור. הנתבע ידע על איומו של עו"ד זוהרי לפנות לבית המשפט בטענות על התנהלות הנתבעים ולעכב את המכירה, ומנע זאת באמצעות הסתרת מידע ויצירת מצג שווא כלפי התובעת.
76. לסיכום, התמונה המתקבלת מכל המפורט לעיל הוא התנהלות חסרת תום לב מצד הנתבעים. הנתבע חושף בפני קונה פוטנציאלי פרטים שלא היה מקום לחשוף אותם, כמו גובה ההצעה שכבר ניתנה והנכונות למכור בכל מחיר שהוא, דבר שמוביל מן הסתם למסקנה כי יש להציע הצעה נמוכה לרכישת הדירה; מעבר לכך הנתבע ושלוחו ניסן מערימים קשיים על קבלת הצעות פוטנציאליות נוספות, אם על ידי סירוב למסור מפתח לצד השני לצורך הצגת הדירה לפונים, אם על ידי איחור משמעותי לסיור אחד מתוך שניים שנקבעו בדירה, אם על ידי הצגת הדירה באופן מוטה ושלילי בפני מתעניינים ומתווכים. בסופו של דבר הנתבעים יוצרים מצג שווא של ביטול הליך המכירה ומשיכת ההצעה הקיימת, כאשר מאחורי גבה של התובעת הם מוכרים את הדירה לטל.
77. הנתבע למעשה חושף בעדותו את מניעיו ומציין מפורשות כי לא היה מעוניין שיוגשו הצעות גבוהות וכל שרצה הוא שתוגש הצעה גבוהה ולו בשקל אחד מעל ההצעה של טל כדי שלא יבואו אליו בטענות בנוגע להצעה זו: "הועלו טענות מכאן ועד הודעה חדשה שמר אסף טל, אני הייתי שמח שמרסלו יבוא יתן הצעה ולו בשקל יותר.. בשביל שאוכל לסתום את הפה להצעה שלך, סליחה. מראש כדי שמראש אוכל לבוא ולהגיד הנה לא התאים לכם אסף טל הנה יש לי עוד מישהו". לשאלת ב"כ התובעת מה הסיכוי שמישהו יציע לו הצעה גבוהה משמעותית לאור הדברים שאמר למרסלו משיב הנתבע "הרגע הסברתי לך מה האינטרס שלי ולכן הסיכוי הוא מאוד נמוך..." (עמ' 55 לפרוטוקול ש' 25-33).
78. יש לקבוע אם כן כי הוכח שהנתבעים התנהלו בחוסר תום לב בקיום החוזה.
הליכי הוצאה לפועל
79. התובעים העלו בכתב תביעתם טענה כי תיקי ההוצאה לפועל נפתחו נגדם שלא כדין, זאת מאחר שהסכם הפשרה אינו נוקב בסכום שעל התובעת לשלם ולפיכך אין מדובר ב"פסק דין כספי". טענות אלו לא ניתן לקבל. לאחר פתיחת תיקי ההוצאה לפועל פנתה התובעת מספר פעמים לרשם ההוצאה לפועל בבקשה לביטול הליכי ההוצאה לפועל. כלל בקשותיה נדחו (נספח 13 לתצהיר הנתבע). משהועלו הטענות בפני רשם ההוצאה לפועל ונדחו, מדובר בהחלטות חלוטות ולא ניתן לומר כי אלו התקבלו שלא כדין. לפיכך לא ניתן לקבל את הטענה לפיה הנתבעים פתחו שלא כדין בהליכי הוצאה לפועל מאחר שמדובר בפסק דין לא כספי.
קשר סיבתי וסעד – מסגרת נורמטיבית
80. פעולה בחוסר תום לב כמוה כהפרת חוזה (שלו וצמח, בעמ' 102). "הכלל הוא כי הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב הפרת החוזה על-ידי המפר" (ע"א 3940/94 ‏שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ ואח' נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ‏, פ''ד נב(1) 210, פסקה 14 (1998) (להלן "עניין שמואל רונן")). זכאות זו קיימת גם במקרים בהם לא ביטל הנפגע את החוזה. התוצאות הנובעות מהפרה כזו הינן מגוונות ותלויות בנסיבות המקרה:
"לעתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה. לעתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסוימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה. לעתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, פסקה 12 (1980)).
81. על מנת לזכות בתרופה בגין הפרת החוזה לא די בהוכחת עצם הפרת החוזה. על התובע להוכיח שלושה יסודות מצטברים מעבר להוכחת הפרת החוזה עצמה: קיומו של נזק; קשר סיבתי עובדתי בין ההפרה לבין הנזק; וצפייתו בפועל או בכוח של המפר, בעת כריתת החוזה, את קרות הנזק כתוצאה מסתברת של ההפרה (ראו למשל ע"א 8422/17 ‏מדינת ישראל - משרד התחבורה נ' המועצה הלאומית למניעת תאונות דרכים (8.2.2021)).
82. על הנפגע הדורש סעד של פיצויים הנטל להציג תשתית ראייתית המוכיחה את נזקו. עם זאת, כאשר מדובר בנזקים היפותטיים, כגון מניעת רווחים, שעל פי טבעם מבוססים על הערכת הצפוי, לא ניתן להביא ראיות וודאיות ולפיכך נקבע בפסיקה כי ניתן להסתפק בהמצאת נתונים המאפשרים לבית המשפט לאמוד את שיעור הנזק (ראו למשל ע"א 1229/97 איי.אמ.איי – שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ''ד נג(4) 657 (1999)).
83. מה דינו של מקרה בו שני הצדדים נהגו בחוסר תום לב בקיום החוזה? בפסק הדין הידוע בע"א 3912/90 eximin s. A‏, תאגיד בלגי‎ ‎נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ''ד מז(4) 64 (1993) נקבע כי אמנם אחריות חוזית היא מוחלטת ואינה תלויה בדרך כלל באופי ההפרה, בהלך מחשבתו של המפר או בנסיבות אחרות; עם זאת נקבע כי ניתן להתחשב בחוסר תום ליבם של שני הצדדים לחוזה ולהורות על חלוקת האחריות החוזית ביניהם וכך גם על חלוקת הנזק מהפרת החוזה. הנשיא שמגר עומד על 3 דרכים לחלוקת האחריות בין הצדדים: האחת, חלוקה לפי השוואת מידת חוסר תום הלב שדבק בכל אחד מהצדדים; השניה, חלוקה לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק; ושלישית, חלוקה תוך שילוב של שתי הדרכים האמורות.
84. בעניין שמואל רונן הוצעו קריטריונים ומבחני עזר שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו:
"בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון" (פסקה 14).
קשר סיבתי וסעד – מן הכלל אל הפרט
85. האם הוכח קשר סיבתי בין חוסר תום הלב לבין נזק כלשהו שנגרם לתובעת? אמנם, התובעת לא הוכיחה קיומן של הצעות חלופיות שהוצעו לרכישת הדירה. עם זאת, אין להתעלם מכך שיתכן שפעולות הנתבעים שנעשו בחוסר תום לב מנעו העלאת הצעות נוספות. בהתחשב בכך שיש צורך לבצע הנחות היפותטיות בדבר מה היה קורה לו היו הצדדים נוהגים בשיתוף פעולה מלא ובתום לב האחד כלפי השני, אני סבורה כי די בראיות שהוצגו על מנת לקבוע קשר סיבתי לנזק במקרה דנן. אסביר.
86. ראשית, ניתן להניח כי התנהלותו של הנתבע הביאה להצעה הנמוכה שהוצעה על ידי טל. כמפורט לעיל, התנהלותו של הנתבע ואופן הצגת הדברים למרסלו היתה מביאה, גם לפי עדותו שלו, להצעות נמוכות סביב 600,000 ₪ בלבד. טל היה בקשר ישיר מול הנתבע ודיבר איתו בטרם מתן הצעה. סגנון השיחה שנוהל מול מרסלו, בה טען הנתבע, בין היתר, כי שווי הדירה אינו עולה על 620,000 ₪, כי יש קושי משמעותי להשכיר אותה (טענה שלא הוכחה על ידי הנתבעים), וכן הבהרת הנתבע כי לו עצמו לא משנה מה ההצעה שתינתן והדירה בכל מקרה תימכר, בהחלט היתה עשויה להביא להצעה הנמוכה שניתנה על ידי טל.
87. כך גם ניסן, שהתנהלותו אף היא פורטה לעיל, העיד כי הציג את הדירה לטל מספר פעמים (עמ' 72 לפרוטוקול ש' 31-36), ויש להניח כי הציג בפניו אותו מצג מוטה ושלילי עליו העידו נועם ומרדכי וחלקו אישר ניסן עצמו. יש להדגיש כי למרות הטענות שהעלתה התובעת בעניינו של טל לא מצא הנתבע לנכון לזמן את טל לעדות על מנת להפריך את הטענות. מאחר שהתובעת הרימה את נטל הבאת הראיות המוטל עליה, הרי שהנטל עבר לנתבעים להפריך זאת בין היתר באמצעות זימון טל לעדות, ולפיכך אי זימונו צריך להיזקף לחובתם (ראו ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, פסקה 53 (2006)).
88. עם זאת, גם אם אתעלם מההצעה של טל, התנהלותם חסרת תום הלב של הנתבעים, הן באמצעות הנתבע עצמו והן באמצעות ניסן, מנעה, סביר להניח, העלאת הצעות נוספות גבוהות יותר באופן משמעותי. הנתבעים טענו כי במודעה לא הופנו המתעניינים לטלפון של הנתבע. אלא שגם אם אניח שלא הופנו מתעניינים נוספים מניסן לנתבע (בדומה לטל עצמו), הרי שגם ניסן, אשר פגש במתעניינים והציג להם את הדירה, פעל בהתאם להלך רוחו של הנתבע והדברים פורטו לעיל. הצגת מצג של רטיבות נרחבת ביותר בדירה (מצג שלא הוכחה נכונותו בהליך), הצגת צורך בשיפוץ של לפחות 200,000 ₪, והערכת שווי הדירה ב-60% מהערכת השמאי; כל זאת לצד האיחור לסיור הראשון, מניעת מפתח מהתובעת, והתנהלות כללית לא מכובדת של ניסן, בוודאי לא עודדה קונים פוטנציאלים להציע הצעות לרכישת הדירה.
89. אדגיש כי מהראיות עלתה התעניינות של קונים פוטנציאלים נוספים. כך העיד מרדכי על מתעניינים שהגיעו לסיור הראשון בדירה אך בשל האיחור המשמעותי בפתיחת הדירה בשילוב החום בחוץ נטשו את המקום. כך גם ניסן עצמו העיד כי הראה את הדירה להרבה אנשים (עמ' 69 לפרוטוקול ש' 8). גם עו"ד שעל העיד כי היו קונים פוטנציאלים שהתעניינו בדירה (עמ' 82 לפרוטוקול ש' 28-29). נועם העיד כי בעת הסיור השני נכח מתווך דירות.
90. קשר סיבתי נוסף ניתן למצוא אל התנהלותם של הנתבעים במכירת הדירה של טל תוך הסתרת עצם המכירה והצגת מצג שווא של ביטול הליך המכירה. כפי שהעיד עו"ד זוהרי כוונת התובעת היתה לפנות לבית המשפט ולהציג את טענותיהם בדבר התנהלותם חסרת תום הלב של הנתבעים. בנוסף, התובעת פנתה לנתבעים להארכת תקופת המכירה ונענתה בסירוב נחרץ. ניתן להניח כאפשרות סבירה כי לולא היו מציגים הנתבעים מצג שווא של ביטול המכירה ומשיכת הצעתו של טל, היתה התובעת פונה בטרם המכירה עצמה לבית המשפט ויתכן והיתה נענית בקשתה להאריך את תקופת המכירה שהיתה מאפשרת העלאת הצעות נוספות.
91. על מנת להעריך את הנזק יש לעשות שימוש בהערכת השמאי המוסכם על הצדדים. ניתן להניח כי אם היה שיתוף פעולה מלא בין הצדדים היה ניתן למכור את הדירה בשווי השוק שלה כפי שהוערך על ידי השמאי, דהיינו בסכום של 860,000 ₪. הנזק אם כן עומד על ההפרש בין שווי זה לבין המחיר בו נמכרה הדירה, הפרש של 250,000 ₪ אותו נאלצה התובעת לשלם לנתבעים. אדגיש כי אין להתחשב בהוצאות הנוספות שהטילה פתיחת תיקי ההוצאה לפועל כנגד התובעת, בהתאם לנקבע לעיל. סכום זה של 250,000 ₪ עומד נכון להיום בצירוף הפרשי הצמדה וריבית על סך של 272,000 ₪ (במעוגל).
92. סכום נזק זה יש לחלק בין התובעת לנתבעים וזאת מאחר שהוכח כי גם התובעת התנהלה בחוסר תום לב. בעניין זה יש להביא בחשבון מחד גיסא כי חוסר תום הלב של התובעת חמור פחות מזה של הנתבעים. התובעת נקטה ב"שב ואל תעשה" אך לא עשתה פעולות אקטיביות חסרות תום לב. מנגד פעולותיהם של הנתבעים היו פעולות אקטיביות ונגועות בחוסר תום לב מובהק. מאידך גיסא יש להניח כי השפעת העיכוב של התובעת בקידום המכירה במחצית הראשונה של תקופת המכירה היתה אף היא גורם משמעותי שמנע הזדמנות להשגת הצעות גבוהות וטובות יותר לרכישת הדירה. בהתחשב באמור מצאתי לחלק את הנזק בשווה בין הצדדים, כך שעל הנתבעים לשלם לתובעת סך של 136,000 ש"ח.
93. בהתחשב בקביעה לפיה שני הצדדים נהגו בחוסר תום לב בקיום החוזה לא מצאתי כי יש להוסיף על האמור פיצויים בגין עוגמת נפש.
סיכום ותוצאה
94. בהתאם לאמור ישלמו הנתבעים לתובעת סך של 136,000 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד בסך של 15,600 ₪ (בהתאם לכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), תש"ס-2000) והחזר אגרות משפט. הסכומים ישולמו תוך 30 יום.
95. באשר להוצאות בגין דחיית התביעה נגד עו"ד שעל. התובעת טוענת כי אין להטיל עליה הוצאות בגין דחיית התביעה וזאת לאור הסכמתה לדחיית התביעה בסיום ההוכחות בהתאם להמלצת בית המשפט. נטען כי שמיעת העדויות כולל עדותו של עו"ד שעל היתה הכרחית על מנת לבסס את ההמלצה האמורה. עוד נטען כי דווקא עדותו של עו"ד שעל חידדה את הבעייתיות בהתנהלותו. כן נטען כי התובעת חסכה מעו"ד שעל הוצאות נוספות הכרוכות בהגשת סיכומים.
96. עו"ד שעל טען כי כבר בכתב ההגנה טען להעדר יריבות בינו לבין התובעת שלא היתה מיוצגת על ידו. עוד נטען כי היה ניתן לזמנו לעדות ללא צירופו כבעל דין. עו"ד שעל טוען כי פעל כשלוחם של הנתבעים ולפיכך לא היה צורך לצרפו להליך, מה גם שלא היו בידי התובעת ראיות לעוולה כלשהי. לבסוף מפנה עו"ד שעל לתקנות החדשות שמחייבות פסיקת הוצאות בהעדר טעמים מיוחדים ולכך שהוא הגיע לישיבת ההוכחות ערוך לשמיעת סיכומים.
97. לאחר העיון איני סבורה כי יש לפסוק הוצאות לטובת עו"ד שעל על אף דחיית התביעה נגדו. המלצת בית המשפט אכן ניתנה על בסיס היותו שלוח של הנתבעים, יכולתה של התובעת להיפרע מהם, וקשיי ההוכחה של הטענות מול עו"ד שעל. עם זאת, בעדויות, כולל בעדותו של עו"ד שעל עצמו, עלתה מעורבותו בתכסיס שנועד להסתיר מהתובעת את המשא ומתן שהתנהל מול טל באמצעות הודעה על ביטול המכירה ומשיכת הצעתו של טל (ראו פסקה 74 לעיל). התנהלות זו מהווה טעם מיוחד שלא לפסוק הוצאות על אף דחיית התביעה נגד עו"ד שעל.
98. המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ב' אייר תשפ"ב, 03 מאי 2022, בהעדר הצדדים.