בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 38207-08-19 גדפרו השקעות בע"מ ואח' נ' NESTLE S.A
לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק
התובעות 1. גדפרו השקעות בע"מ
2. פרו-גד בע"מ
3. פרו-ענת בע"מ
4. פרו-רון בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ראובן בכר וטלי מיכלין
פישר, בכר, חן, וול, אוריון ושות'
נגד
הנתבעת NESTLE S.A
ע"י ב"כ עוה"ד אהרן מיכאלי, יהודה רוזנטל, עוז סאסי ואסף דהן
גולדפרב זליגמן ושות'
פסק דין
לפנינו מחלוקת סביב פרשנותו של הסכם אופציה למכירת מניות, שנכרת בשנת 2004. ההסכם מקנה לבעל זכות האופציה את האפשרות לממשה עד לשנת 2026. בא ההסכם וקבע שלוש אפשרויות לגיבוש מחיר המניה בעת מימוש האופציה, שיהיה הגבוה מביניהן. האחת כוללת מחיר נתון (ותוקפה עד שנת 2006). השנייה כוללת פרמיה בת 12.5% מעל מחיר השוק, כמוגדר בהסכם; השלישית מקנה אפשרות להשוות למחיר בו ירכוש הצד האחר לחוזה מניות מצד ג'. מנסחי ההסכם ציינו כי אפשרות שלישית זו עומדת בגין רכישה בכל זמן עד שנת 2026.
בעל האופציה מימש אותה ומכר מניותיו בשנת 2012. והנה, בשנת 2016 רכש הצד האחר לחוזה מניות מצד שלישי בפרמיה גבוהה יותר. האם בהתאם להסכם זכאי בעל האופציה לעדכן את התמורה שקיבל ולקבל תוספת בגין פרמיה זו? התובעות טוענות שכן, ואילו הנתבעת טוענת שלא, שכן משמומשה האופציה פגה חיותה.
הנה כי כן עתידים אנו לצאת למסע פרשני בו נעמוד על לשון ההסכם, ועל משמעות האזכור הכפול של שנת 2026 בפתח האופציה ובאפשרות השלישית שבה; נעמוד על הגיון מסחרי ועל מובנם של מונחים כלכליים והיחס שבינם לבין המובן הראוי שיש לתת ללשון ההסכם; על הרקע שהוביל לגיבושו של הסכם זה ועל שיקולים נוספים. כל אלה יסייעו לנו להגיע אל הפרשנות הראויה של ההסכם שבמחלוקת.
ההסכם והצגת הרקע הכללי שהוביל לגיבושו
1. מר גד פרופר (להלן גם מר פרופר) היה בעל מניות בחברת אסם (להלן: אסם או חברת אסם) עד לינואר 2012. בחברה זו הועסק בתפקידים שונים במשך כארבעים שנה, ושימש בה גם כדירקטור. הוא ואחיו, מר דן פרופר, היו חלק ממשפחות המייסדים של החברה, והחזיקו בחלק ניכר ממניותיה באמצעות חברות שבבעלותם. מר דן פרופר משמש עדיין כיו"ר דירקטוריון אסם.
חברת Nestle S.A (להלן: הנתבעת, נסטלה או חברת נסטלה) החלה לרכוש, באמצע שנות התשעים של המאה הקודמת, את מניות אסם. היא הגדילה את אחזקותיה ומחזיקה כיום במאה אחוז ממניות החברה, לאחר שהשלימה את רכישתן בחודש אפריל 2016. בהמשך לכך נמחקה חברת אסם מהמסחר בבורסה לניירות ערך שבתל-אביב-יפו.
2. בסוף שנת 1996, כשנסטלה הפכה לבעלת מניות מהותית בחברת אסם, נכרת הסכם בעלי מניות באסם בין חברה שבבעלות האחים פרופר לבין חברת נסטלה. לצד ההסכם גובש בשנת 1997 מסמך הבנות ובו אופציית פוט, שעמדה לזכות האחים. נקבע שמשפחת פרופר תוכל למכור לנסטלה את מניותיה במשך 30 שנה ממועד הצטרפותה של נסטלה כשותפה באסם, דהיינו עד שנת 2026, בהתאם לחלופות השונות שבמסמך (להלן: מסמך ההבנות או מסמך 1997).
התובעות טוענות שכבר ממסמך זה עולה כי היה בכוונת נסטלה לרכוש את מניותיה של חברת אסם, ולהוציאה מהמסחר בבורסה. כך, סעיף 9 קבע שהצדדים ימנעו מפעולות שיגרמו לחברת אסם לצאת מהמסחר עד אשר החזקות נסטלה תעלנה על 51% ממניות החברה (סעיף 9.1).
נראה כי הצדדים מסכימים שמסמך ההבנות לא הפך להסכם מחייב. הוא נחתם רק על ידי עו"ד אלי זהר, בא כוחה דאז של חברת נסטלה. יחד עם זאת שניהם רואים בו רקע חשוב להבנת ההסכם המחייב, העומד בבסיס המחלוקת שלפני, והוא ההסכם משנת 2004, שמיד אדרש אליו.
3. בתחילת שנת 2004 ביקשו האחים פרופר למכור חלק ממניותיהם לחברת נסטלה (856,000 כל אחד). המחלוקת העיקרית בין הצדדים סבה סביב סכום התמורה, קרי גובה הפרמיה על מחיר השוק שתשולם למוכרים.
4. בעקבות המגעים שבין הצדדים, שיתוארו בהמשך, נכרת בישראל ביום 25.6.04 הסכם בין חברת גדפרו השקעות בע"מ (התובעת 1 (להלן: חברת גדפרו)), ודנפרו השקעות בע"מ, לבין חברת נסטלה לרכישת מניות אסם (להלן: הסכם רכישת המניות או ההסכם). חברת גדפרו הינה חברה בבעלות מר פרופר וילדיו. על פי ההסכם:
א) נמכרו 1,712,000 מניות רגילות של חברת אסם, שהיו בבעלות המוכרות לחברת נסטלה (856,000 מניות לכל אחת מהמוכרות). המוכרות הוגדרו בצורה רחבה (בסעיף 1.1 להסכם) באופן הבא:
"Vendors" – As described in the preamble to this Agreement, including parent company, wholly owned subsidiary, and entity wholly owned by the individuals of the Vendors and/or by their relatives (spouse, children or parents)
על רקע זה הרי שעל התובעות ניתן למנות, מלבד חברת גדפרו, גם את חברת פרו-גד בע"מ; פרו-ענת בע"מ ופרו-רון בע"מ.
ב) בסעיף 6.2 להסכם נקבעה אופציית פוט (Put-Option) שעסקה באפשרות של האחים, באמצעות החברות שבבעלותן, למכור לנסטלה מניות נוספות מעבר למניות שנמכרו בשנת 2004. וזו לשונה:
6.2 As of date hereof and until July 31st, 2026, Vendors shall be entitled to exercise put-option rights for their holdings of shares as per Appendix A, free of any liens or Incumbrances, at the higher of (i) NIS 22.14 per share indexed to the Israeli Consumer Price Index from July 25th, 1996 until the date of receipt by Purchaser of a written notice of exercise of this sale right, if such sale is effected before July 31st, 2006; or (ii) the average Market Price (hereinafter defined) during a period of 30 calendar days prior to the date of receipt by Purchaser of the notification by Vendors of their intention to sell, plus a premium of 12.5% or (iii) at the said average Market Price plus the premium paid by Purchaser to any third party, over the average Market Price during a period of 30 calendar days prior to the transaction with said third party, for shares of the Company purchased by Purchaser from such a third party at any time until July 31st, 2026. "Market Price" is defined as the closing price of the Company's share on the Tel-Aviv Stock Exchange [emphasizes in origin].
הנה כי כן, הצדדים הסכימו כי על הפרק תעמודנה שלוש חלופות. על פי הראשונה, ניתן לממש את האופציה עד תאריך 31.7.06, שאז יעמוד מחירה של כל מניה על 22.14 ₪ צמוד למדד המחירים לצרכן מיום 25.7.96; על פי השנייה, יעמוד מחיר כל מניה על מחיר השוק הממוצע כפי שהוגדר, בתוספת פרמיה בת 12.5%; על פי השלישית, ככל שנסטלה תרכוש מניות נוספות של אסם מצדדים שלישיים, בכל מועד עד תאריך 31.7.26, מחירה של כל מניה יעמוד על מחיר השוק הממוצע בתוספת הפרמיה שתשולם על ידי נסטלה לצד השלישי. לבעלי האופציה עומדת הזכות לקבל את התשלום הגבוה משלוש האפשרויות, וזאת עד 31.7.26.
יש לציין שהתובעות טוענות כי ההסכם מהווה שיפור מסוים בזכויות של האחים פרופר יחסית למסמך ההבנות משנת 1997, ואילו הנתבעת טוענת שלא כך, אך לא נקדים את המאוחר.
5. ביום 29.12.11 הודיע מר גד פרופר לחברת נסטלה כי הוא מעוניין לממש את סעיף האופציה ולמכור לה את מלוא יתרת מניות אסם שבבעלות התובעות. ואכן חברת נסטלה רכשה את המניות תמורת 371,755,877 ₪ בעבור 5,532,143 מניות רגילות:
א) בעבור 4,547,727 מניות שולמה פרמיה בשיעור של 18.885% על המחיר הממוצע של המניה בבורסה לניירות ערך בתל אביב (57.07 ₪). כלומר, שולמו כ-67.847 ₪ למניה ובסה"כ 308,552,678 ₪, וזאת בהתאם לאפשרות השלישית של האופציה.
ב) בעבור 984,416 מניות שולמה פרמיה בשיעור של 12.5% על המחיר הממוצע של המניה (57.07 ₪). כלומר, שולמו כ-64.203 ₪ למניה, ובסה"כ 63,203,199 ₪, וזאת בהתאם לאפשרות השנייה של האופציה.
6. יצוין שגם מר דן פרופר מימש את האופציה בשנת 2013 ומכר את רובן המוחלט של המניות שבשליטת משפחתו, בסכום של כחמש מאות מיליון ₪. הוא מחזיק עדיין במניות אסם בהיקף קטן יחסית.
7. בחלוף כארבע שנים אישר (ביום 3.2.16) דירקטוריון אסם את עסקת המיזוג עם נסטלה, כשהחברה הייתה עדיין חברה ציבורית, כך שאסם תהפוך לחברה פרטית בבעלותה המלאה. נסטלה הודיעה על כוונתה לרכוש את יתרת אחזקות הציבור באסם במחיר של 82.5 ₪ למניה. ביום 20.4.16 הודיעה אסם כי עסקת המיזוג הושלמה במחיר האמור. מחיר המניה הממוצע של חברת אסם בשלושים הימים טרם הצעת הרכש (ביום 3.2.16-5.1.16) עמד על שיעור של 63.37 ₪. ומכאן שאחזקות הציבור בחברה נרכשו על ידי נסטלה בפרמיה של 30.2%.
8. וכאן אנו מגיעים למחלוקת הטעונה הכרעה.
התובעות טוענות כי ההסכם מחייב את חברת נסטלה לשלם להן את ההפרש שבין התמורה ששולמה להן על מכירת מניותיהן בשנת 2012 (מחיר ממוצע בתוספת פרמיה של 18.885% ו-12.5%) לבין המחיר הממוצע ובתוספת הפרמיה לציבור בשנת 2016 (30.2%). תוספת זו עומדת על 39,310,783 ₪ ועל כך יש להוסיף הפרשי ריבית והצמדה מיום 20.4.16 ועד לתשלום בפועל.
לעומת זאת, חברת נסטלה טוענת כי שעה שמימש מר פרופר את האופציה בשנת 2012, אין הוא יכול עוד לבצע מימוש נוסף, או לעדכן את מחיר המניה.
מעבר לכך נטען שמר פרופר מנוע מלהגיש תביעה זו. זאת לנוכח כתב הוויתור עליו חתם ביום 17.4.12 בו ויתר על כל הטענות או הדרישות שיש לו או שיהיו לו כלפי חברת נסטלה. בנוסף, מר פרופר המשיך לכהן בדירקטוריון אסם. על רקע זה שעה שבוצעה עסקת המיזוג בין חברת נסטלה לבין חברת אסם היה עליו להצהיר על "העניין האישי" שיש לו בעסקה. והנה הוא לא טען ולא ציין כי יש לו עניין אישי, ושזו טומנת בחובה תשלום שהוא זכאי לו, לשיטתו, בן כ-40 מיליון ₪. הוא הסתפק בהצהרה על היותו "קרוב" של אחיו מר דן פרופר שהחזיק באותה עת בכ-0.08% ממניות אסם. בנוסף בעקבות העסקה הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית לרבות נגד חברת נסטלה והאחים פרופר. כדי להדוף את הטענה הם טענו כי הם קיבלו פרמיה נמוכה בהרבה בהשוואה לציבור, ומר פרופר לא העלה כל טענה בדבר זכאותו לכספים הנוספים. בנסיבות אלה נטען שהוא מושתק מלהגיש את התובענה הנוכחית.
9. משלא הגיעו הצדדים להסכמות הגישו התובעות את התובענה שלפני בה הן דורשות מהנתבעת לשלם להן 39,310,783 ₪ בצירוף ריבית והצמדה.
מתכונת הדיון
10. בעקבות ישיבת קדם המשפט (מיום 9.8.20) הסכימו הצדדים לברר את המחלוקת הפרשנית לגופה ביחס להסכם, ללא חקירת עדים, כשלסיכומיהם יוכלו לצרף מסמכים שונים הרלוונטיים להכרעה. הוסכם שככל שתתקבל עמדתה הפרשנית של הנתבעת הרי שהתביעה תידחה. וככל שתתקבל עמדתן הפרשנית של התובעות, הרי שיהיה מקום לקיים דיון בעניין תנית הוויתור ועילות הסף שהעלתה הנתבעת.
11. התובעות הגישו סיכומיהן. חברת נסטלה השיבה, והתובעות הגיבו. הגיעה עת ההכרעה.
תמצית טענות הצדדים
12. לשיטת התובעות ההסכם הוא ברור. לשון ההסכם תומכת בעמדתן, שכן הזכאות לתוספת התשלום קמה בגין כל עסקה שתעשה נסטלה לרכישת מניות אסם מצד שלישי כלשהו, בכל מועד עד ליום 31.7.26. לא בכדי מודגש עניין זה בצמידות לחלופה השלישית, לצד הציון הכללי של התאריך בראש סעיף 6.2. אין מדובר בחזרה כפולה. יש לה משמעות. כוונת הצדדים הייתה שככל שצד שלישי כלשהו ייהנה מפרמיה גבוהה יותר של מחיר השוק עד לתאריך זה הרי שגם האחים פרופר ייהנו ממנה; וזאת גם אם הרכישה מהצד השלישי תעשה במועד מאוחר יותר להפעלת האופציה, ולרכישת מניותיהם על ידי נסטלה.
חלופה זו הוספה להסכם משנת 2004 לבקשתו של מר גד פרופר שביקש מעו"ד הייק, שייצג את נסטלה, שמחיר מימוש האופציה יכלול את הפרמיה שתשולם גם לאחר המימוש, ביחס לכל עסקה שתיעשה עם צד שלישי עד לשנת 2026. נטען שמנגנון דומה ניתן גם לבעלת מניות אחרת בחברת אסם – משפחת וייל. נסטלה הסכימה לשינוי המבוקש, והדבר בא לידי ביטוי בעדכון שנעשה לטיוטות של ההסכם המתגבש.
עוד יש להוסיף שהאחים פרופר והחברות בבעלותם לא היו מיוצגים בעת גיבוש ההסכם, ונכון וצודק להניח שעו"ד הייק לא הטעה את מר פרופר, כשנתן לו להבין שבקשתו לתיקון הסעיף התקבלה. מכל מקום ההסכם נוסח על ידי חברת נסטלה ובאי-כוחה. הם אלה שערכו שינויים ותיקונים ביחס לחלופה השלישית של האופציה, שהבהירו כי הזכות תעמוד עד תאריך 31.7.26 כאמור.
נכון הוא שהזכויות שניתנו לאחים פרופר חורגות מהמקובל, אך הן נעוצות במערכת היחסים המיוחדת שגובשה בינם לבין חברת נסטלה. מערכת זו נרקמה עוד בשנת 1997. חברת נסטלה הייתה מעוניינת להפוך את אסם לחברה פרטית בבעלותה המלאה. לשם כך נזקקה לסיועם של האחים פרופר, שהיו אנשי מפתח בחברה. לכן, ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים משקפות היגיון כלכלי נוכח מערכת היחסים המיוחדת בין האחים לבין חברת נסטלה.
מר פרופר טוען שאם היה מודע לכך שפרשנות ההסכם שונה מגישתו, לא היה מוכר את המניות תוך קבלת פרמיה נמוכה משמעותית מזו שהייתה צפויה להתקבל בעתיד. הרי ברור היה שבעת המיזוג, בו תרכוש חברת נסטלה את שאר המניות, היא תשלם לציבור פרמיה גבוהה. מדוע זה יבצע מימוש מוקדם של האופציה ויוותר על פרמיה זו? אין בכך כל היגיון עסקי. חברת נסטלה השיגה את מבוקשה. היא הפכה את חברת אסם לחברה פרטית בבעלותה, והנה כעת היא מתחמקת ממחויבויותיה תוך הפגנת כפיות טובה.
13. הנתבעת טוענת כי דין התביעה להידחות, ואין לקבל את פרשנות התובעות. שעה שמר פרופר מימש את האופציה שלו, הוא לא יכול לשוב ולפתוח אותה. עמדתו נסתרת מלשון ההסכם הברורה, היא אינה מתחייבת ממנו ולא נתמכת בטיוטות ההסכם. היא מנוגדת בתכלית לאומד דעת הצדדים ולכוונתם. היא בלתי סבירה בעליל, לא נהוגה ומנוגדת למושכלות יסוד ולכללים הרגילים הנוהגים בעולם העסקי ביחס לכל אופציית פוט באשר היא. עוד נטען כי גם אם נאמץ את שיטת התובעות לגבי הפרשנות של ההסכם, הרי שהמועד לחישוב הפרמיה אינו יכול להיחשב כמועד החלטת הדירקטוריון. מועדים מתאימים יותר הם מועד אישור האספה הכללית, מועד הדיווח לבורסה או מועד התקיימות התנאים המתלים. ואם מתחשבים במועדים אלה הרי שמתקבלת פרמיה נמוכה משמעותית מזו ששולמה לתובעות בשנת 2012, וגם בשל כך יש לדחות את התביעה.
14. טענות הצדדים הן רבות. הצגתן כאן נעשתה בתמציתיות רבה. לחלקן אתייחס בניתוח שיבוא להלן, ובשאר לא מצאתי צידוק לסטות מהמסקנות אליהן הגעתי.
דיון והכרעה: מבט על תכליות ההסכם - לשון, נסיבות והיגיון כלכלי
15. הצדדים חלוקים על אודות הפרשנות הראויה של הסכם האופציה שכרתו. חילוקי הדעות נוגעים בלשון, בתכלית, בפירוט הרקע העסקי הקודם ביניהם, בטיוטות שהחליפו ועוד.
אך לפני שנצלול לכל אלה, טוב יהיה לפתוח בנקודת המוצא של המסע הפרשני, והיא החוק. סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) מורה אותנו לאחר תיקונו כך:
25. פירוש של חוזה
(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
...
16. חילוקי דעות רבים נלוו למתכונת הראויה לפרשנותם של חוזים. כך היה לפני התיקון לחוק וכך גם אחריו. מצב הדברים המשפטי העדכני סוכם על-ידי כבוד הנשיאה חיות בדנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם במאגרים [פורסם בנבו]; 2020; בפסקה 13):
לאחר שנכנס לתוקפו תיקון מס' 2 לחוק החוזים הבהיר בית המשפט כי התיקון אימץ למעשה את השיטה הפרשנית שנקבעה בהלכת אפרופים, תוך הדגשת מקומה המשמעותי של לשון החוזה בתהליך הפרשנות [...]. עוד הדגיש בית המשפט כי לא ניתן לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו וכי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה תואמת את המשמעות הפשוטה העולה מקריאת לשון החוזה.
ואכן, מעמד לשון החוזה קיבל חיזוק ניכר בפסיקתו העדכנית של בית המשפט העליון בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם במאגרים [פורסם בנבו]; 2020)(להלן: עניין ביבי כבישים).
כב' השופט שטיין עמד באותה הפרשה על כך שלא כל החוזים נולדו שווים. כאשר על הפרק חוזה סגור בעל התניה מלאה, הרי ש"הוא אינו זקוק לפרשנות יצירתית [...]. חוזה הסגור מנוהל על ידי כללים פורמליים, שעיקרם דרישת הכתב" (שם, בפסקה 13). לסיווג החוזה כסגור יש השלכה ישירה על אופן ההכרעה ביחס למחלוקות הפרשניות לגביו. "שופט אשר בא להכריע במחלוקת לגבי משמעותם של תנאיו של חוזה סגור לא יעסוק אלא בקביעתן של עובדות החוזה. הווה אומר: השאלה היחידה שעליה יהא עליו לענות היא 'מה הסכימו ביניהם הצדדים כעניין של עובדה?'...פרשנותו של חוזה פורמלי סגור, ככל שמלאכה זו תידרש, תהא אפוא חסינה מפני הכנסת שיקולים ערכיים, החיצוניים לחוזה, על ידי בית המשפט. חובת תום-הלב תמשיך, כמובן, לחול על יחסי הצדדים, אך תחולתה תהא שיורית ושמורה למקרים קיצוניים של מצגי שווא, הטעיה ושימוש לרעה בזכויות; היא לא תשפיע על קביעת תוכנו של החוזה כהוא זה" (שם, בפסקה 14).
לצד גישתו של כב' השופט שטיין יש לציין גם את גישתו של כב' השופט גרוסקופף באותה הפרשה, שהבחין בין החוזה העסקי, שהצדדים לו פועלים בעולם העסקי, לבין החוזה הפרטי, שהצדדים לו הם פרטים. "בחוזה הפרטי, הגשמת רצון הצדדים במועד הכריתה היא התכלית לה ראוי להקנות מעמד של בכורה, מאחר שמדובר בצדדים רציונליים המצויים במישור שווה, ואולם יכולתם להשתמש בשפה החוזית מוגבלת בשל היכרותם החלקית עם רזי דיני הפרשנות החוזיים; [...]; בחוזה העסקי, שאיפתם העיקרית של דיני הפרשנות צריכה להיות לשכלול ההתקשרות החוזית, וזאת בשים לב לכך שהמתקשרים הם לא רק צדדים רציונליים המצויים במישור שווה, אלא גם מתוחכמים דיים לעשות שימוש בכללים המשפטיים לצורך עיצוב החוזה כרצונם" (שם, בפסקה 4). "כאשר לפנינו חוזה עסקי, כדוגמת החוזה בו אנו דנים, מתן מעמד מכריע ללשון החוזה מסייע ליצירת יציבות וודאות חוזית, שכן הוא מאפשר לצדדים מתוחכמים ומיוצגים היטב מבחינה משפטית לעצב את ההתקשרות החוזית שלהם כרצונם, תוך שימוש מושכל וזהיר בלשון ההסכם" (שם, בפסקה 6).
17. גישתו של כב' השופט שטיין וגישתו של כב' השופט גרוסקופף לא מובילות תמיד לאותה התוצאה, אך בענייננו נראה כי הדרכים מצטלבות. אין חולק כי החוזה שלפנינו הוא חוזה סגור. הצדדים ביקשו למצות את קשת האפשרויות בכל הנוגע במימוש האופציה. אכן, לפנינו הסכם שאחד הצדדים לו הוא אדם פרטי והשני היא ישות עסקית, אך עדיין נראה כי מדובר בהסכם עסקי, שכן אין חולק כי למר פרופר ניסיון עסקי ארוך ומרשים. בהמשך הדרך אתייחס לטענת התובעות המצביעות על כך שלא היה מיוצג.
18. ועדיין, גם בעידן עניין ביבי כבישים, המסדיר את פרשנותם של חוזים עסקיים סגורים, לא נס ליחם של רכיבים נוספים המסייעים במלאכת הפרשנות, וזאת מהסיבה הפשוטה שהלשון אינה מובילה תמיד לתוצאות פרשניות חדות וברורות, או שאין היא משקפת תמיד את כוונתם האמיתית.
בנסיבות אלה ניתן ללמוד על התכלית הסובייקטיבית של החוזה, המבטאת את כוונת הצדדים, גם מנסיבות כריתתו, שהן "כל הנתונים המצויים מחוץ לדלת אמות החוזה, שמהם ניתן ללמוד על אומד דעתם של הצדדים" (אהרן ברק פרשנות במשפט: פרשנות החוזה 461 (2001)(להלן: ברק)). "המעגל הקרוב ביותר לחוזה עצמו הן הנסיבות אשר התקיימו עובר לכריתת החוזה" (שם, בעמ' 463), ובנוסף, ובין השאר, ניתן לכלול בנסיבות "גם קשרים נמשכים קודמים בין הצדדים בעניינים אחרים, אשר מהווים רקע להתקשרות מושא הפרשנות" (שם, בעמ' 465).
19. ועל התכלית הסובייקטיבית של הצדדים לחוזה העסקי ניתן גם להוסיף את התכלית האובייקטיבית של שיקול "ההיגיון המסחרי", כמקרין על המובן שיש לתת למילותיו.
ממילא, לאור שיטת הפרשנות הנוהגת במקומותינו של חוזים עסקיים, קשה היא ההפרדה בין התכלית האובייקטיבית של ההיגיון המסחרי לבין כוונת הצדדים הסובייקטיבית לחוזה. עמדתי על הדברים בה"פ (מחוזי ת"א) 26723-10-16 עזרא נ' כדורי (פורסם במאגרים [פורסם בנבו]; 2017) ולשם הנוחות אחזור עליהם כאן.
20. מקובל אצלנו שאומד דעת הצדדים - ובכלל זה המובן שיש לתת ללשון החוזה - אינו נקבע לפי הכוונה הסובייקטיבית הטהורה שלהם אלא לאור הביטוי החיצוני של כוונותיהם. זוהי הגישה המכונה בספרות האקדמית כ"גישה האובייקטיבית" לדיני החוזים. מטרתה לעודד ודאות ויציבות חוזית, ולהגן על הסתמכותם של אלה ששינו מצבם לרעה לאור הבעות הרצון החיצוניות של הצדדים.
כך, עוד לפני למעלה ממאה שנה כתב השופט הולמס בארצות הברית כי בדיני החוזים אין אנו שואלים למה יוצרי החוזה התכוונו במחשבתם אלא מה יבין דובר אנגלית מן המניין מהמילים שבהן בחרו להשתמש, בהינתן נסיבות כריתת החוזה (Oliver Wendell Holmes, The Theory of Legal Interpretation, 12 HARV. L. REV. 417, 417-418 (1899)). והשופט לרנד האנד (Learned Hand) ציין כי גם אם יצעדו לבית המשפט שלו עשרים בישופים (אנשי כמורה מכובדים), שישמשו כעדים, וישבעו בהן צדק כי התכוון צד לחוזה למובן זה ולא לאחר, לא יהיה בכך כדי להועיל. הבעת הרצון החיצונית היא הקובעת ולא הרצון הפנימי (האמירה מובאת אצל KENT GREENAWALT, LEGAL INTERPRETATION 262 (2010)).
גישה אובייקטיבית זו אינה זרה לישראל. היא זו הנוהגת בשיטתנו המשפטית (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 135 (2005)(להלן: שלו)). בכך אימצנו גישה השונה מזו הנוהגת בקונטיננט, שם מיוחסת חשיבות רבה הרבה יותר לכוונות הסובייקטיביות הטהורות של הצדדים (ראו הניתוח אצל GERARD MCMEEL, THE CONSTRUCTION OF CONTRACTS: INTERPRETATION, IMPLICATION, AND RECTIFICATION 97-104 (2011)) (להלן: MCMEEL).
21. מכאן שכאשר ניתנת בכורה ללשון ההסכם, בהגדרה מוזרמת למלאכת הפרשנות התכלית האובייקטיבית של ההיגיון המסחרי שלו ושל הלכות המסחר המקובלות. זאת משום שהלשון של החוזה העסקי תקבל, ככלל, את המובן האובייקטיבי שניתן לייחס לה. ומובן זה כולל את המקובל והנוהג בעולם העסקי והמשקף את הגיונו של החוזה.
כך גם מקובל במדינות המשפט המקובל, המייחסות אף הן חשיבות רבה ללשון החוזים העסקיים במלאכת פרשנותם, ולסבירות הכלכלית של העמדות הפרשנויות השונות (ראו אצל MCMEEL, at pp. 79-80). כאן יש לסייג ולהבהיר שאין הכוונה לסבירות במובנה המינהלי, ויש להיזהר מפני שימוש גורף בשיקול זה. עניין לנו בצדדים פרטיים, ואלה יכולים לבקש לפעול באופן בלתי סביר. זוהי, כמובן, זכותם, ויש להיזהר מפני החלפת שיקול דעתם של המתקשרים החוזיים בשיקול דעתם של השופטים באמצעות פרשנות. יחד עם זאת, כאשר אנו עוסקים במחלוקת עסקית, או במחלוקת בעלת השלכות כלכליות, אין סיבה שלא לבחון את הסבירות הכלכלית של הגישות הפרשניות השונות העומדות על הפרק. אין כאן החלפת שיקול דעת הצדדים, אלא דווקא מחשבה שבכך נגשים את רצונם. כפי שציין הלורד סטיין (Steyn) באחת הפרשות "a commercial construction is likely to give effect to the intention of the parties. Words ought therefore to be interpreted in the way which a reasonable commercial person would have construed them" (Society of Lloyd's v. Robinson [1999] 1 All E.R. 545, 551)).
כך מקובל גם במקומותינו. שעה שמדובר בחוזים כלכליים תיכנס לתמונה גם סבירות כלכלית. טלו למשל את דבריה של פרופ' שלו, שחולקת על נגזרות חשובות של גישתו הפרשנית של פרופ' ברק ביחס לפרשנות חוזים (כפי שבאה לידי ביטוי בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995)). גם היא כתבה ש"חוזה מסחרי נועד, מעצם טיבו, להגשים מטרה מסחרית-כלכלית. לפיכך יש לפרש חוזה כזה בדרך שתגשים את תכליתו האובייקטיבית, הלוא היא התכלית הנותנת ביטוי ל'קומון סמס' העסקי. 'קומון סנס' עסקי משמעו היגיון, סבירות ויעילות כלכלית-מסחרית" (שלו, בעמ' 427-426).
גישה זו הדריכה גם את פסיקתו של בית המשפט העליון. כפי שציין כב' השופט ויתקון (ע"א 71/65 יעקבי נ' מנהל עזבון מטלון, פ"ד יט(2) 591, 594 (1965)): "ער אני לכך שתפקידנו לפרש את החוזה ולא לכתוב אותו מחדש לפי מושגי הצדק והתבונה הכלכלית שלנו. אולם סבורני כי אין זה שיקול זר לתפקיד הפרשנות אם נשתדל לייחס לצדדים כוונה סבירה ורצון לעשות את המקובל." וגם כב' השופט (כתוארו אז) חשין פסק בע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ, פ"ד מו(5) 811, 819 (1992) כי "בקרבנו עצמנו אל פירושו של חוזה על נושא עסקי, נשים בכלינו שכל ישר של אנשי עסק סבירים והגונים, ועל דרך זה נהפוך בו בחוזה בנסותנו להתחקות אחרי כוונותיהם של הצדדים". לא תמיד קל ליישם גישה זו. כך, למשל, כב' השופט חשין נותר בדעת מיעוט באותה הפרשה, אך עדיין, במקרים רבים, אלמנט פרשני זה יעזור לעוסקים במלאכת הפרשנות להגיע לתוצאות ברורות.
22. תכליות אלה מקרינות האחת על רעותה. במקום בו חוזה עסקי עושה שימוש במונח כלכלי מקובל, חזקה שהצדדים התכוונו לתת למונח זה את המשמעות הרגילה הנלווית לו בענף הרלוונטי. וככול שיבקשו לסטות מהמשמעות המקובלת מן הראוי כי יעגנו את רצונם באופן מפורש בהסכם שנכרת ביניהם, שאחרת קשה יהיה לתת לו משמעות חריגה.
זאת ועוד; כאשר עניין לנו בחברות הנסחרות בבורסה, הכורתות הסכמים עם נושאי משרה, שצדדים שלישיים יוכלו לעיין בהם, גדל עוד יותר משקלה של הלשון, ושל המשמעות המקובלת של הביטויים הכלכליים; וקטן המשקל של התכלית הסובייקטיבית של נסיבות כריתת ההסכם, ומשמעות הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים להסכם. מדוע? משום שהצדדים השלישיים לוקחים בחשבון הסכמים אלה, ומסתמכים עליהם, בין לצורך ביקורת פנימית, ובין שעה שהם מפורסמים ברבים. צדדים אלה לא יוכלו להיות ערים למשמעותן של טיוטות קודמות להסכם הסופי. הם לא יוכלו להיות ערים להסכמות בעל פה. הם מודעים ללשון ההסכמים ולמשמעותה המקובלת. הם מסתמכים עליה. על הסתמכות זו יש להגן.
בחינת הסכם האופציה שעל הפרק: לשון תחילה
23. גיבור היום הוא סעיף 6.2 להסכם, המגדיר את זכות האופציה. מצווה עלינו לפתח בבחינת לשונו.
¬על הפרק אופציה המקנה לבעליה שיקול דעת מתי לממשה. היא מבטיחה לו כי ירכשו ממנו מניות אסם במחיר טוב. גם אם תהיה תנודתיות בערך המניה, הרי שעומד לרשותו זמן רב מאוד לממשה (עד 31.7.26). מר פרופר יכול היה להחליט לממשה שעה שערכה היה גבוה, ולקבל תוספת פרמיה של 12.5%. הוא יכול היה להמתין לרכישת מניות על ידי חברת נסטלה מצדדים שלישיים בפרמיה גבוהה יותר, ולחייב את חברת נסטלה לרכוש גם את מניותיו בפרמיה העדיפה.
24. לשון ההסכם מקנה אפוא לבעל האופציה את מרווח הזמן ואת מרווח הסבלנות להמתין לשעה הנאותה בה יחפוץ לממש את זכותו. אבל, לכאורה, דבר אין בה המאפשר לו להתאים את התמורה שיקבל בהתאם לאירועים שיתרחשו לאחר שיממש את האופציה.
הלשון של ההסכם מלמדת כי זוהי אופציה ממניינן של אופציות. שעה שתמומש תסיים את חייה. כאשר אנו מהרהרים במשמעותה של אופציית Put, הרי שהמובן הלשוני הרגיל של המונח משמיע לנו שמדובר ב"option to sell something (esp. securities) at a fixed price even if the market declines; the right to require another to buy – Often shortened to put" (ראו אצל BLACK'S LAW DICTIONARY 1121 (7th Ed., 1999) בשנת הפרסום הקרובה למועד עריכת החוזה).
כלומר, בעל האופציה יממש את זכותו וימכור את מניותיו, ובעל החובה ירכוש אותן, וכך תבוא העסקה לעולם והאופציה תעזוב אותו. ואם זו המשמעות הרגילה של המונח, חזקה שהצדדים התכוונו אליה.
25. התובעות טוענות אחרת, והן מנסות למצוא עיגון לשוני לטענתן.
טענתן הראשונה היא שבחלופה הראשונה של האופציה ידעו הצדדים להסכם להבהיר שניתן יהיה לממש אותה עד תאריך מסוים, קרי עד תאריך 31.7.06. מגבלה שכזו אינה מצויה בחלופה השלישית. מכאן שזו חלה עד תאריך 31.7.26.
בטיעון זה אין כדי לסייע לתובעות. נכון, כוח מימוש האופציה של החלופה הראשונה הוא עד 31.7.06, כשנתיים לאחר מועד גיבוש ההסכם. כוח מימוש האופציה של החלופה השלישית (כמו גם של השנייה) הוא עד 31.7.26. אך אין בשוני זה בין החלופות כדי להקרין על המחלוקת מה יקרה לאחר מימוש האופציה. כל שנוכל ללמוד הוא שההצעה לרכוש את המניות במחיר קבוע, ללא קשר למצב השוק, הייתה חריגה. לצדדים היה חשוב לגדרה בזמן קצר בהרבה מזה של שאר אפשרויות האופציה. הא ותו לא.
26. הטענה הנוספת והמרכזית שהעלו התובעות היא שבהסכם האופציה צוין פעמיים התאריך 31.7.26. הוא מופיע ברישא של סעיף 6.2, וכן בסוף האפשרות השלישית שבסעיף זה, שמתייחסת למקרה שבו מבקש האופציה יבקש לקבל את הפרמיה שבה רכשה חברת נסטלה את המניות מצד שלישי. וכאשר מופיע התאריך באפשרות השלישית קיים גם שוני מסויים בניסוח הדברים.
אציג את הטענה ביתר פירוט;
הרישא של סעיף 6.2 קובעת כי "As of the date hereof and until July 31st, 2026, Vendors shall be entitled to exercise put-option rights for their holdings […] at the higher of (i)…(ii)…(iii) [emphasis added]." הנה כי כן, רכיב זה של מגבלת הזמן חל על כל שלוש האפשרויות.
אלא שבכל זאת באפשרות השלישית מצויה חזרה על התאריך, תוך שינוי נוסח. נחזור עליו לשם הנוחות:
(iii) at the said average Market Price plus the premium paid by Purchaser to any third party, over the average Market Price during a period of 30 calendar days prior to the transaction with said third party, for shares of the Company purchased by Purchaser from such a third party at any time until July 31st, 2026. "Market Price" is defined as the closing price of the Company's share on the Tel-Aviv Stock Exchange [emphasis added]
זאת ועוד, התובעות מצביעות על כך שאין חזרה על התאריך האמור בחלופה השנייה. מכאן שזו מופיעה ברישא ובחלופה השלישית, ועניין זה אינו יכול מקרי. הצדדים ביקשו להדגיש את התאריך בחלופה השלישית דווקא. אחרת, היו יכולים להסתפק בניסוח החלופה השנייה ולקבוע כי תשולם הפרמיה הגבוהה ביותר ששולמה על ידי נסטלה עובר למימוש האופציה, ולא פחות מ-12.5%. כזאת לא נעשה. נמצא להוסיף התייחסות לתאריך בחלופה השלישית, והודגש שם כי היא ניתנת למימוש בגין רכישה של נסטלה מצד שלישי בכל זמן (at any time) עד יום 31.7.26. מונח זה – at any time – אינו מופיע ברישא של סעיף 6.2.
ומכאן שההסכם בא להגדיש שמחיר המניה באופציה השלישית, הנגזר מרכישת המניות של חברת נסטלה מצד ג', נוגע בכל עסקת מכר שתבצע נסטלה מול צד שלישי עד תאריך 31.7.26, שאחרת אין משמעות לציון התאריך והוא מיותר. ובאה הרישא של הסעיף ומשמיעה לנו כי הזכות הזו לממש את האופציה עומדת למר פרופר עד תאריך 31.7.26.
עמדת התובעות היא שכפל זה אינו מקרי. כידוע קיימת חזקה פרשנית ולפיה "אין מסמך משפטי משחית מילותיו לריק" (רע"א 344/03 צוקרמן נ' כלל החזקות עסקי ביטוח בע"מ (פורסם במאגרים [פורסם בנבו]; 2003; בפסקה 10 להחלטת כב' השופטת פרוקצ'יה). גם כאן לא השחיתו הצדדים את מילותיהם לריק. לכפל השימוש בתאריך יש משמעות.
27. עוד מצביעות התובעות על כך שחל שינוי, לשיטתן, בעמדת הנתבעת. בכתב ההגנה היא טענה כי אזכור יום 31.7.26 באפשרות השלישית נועד כדי לתחום את תקופת השימוש באפשרות זאת. ולעומת זאת בסיכומיה היא טענה כי מדובר באזכור כפול וחסר משמעות, ושלמעשה הסיפא של התאריך בחלופה השלישית נותרה שם בשוגג אגב גיבוש הטיוטות השונות של ההסכם.
28. לאחר עיון, לא אוכל לקבל את טענת התובעות. אכן, כפל השימוש בתאריך מעורר תהייה, ועדיין תהייה זו לא יכולה להיות תחליף ללשון. הפוף בסעיף 6.2 והפוך בו, ולא תמצא אמירה כי גם לאחר מימוש האופציה יוכל מר פרופר לחזור לחברת נסטלה ולבקש עדכון של מחיר המניה שבו מכר את מניותיו, בגין אירועים שהתרחשו לאחר המימוש. חזקה על הצדדים כי אם ביקשו לקבוע זכות שכזו היו קובעים זאת במילים פשוטות ובמפורש. לא ניתן להפוך תהיות לגבי כפל משמעות למלל פוזיטיבי המכונן זכות עדכון שכזאת במקום בו היא אינה קיימת. מנגנון התאמה אינו יכול להילמד על דרך הרמז מציון התאריך שעד אליו ניתן לממש את האופציה. לא ניתן להסתפק, לצרכי פרשנות חוזים, בדרש מקום בו נדרש פשט.
ההסכם הוא ברור ופשוט. הוא קובע כי המוכרות זכאיות למימוש האופציה בהתאם לחלופות שעל הפרק. "shall be entitled to exercise put-option rights". זכאיות למימוש; לא פחות ולא יותר. באירוע המימוש יקבלו את התשואה הגבוהה האפשרית בהתאם לשלושת האפשרויות שעל הפרק. ומהי מתכונת המימוש? הוסיף סעיף 6.2 וקבע "Payment will be effected within 30 days from the date of receipt by Purchaser of a written notice of exercise of the above right." ושוב לפנינו מימוש פשוט. שעה שבעל האופציה יציג דרישתו, זו תוגשם תוך 30 יום. אין בנמצא כל מנגנון המוסיף לדברים ומתייחס לאירועים עתידיים כאלה או אחרים.
אכן, האפשרות השלישית מתייחסת לא לבעל הזכות אלא לעסקה עם הצד השלישי, אך הדבר מתבקש ממהותה של אפשרות זו. בשני האפשרויות האחרות, לא מוזכר כלל צד שלישי כי אין צורך להזכירו. האפשרות הראשונה קובעת מחיר קבוע. השנייה תוספת קבועה לפרמיה. האפשרות השלישית היא זו שמתייחסת לעסקה מול צד ג' וברור שהנוסח שלה צריך להיות שונה.
הנה כי כן, אין לבלבל בין קביעת תאריך למימוש האופציה לבין מנגנון התאמה של מחיר המכירה. ככל שמימוש האופציה היה כפוף להתאמה נוכח אירועים שיתרחשו לאחר המימוש, היה מצופה כי התאמה זו תנוסח כדבעי.
29. אני מוצא טעם רב בעמדת חברת נסטלה המצביעה לשם ההשוואה על ההסכם שנכרת עם משפחת וייל, שהייתה אחת ממשפחות המייסדים של חברת אסם. במקביל לרכישת המניות ממשפחת פרופר נחתם בשנת 1998 הסכם בין חברת נסטלה למשפחת וייל (נספח 1 לסיכומי נסטלה). בהסכם נכתב כי ככל שנסטלה תרכוש מניות מאחת ממשפחות המייסדים האחרות, בפרמיה העולה על זו שקיבלה משפחת וייל, יבוצע מנגנון התאמה של מחיר הרכישה ומנגנון זה יעמוד בתוקפו לתקופה בת שנתיים.
סעיף 6 להסכם נשא את הכותרת "Undertaking with respect to a possible, future increase of the purchase price" [emphasis added]. וסעיף 6.1 להסכם קבע כי אם בתקופה של שנתיים מכריתת ההסכם, תרכוש חברת נסטלה מצד שלישי מניות במחיר המשקף פרמיה הגבוהה מ-12.5% ממחיר השוק הממוצע בשלושת החודשים קודם לכן, הרי שחברת נסטלה תשלם לווייל את הפער.
אכן, קיים הבדל בין הרכישה ממשפחת וייל לבין הרכישה ממשפחת פרופר. חברת נסטלה רכשה את המניות ממשפחת וייל, ונראה שזו מכרה את כל מניותיה בשלב בו גובש ההסכם. מכאן שהיה צריך לבאר את מנגנון ההתאמה בנסיבות אלה, שכן לא תהיה הזדמנות ממשית של מימוש אופציה למכירת מניות נוספות של המשפחה. לעומת זאת בכל הנוגע במשפחת פרופר הרי שזו החזיקה במניות רבות שטרם נמכרו בשלב בו גובש ההסכם הראשון עמה.
אלא שאין בהבדל זה כדי לשנות. ההתנהלות מול משפחת וייל מראה כי כאשר חברת נסטלה הייתה מוכנה למנגנון של התאמה בגין אירועים עתידיים, הרי שידעה לציין את הדברים בהסכם שכרתה, כפי שנדרש וכפי מתבקש. נוּסח מנגנון התאמה המצביע על הדברים ללא צורך להיזקק לתורת הנסתר. העובדה כי תוספת זו לא קיימת בהסכם הנוכחי משמיעה כי ההסכם אינו כולל מנגנון התאמה שכזה.
30. וחוזרת השאלה למקומה. מהי המשמעות הפרשנית של החזרה על התאריך בסעיף 6.2? ניתן לחשוב לפחות על שתי תשובות:
א) מדובר בניסוח לא מיטבי של ההסכם, שאכן כלל חזרה מיותרת.
אני מוכן לקבל את הטענה כי אין מקום לייחס לנסחי חוזים השחתת מילים. ועדיין לפנינו מסמך שערכו בני אנוש, ואין המדובר במסמך אלוהי. ובמקום בו בני אנוש פועלים לא תמיד נעשים הדברים מתוך שלמות רבת משמעות, ולא תמיד מיושמת אמנות הקיצור. לעיתים נמצא חזרות מיותרות ללא שעולם שלם נסתר עומד מאחוריהן.
להבדיל, שעה שעוסקים אנו בפרשנות המקרא נמצא תלי תילים של פירושים ביחס לחזרות על מילים המופיעות מעת לעת. מדוע נאמר "לך לך מארצך" (בראשית יב א)? ומדוע נגזר על רודפי הצדק לפעול על פי הציווי הכפול "צדק צדק תרדוף" (דברים טז כ)? ולמה קרא דוד המלך "בני אבשלום בני אבשלום מי יתן מותי אני תחתיך" (שמואל ב' יט א)? אכן שאלות נכבדות הן ונתקשה לקבל את התשובה כי החזרה נעשתה לשווא באופן חסר משמעות.
בעולם התורני שימוש יתר במילים עלול להוביל לעימותים, נוכח הפזרנות שבדבר. ידוע סיפור המעשה על אודות ברוריה, אשת התנא רבי מאיר, שהייתה תלמידת חכמים בזכות עצמה, ומהיחידות שנזכרות בספרות חז"ל. והנה היא נשאלה על ידי רבי יוסי הגלילי "באיזה דרך נלך ללוד", ומה השיבה? היא גערה בו שהשתמש בארבע מילים במקום בשתיים "באיזה ללוד" (תלמוד בבלי, מסכת עירובין, נ"ג ב'), שהרי כידוע נאמר במשנה "אל תרבה שיחה עם אישה" (אבות א ה; וזאת מפי יוסי בן יוחנן איש ירושלים). ויש האומרים שבכך דווקא יצאה ברוריה, אגב עקיצה סרקסטית, נגד האמור במשנה, וביקשה להוכיח ששיחה עם אישה תועלתה מרובה, שאחרת כיצד ידע רבי יוסי הגלילי למצוא דרכו?
הנה כי כן, קיימים עולמות בהם לכל מילה יש משמעות, ואין נוהגים לפזרן כך סתם. לכן, ודאי שיש משמעות לכפל השימוש באותה המילה או באותו הביטוי. כך בעולם המקרא ובדברי חז"ל (חכמנו וחכמותינו ז"ל). אך לא כך, בהכרח, בעולמם של החוזים המסחריים, או של הטקסטים המשפטיים, ובהם גם של פסקי-הדין. לעיתים החזרה הכפולה נעשתה עקב שגגה, ונוכח אי תשומת לב אגב הליך הידוק הטיוטות הקודמות להסכם הסופי והמחייב.
כפי שנראה בהמשך (ראו להלן בפסקה 41), שעה שנבחן את הליך גיבוש ההסכם ניתן למצוא תימוכין למסקנה זו.
ב) וקיימת אפשרות פרשנית נוספת.
לפיה, ההתייחסות בחלופה השלישית באה להדגיש כי היא ניתנת למימוש בכל זמן לאחר העסקה עם צד ג', וזאת עד שנת 2026. במה דברים אמורים? נניח שנודע למר פרופר כי נעשתה עסקה בין נסטלה לבין צד ג' בשנת 2010, שבה היה שיעור פרמיה גבוה במיוחד. המניה נרכשה על ידי נסטלה בפרמיה הגבוהה בהרבה ממחיר השוק, כמו גם מהפרמיה של 12.5% שבחלופה השנייה. לפי פרשנות זו במצב דברים שכזה לא יהיה חייב מר פרופר לממש את זכות האופציה בסמוך למועד המכירה (2010) אלא יוכל להמתין עד לשנת 2026 ולממש אז את האופציה בהתאם לפרמיה של העסקה הקודמת (בשנת 2010). מה היגיון הדברים? הוא ימנע את הצורך לבצע מעקב בלתי פוסק אחר עסקאות רכישת המניות של אסם, אלא ייתן את אורך הרוח הנדרש לבעל האופציה לצבור נתונים, ולבצע את המימוש בהתאם לשיקול דעתו במועד הנוח לו. מכאן השימוש במלים "at any time" שהוספו למגבלת הזמן שבאפשרות השלישית, וכך לא השחתנו מילים לריק.
אלא שגם בהתאם לאפשרות זו, ככל שהחליט בעל האופציה לממש אותה, הרי שבכך נפל דבר. מחיר המניה לא יוכל עוד להשתנות לאחר מכן בגין אירועים שיתרחשו לאחר המימוש.
לא אנקוט עמדה ביחס לאפשרויות פרשניות אלה. יש לזכור כי למר דן פרופר, אחיו של מר פרופר, עומדות עדיין מניות שבבעלותו, וסביר להניח שיממש את האופציה האמורה לגביהן בשלב כלשהו. לצורך הכרעה בתובענה שלפני די אם אקבע כי אין עיגון לשוני לעמדה הפרשנית של התובעות, לפיה ניתן לעדכן את מחיר רכישת המניות אגב מימוש האופציות, בגין אירועים שיתרחשו לאחר מכן. ואכן, כך אני קובע.
הרקע לגיבוש הסכם רכישת המניות אינו תומך בפרשנות התובעות
31. נמצא שלשון ההסכם אינה מאירה פנים לפרשנות התובעות. האם יש בנסיבות כריתתו כדי לשנות? המשוכה הניצבת לפני התובעות היא גבוהה. עליהן לשכנע כי נסיבות אלה צריכות לגבור על משמעות הלשון האובייקטיבית של ההסכם, העולה בקנה אחד עם המובן המסחרי הרגיל של המונח "אופציה".
כפי שנראה להלן, באתגר זה התובעות לא עמדו. נסיבות כריתת ההסכם אינן מטות את הכף לטובתן. נהפוך הוא; הן מעמיקות עוד יותר את הנטייה לדחות את פרשנותן.
מסמך ההבנות משנת 1997 אינו כולל מנגנון התאמה של מחיר המימוש של האופציה
32. הרקע להסכם האופציה מושא המחלוקת מצוי עוד בהתקשרות הראשונית שבין חברת נסטלה לבין האחים פרופר. כזכור, בסוף שנת 1996 נחתם הסכם בעלי מניות בין האחים פרופר לבין נסטלה, ולאחר מכן גובש גם מסמך ההבנות משנת 1997, שהתייחס ליכולתם למכור את מניותיהם לנסטלה באופציית פוט.
33. סעיף 4 למסמך ההבנות (נספח 5 לסיכומי התובעות) הגדיר את אופציית הפוט האמורה:
א) בהתאם לסעיף 4.1 האחים פרופר יכלו למכור את המניות שלהם בפרמיה של 12.5% על מחיר השוק הממוצע בבורסה ב-30 יום קודם לכן, וזאת "until the end of the 30th (thirtieth) year from 25th July 1996". הנה כי כן, כבר כאן אנו מוצאים את הרקע למועד פקיעת האופציה של שנת 2026.
ב) בהתאם לסעיף 4.2, ככל שחברת נסטלה תרכוש מניות מצד שלישי בפרמיה העולה על 12.5% מעל מחיר השוק הממוצע, יוכלו האחים לממש את אופציית הפוט שלהם בפרמיה שקיבל אותו צד שלישי, בעבור אותה כמות מניות ("Propper shall be entitled to exercise its put option with respect to the same number of shares sold by the said third party, at the same premium as the one paid to the said third party").
ג) בהתאם לסעיף 4.3 צוינה חלופה שהוגדרה כמחיר מינימום, לפיה האחים יהיו רשאים למכור את המניות שלהם בסכום קבוע מראש של 22.14 ₪ צמוד למדד המחירים לצרכן מיום 25.7.96, כשחלופה זו עומדת עד ליום 25.7.06.
נקבע במסמך שהאחים זכאים למכור לחברת נסטלה את המניות בתנאים שבו למשך תקופה בת 30 שנה (עד ליום 25.7.26)(כאמור בסעיף 4.4 למסמך המתייחס לזכות בהתאם לסעיפים 4.1 ו-4.2). הנה כי כן, גם במסמך ההבנות משנת 1997 קיימת כפילות מסויימת בציון המועד שעד אליו ניתן לממש את האופציה. מועד זה מופיע הן בסעיף 4.1 הן בסעיף 4.4.
34. ניתן אפוא להתרשם כי מסמך 1997 לא כלל מנגנון של התאמה של מחיר מימוש האופציה לאירועים שיחולו לאחר המימוש.
חילופי הטיוטות שהובילו לגיבוש ההסכם אינם תומכים בפרשנות התובעות
35. כזכור, ההסכם מושא המחלוקת בתיק זה גובש לאחר שבשנת 2004 ביקשו האחים פרופר למכור חלק ממניותיהם לחברת נסטלה (856,000 מניות כל אחד ובסה"כ 1,712,000 מניות), כאשר הצדדים היו חלוקים ביחס לסכום התמורה.
36. נעמוד אפוא על חילופי הדברים והטיוטות שהובילו לניסוח סעיף 6.2 להסכם, מושא תובענה זו. כפי שנראה, הצדדים מאירים אותם באור שונה. חברת נסטלה טוענת כי הצדדים ביקשו למעשה לקרוא לתוכו את מנגנון האופציה שהיה קיים במסמך ההבנות משנת 1997. התובעות טוענות כי מר פרופר ביקש להוסיף לו מנגנון התאמה בדיעבד כפי שהיה קיים בהסכם עם משפחת וייל.
37. תחילה אציג את האופן בו מתארת נסטלה את חילופי הדברים:
א) ביום 15.4.04 שלח עו"ד הייק, בא כוחה של נסטלה, למר דן פרופר טיוטה של ההסכם להערות. סעיף 6.2 להסכם בנוסחו בטיוטה זו התייחס לאופציית פוט שתאפשר רכישת מניות בתוספת פרמיה, אך שיעור הפרמיה נותר ריק. לא היתה בו חלוקה לאפשרויות שונות.
התובעות מצביעות על כך שסעיף 6.2 המקורי היה נטול כל תאריך. מכאן שבהתאם לנוסח זה המוכרות זכאיות לממש את האופציה ללא מגבלת זמן במחיר השוק ובתוספת פרמיה בשיעור שייקבע בהמשך.
ב) ביום 16.4.04 העיר מר דן פרופר הערות ראשוניות לטיוטה (נספח 3 לסיכומי נסטלה). בין היתר הוא העיר שיש להוסיף סעיף של מחיר מינימום עד 7/2006. כלומר, בכך הוא קרא להחזיר את האפשרות הקיימת בסעיף 4.3 למסמך ההבנות משנת 1997, עליה עמדתי לעיל. עוד הוא ציין ש"גד [פרופר] יעביר לך הערות נוספות." מכאן אנו למדים שהאחים היו מתואמים ביניהם אגב המשא ומתן.
ג) ביום 18.4.04 שלח מר גד פרופר הערות לטיוטה (נספח 3 לסיכומי נסטלה), והציע "בעקבות תקדים וייל" שיתווסף סעיף על זכאותם של האחים פרופר לדיבידנד שיוחלק באותה שנה ("על פי תקדים וייל, צריך לדעתי גם להוסיף סעיף על זכאותנו בדיוידנד שישולם, אם ישולם, בתוך החלק היחסי של שנת 2004)". יש לציין כי בשנת 2000 הגיש מר וייל תביעה נגד חברת נסטלה ובה טען לזכאות לדיבידנד שחולק וכן שיש להתאים את הפרמיה שהוא קיבל לזו ששולמה בעסקה אחרת. סכסוך זה יושב בפשרה שהושגה לאחר הליך גישור בפני עו"ד בכר, ב"כ התובעות בהליך שלפני.
מר פרופר הציע בנוסף לקבוע שהזכויות וההגבלות הנוגעת ב-Vendors, יחולו גם על שאר החברות המחזיקות במניות (חברות הילדים), וכפי שראינו (ראו לעיל בפסקה 4(א)) כך נעשה.
ד) ביום 11.5.04 שלח עו"ד הייק למר דן פרופר טיוטה נוספת, שבה לא נעשו שינויים בסעיף האופציה.
ה) לטענת חברת נסטלה לאחר מכן פנה מר דן פרופר טלפונית לעו"ד הייק, ואמר כי האחים פרופר מעדיפים את נוסח האופציה בהתאם למסמך ההבנות משנת 1997 בכל הנוגע לעסקאות עתידיות בתקופת האופציה.
ו) ביום 22.6.04 שלח עו"ד הייק לצדדים את הטיוטה הנוספת ובה סעיף 6.2 להסכם כך שיכלול את שלוש החלופות שהופיעו במסמך ההבנות (נספח 5 לסיכומי נסטלה). נוסח זה כלל שלוש אפשרויות. האחת (שסומנה (i)) היא במחיר 22.14 ₪ למניה צמודה למדד מיום 25.7.96; השנייה (שסומנה (ii)) כוללת פרמיה של 12.5% מעל המחיר הממוצע בתקופת 30 הימים עובר למימוש; והשלישית (שסומנה בטעות (ii)) היא במחיר הממוצע בתוספת "the premium paid be Purchaser to any third party for additional shares of the Company purchased by Purchaser from such third party at any time until 2026".
יש לשים לב שמגבלת הזמן של 2026 באה לאחר האפשרות השלישית, והיא לא הופיעה בראש סעיף 6.2 כנוסחו בטיוטה זו. כמו כן לא נקבע תאריך ספציפי ביחס לשנת 2026 אלא זו נותרה בכלליותה.
עו"ד הייק ציין כי סעיף 6.2 הועתק מההסכם הקודם.
ז) גב' Corine Raoux-Fontanet (להלן: גב' קורין) מחברת נסטלה שאלה את עו"ד הייק לפשר השינוי יחסית לטיוטה המקורית, והוא השיב לה כי מר דן פרופר התקשר אליו וציין שביחס למחיר העסקאות העתידיות, האחים פרופר מעדיפים את הנוסח שהיה במסמך 1997.
ח) בשלב זה הנוסח שהציע עו"ד הייק היה רזה יותר יחסית לנוסח שהופיע בסעיף 4 למסמך 1997, ככל הנראה לאור הרצון לקצרו ולסדרו. יש לציין כי סעיף 4 להסכם הקודם התפרש על פני 2 עמודים, ובנוסח הטיוטה שהובילה להסכם הנוכחי הוא צומצם לפסקה אחת רחבה בעלת שלוש אפשרויות. כלומר, נעשה כאן צמצום משמעותי.
ט) גב' קורין העירה בדואר אלקטרוני מיום 23.6.04 (נספח 6 לסיכומי נסטלה)) כי תקופת הזמן של האופציה אינה ברורה "(reference to the time limit for the put (30 years as per our 96 agreement) is not clear now)".
י) בטיוטה הנוספת תוקן סעיף 6.2 כך שהוסף לרישא שלו התאריך 31.7.26 (6.2 As of the date hereof and until July 31st, 2026, Vendors shall be entitled). בנוסף, נותר הכיתוב בסוף האפשרות השלישית, שעניינה רכישה מצדדים שלישיים בפרמיה "at any time until 2026".
יא) בטיוטה שאחריה כבר תוקן התאריך באפשרות השלישית כך שגם הוא יעמוד על 31.7.26; בטיוטה שאחריה הוגבלה האפשרות הראשונה ליום 31.7.06; ובטיוטה הנוספת הוגדרה הדרך שבה על האחים פרופר להודיע על כוונתם למכור את המניות.
יב) ביום 25.6.04 חתמו הצדדים על ההסכם וכן על מסמך נוסף, לפיו הם ימשיכו לדון בגובה הפרמיה של מכירת המניות שנמכרו בשנת 2004, וביום 22.7.04 הודיעה חברת נסטלה לאחים פרופר כי הסכימה לשלם להם פרמיה בת 18.8%.
בסיכומי התגובה מציינות התובעות כי הסכמה זו תומכת בעמדתן ולפיה חברת נסטלה אחזה במגמה כללית לרצות את האחים פרופר. תחילה היא סירבה לפרמיה המבוקשת של 18.8% אך לאחר מחשבה הסכימה לכך. נתון זה מחזק, לשיטתן, את טענתן שנסטלה העדיפה לשמור את האחים פרופר כ"מרוצים", ולשם כך הייתה מוכנה לשלם פרמיה גבוהה יותר.
38. התובעות מעלות גרסה שונה להשתלשלות הדברים שהובילה לגיבוש ההסכם בשנת 2004:
א) לשיטתן, במהלך המשא ומתן נודע למר פרופר כי בהסכם וייל קיים מנגנון התאמה בדיעבד. הוא שוחח עם עו"ד הייק, וביקש אותו להטמיע מנגנון התאמה דומה גם בהסכם של האחים פרופר. הוא שלח לעו"ד הייק (ביום 20.6.04) פקס אליו צירף את מסמכי עסקת וייל.
ב) ביום 22.6.04 שלח עו"ד הייק את הטיוטה בה שונה סעיף 6.2. התובעות מצביעות על כך שהוספה בטיוטה זו לראשונה השנה 2026 וזאת אך ורק ביחס לחלופה השלישית, כלומר, אך ורק ביחס לעסקאותיה של חברת נסטלה עם צדדים שלישיים.
מכאן נובע שגם בשלב זה לא נקבע בטיוטה שהתקופה למימוש האופציה תוגבל בזמן. זאת משום שהרישא של פסקה 6.2 בנוסח זה לא כללה מגבלת זמן, אלא רק ציינה כי המוכרים יהיו זכאים לממש את האופציה בשיעור הגבוה מבין השלושה. מגבלת השנה הייתה קיימת רק בחלופה השלישית. ומכאן שהמוכרים יכלו לממש את האופציה, בין השאר, בגין אירוע רכישת מניות של נסטלה מצד שלישי בכל זמן עד שנת 2026.
התובעות טוענות כי שינוי זה בא לעגן את בקשת מר פרופר מעו"ד הייק. נוכח האמור בהסכם וייל הרי שמדובר בפרקטיקה נוהגת אצל נסטלה, ובקשה זו מצד מר פרופר לא הייתה יוצאת דופן. לשיטתן, אם נוסח זה היה נותר בעינו אין ספק שפרשנותן הייתה עדיפה.
ג) ביום 24.6.04 נשלחה הטיוטה הנוספת, ושם נוספה ההגבלה ברישא של סעיף 6.2 על התקופה למימוש האופציה על כל חלופותיה, וזאת עד תאריך 31.7.26. בשלב זה נותר בחלופה השלישית ציון העסקה שבה רוכשת נסטלה מניות מצד שלישי "at any time until 2026".
על רקע זה טוענות התובעות כי אי אפשר לומר שהחזרה על התאריכים ברישא של הסעיף ובסיפא שלו היא מקרית. כאמור, בנוסח המוקדם יותר הוסף התאריך רק לחלופה השלישית. ההוספה לרישא של הסעיף היא מאוחרת יותר. לכן, היות שאזכור התאריך ביחס לחלופה השלישית הוא הראשון בזמן אין לומר שהוא מיותר, ובבחינת סרח עודף לתאריך שמוזכר ברישא של הסעיף.
ד) התובעות מצביעות על חילופי הדברים מטעם הגורמים השונים בנסטלה. איש מהם לא התייחס לאזכור הכפול של התאריך ברישא של הסעיף ולאחר החלופה השלישית. איש לא התייחס אליו כאל תוספת דברים מיותרת, וגם לאחר הידוק הטיוטות האזכור הכפול נותר בעינו, ומכאן שיש משמעות למגבלת הזמן שבחלופה השלישית כעומדת על רגליה שלה.
לכן, לכל אחד מהתאריכים המצוינים בסעיף 6.2 משמעות נפרדת. ברישא של הסעיף נקבע תיחום התקופה למימוש האופציה על כל ראשיה. לעומת זאת, אזכור התאריך בחלופה השלישית, נועד לתחום את התקופה שבמסגרתה עסקאות נסטלה לרכישת מניות אסם מצדדים שלישיים בפרמיה גבוהה יותר יקנו למוכרות זכות לתוספת פרמיה.
39. מהן המסקנות העולות מסקירת הרקע לגיבוש הסכם האופציה?
כאמור, לטעמי, רקע זה אינו תומך בעמדתן הפרשנית של התובעות, שאינה מתיישבת עם חילופי הדברים מזמן אמת.
40. כפי שראינו, עו"ד הייק הסביר את פשר השינוי שהוסף לטיוטה ביחס לסעיף 6.2. הוא מסר לנסטלה דיווח ולפיו המטרה הייתה לפעול במתכונת דומה למסמך 1997, ושכך הבהיר לו את הדברים מר דן פרופר. כפי שראינו, האחים פרופר היו מתואמים ביניהם במהלך המשא ומתן, ומכאן שהם נאמרו גם על דעתו של מר גד פרופר.
הדברים דווחו לחברת נסטלה. אין בהם עיגון לכך שעו"ד הייק סבר שמדובר בשינוי, הכולל למעשה אפשרות התאמה למחיר האופציה גם לאחר המימוש.
התובעות מציינות כי מר גד פרופר ביקש מעו"ד הייק להוסיף את מנגנון ההתאמה מהסכם וייל, אך גרסה זו לא בוססה ראייתית. במסמך ששלח מר פרופר הוא התייחס לעניין וייל בהקשר של הדיבידנד. ומכל מקום, כפי שראינו, קיים שוני ניכר בין נוסח ההסכם שבין נסטלה למשפחת וייל לזה שגובש עם משפחת פרופר.
נתון זה מתיישב עם כך שהצדדים ביקשו לעגן את הבנות 1997 ולא לסטות מהן בדרך של מנגנון התאמה כזה או אחר.
זאת ועוד; עו"ד הייק שלח לחברת נסטלה ביום 20.6.04 הודעה ובה עדכן בדבר השיחה שהייתה לו עם מר גד פרופר (נספח 15 לסיכומי נסטלה). נזכיר שלשיטת התובעות מדובר באותו היום שבו ביקש מר פרופר מעו"ד הייק להוסיף את מנגנון ההתאמה. והנה, באותה הודעה דיווח עו"ד הייק לנסטלה שמר פרופר הביע בפניו חשש נוכח שינויי מס צפויים, ולכן יש לזרז את גיבוש ההסכם. לא הוזכר כלל רצון של מר פרופר לכלול מנגנון התאמה של תמורת האופציה בגין מימושה.
ולבסוף יש להתייחס לכך שביום 9.7.04 שלחה חברת נסטלה למר דן פרופר מכתב (נספח 11 לסיכומי נסטלה) בו התייחסה למחיר שבו יש לרכוש את המניות שרכישתן עמדה על הפרק. כמו כן היא התייחסה להסכם האופציה כמשקף את ההבנות הקודמות שבין הצדדים, וכך ציינה:
This agreement, signed on July 2nd, 2004, reflects the earlier agreement between Nestlé S.A. and yourselves whereby the principle of a 12.5% premium on the average share price…was agreed.
This earlier agreement…also includes the additional principle that, if Nestlé has acquired OSEM shares from a third party at a higher premium, then the higher premium should be used as a reference for the acquisition by Nestle S.A. of additional shares from you.
גישה זו משקפת את האופן בו ראתה נסטלה את הדברים. אין בו שינוי אלא המשכיות. הוא נשלח למר דן פרופר שהיה מתואם עם מר גד פרופר. עולה ממנו כי האפשרות השלישית רלוונטית למועד המימוש של האופציה. לא מוזכר מנגנון התאמה כזה או אחר, ולא תועדה מחאה כזו או אחרת מצד משפחת פרופר בזמן אמת נוכח הודעה זו, העולה בקנה אחד עם מכלול הראיות האחרות.
41. ומה לגבי האופן בו נולד הציון הכפול של תאריך 31.7.26? בעניין זה לא השתכנעתי מטענות התובעות.
כזכור, הנוסח של הטיוטה מיום 15.4.22 לא כלל כל מגבלה על תאריך מימוש האופציה. ברור שמדובר אפוא בנוסח ראשוני מאוד, ובוסרי, שכן אופציה ללא כל מגבלת תאריך עומדת בניגוד גמור לכל היגיון כלכלי. אפילו בהבנות 1997, בהן ביקשה נסטלה לצעוד כברת דרך רבה לעבר האחים פרופר, נמצא לנכון להטיל מגבלה – ארוכה אמנם, אך קיימת בכל זאת.
והנה באה מגבלת התאריך שהוספה לראשונה לטיוטה מיום 22.6.04 בחלופה השלישית. אך לא צוינה מגבלת זמן על שתי החלפות הראשונות. האמנם היא באה להנגיד את עצמה לשתיהן? הרי גם הן אמורות להיות מוגבלות בזמן. טיוטה זו באה לשלב בהסכם המתגבש את הבנות 1997 תוך ניסיון לקצרן, אך גם כאן הנוסח לא היה מהודק כלל ועיקר, אלא דובר במצב דברים גולמי למדי. בנסיבות אלה קשה לקבל את הניתוח של המערערות המייחסות חשיבות רבה לכל תג ותג בהבדלים שבין הנוסחים. גם המגבלה שהוספה לחלופה השלישית לא הייתה מהודקת. היא לא כללה תאריך קונקרטי, ויכול להיות שהיא באה לקבוע תיחום לכל שלוש האפשרויות.
בסופו של דבר נדרשו עוד כמה טיוטות, ובהחלט יתכן שהמגבלה של התאריך בחלופה השלישית הושארה שם בטעות לאחר שנמצא לקבוע מסגרת זמן כללית לכל החלופות ברישא של סעיף 6.2.
על רקע זה אני סבור שיש להיזהר מפני ייחוס משמעות רבה מידי להבדלים שבין הטיוטות השונות של ההסכם המתגבש. טיוטות כשמן כן הן. במקרים רבים הן נושאות אופי גולמי. יש לאפשר לצדדים להחליף אותן בצורה גולמית כאמור, ובחופשיות. אם הצדדים ידעו שלכל מילה ומילה בטיוטה תהיה משמעות פרשנית מכרעת, הדבר עלול לפגוע בחופשיות שבה מתגבשים הסכמים ומנוהל משא ומתן לגביהם. אכן, לאחר שמתגבש ההסכם הסופי יש לייחס משמעות נכבדה לאמור בו וללשונו. אך אין לנהוג אותה מידה מוקפדת ביחס לטיוטות במיוחד שעה שהתברר כי ניסוחן לא היה מהודק.
42. על רקע כל אלה לא מצאתי בחילופי הטיוטות, כמו גם ברקע לגיבוש ההסכם שבין הצדדים, צידוק לאמץ את הגישה הפרשנית של התובעות.
חילוקי דעות בין הצדדים ביחס להיגיון הכלכלי של ההסכם
43. כפי שציינתי, יש לתת ללשון ההסכם משקל נכבד, בהינתן מאפייניו ובהתאם להלכת ביבי כבישים. לכן, יש לפרש את המונח "אופציה" באופן המקדם את המובן הכלכלי של הביטוי, ולפיו שעה שזו ממומשת היא פוקעת אלא אם נאמר אחרת בהסכם שבין הצדדים. הרוצה בהתאמה של מחיר המניה לאור אירועים המאוחרים למועד המימוש, שיתכבד וידאג לניסוח הדברים כדבעי.
אלא שהצדדים חלוקים גם ביחס לתכלית הכלכלית של ההסכם ולהשלכתה על פירושו הראוי. ולא רק ביחס למשמעות הפשוטה של המילה "אופציה", אלא גם ביחס להיגיון שעמד ברקע כריתתו של ההסכם.
44. התובעות טוענות כי נסטלה הייתה זקוקה לאחים פרופר. ללא תמיכתם וללא המשך מעורבותם באסם, תוכניתה העסקית להפוך את החברה לפרטית הייתה נקלעת לסיכון. שיתוף הפעולה עם האחים סלל את הדרך לרכישת מניות של החברה, שהושלמה בשנת 2016. לשיטתן, מטרתה של נסטלה הייתה להבטיח את נאמנותם של האחים פרופר אליה לתקופה בת 30 שנה. עוד נטען שהאחים פרופר ידעו כי בכוונת נסטלה לבצע מיזוג ולשם כך לרכוש את המניות שבידי הציבור. לכן צפויה הייתה להתקבל פרמיה גבוהה, ואין זה הגיוני שביקשו לוותר על היכולת להתאים את מחיר המניה תוך ויתור על פרמיה עתידית זו.
ואילו הנתבעת טוענת לתכלית כלכלית שונה. לשיטתה, מטרת האופציה הייתה לעודד את האחים פרופר שלא למכור את מניותיהם, שכן שעה שהם מחזיקים בהן הם יפגינו מחויבות רבה לאסם. כך, אם מי מהאחים הוא חבר בדירקטוריון החברה, ובבעלותו מניות שלה, הרי שימלא את תפקידו באופן טוב יותר בהשוואה למצב דברים בו אין לו כאלה. זאת משום שתפקוד לא מיטבי מבחינתו יפגע גם בערך המניות שבבעלותו.
התובעות מציינות בתגובה כי הרציונל של הנתבעת הוא חסר יסוד, שכן האחים פרופר המשיכו בתפקידיהם באסם גם לאחר שמכרו את מניותיהם (כאמור למר דן פרופר נותרה עוד אחזקה קטנה).
45. אינני סבור שנדרשת הכרעה ממצה במחלוקת זו, ונראה שיש ממש בגישתם של שני הצדדים. אני מוכן לקבל את טענות התובעות שחברת נסטלה ביקשה להבטיח שהאחים פרופר יהיו שבעי רצון, שכן שיתוף הפעולה שלהם עמה יניב תועלת רבה למטרות שלה.
אלא שנדיבות זו באה לידי ביטוי בכך שהועמדה אופציה לתקופה ארוכה מאוד ונדיבה מאוד. ועדיין גם רצון להיטיב עם בני המשפחה אינו יכול למלא את החלל של אי קיום מנגנון התאמה בהסכם של מחיר המניות לאחר מכירתן. כפי שראינו, חברת נסטלה ידעה לנסח מנגנון שכזה בהסכם עם משפחת וייל, אלא שהציבה לו מגבלה בת שנתיים. עם כל הרצון להיטיב עם האחים פרופר, קשה להלום שהיא הייתה מוכנה לאפשר התאמת מחיר לאחר מימוש לתקופה בת 22 שנה.
בנוסף, ראינו כי גם לרצונה של חברת נסטלה להטיב עם האחים פרופר היו גבולות. ניתן למצוא אותם בעסקת מכירת המניות בשנת 2012, בה מר גד פרופר מימש את האופציה מושא המחלוקת בתיק זה. הוא טען כי הוא זכאי לממש כ-4.7 מיליון מניות בהתאם לחלופה השלישית באופציה, ואת היתרה (כ-836 אלף מניות) בהתאם לחלופה השנייה בפרמיה של 12.5%. ועדיין, הוא ביקש מחברת נסטלה שכמחווה של רצון טוב היא תשלם לו את הפרמיה הגבוהה על כל המניות שמכר (ראו את נספח 18 לסיכומי נסטלה, שהוא דואר אלקטרוני שנשלח ביום 16.1.12). והנה, חברת נסטלה סירבה לבקשתו. סירוב זה משקף קיומם של גבולות לרצונה להטיב עמו. נראה לי שפרשנות התובעות משקפת סטייה מגבולות אלה ויש לדחותה.
46. ומה בעניין הטענה לחוסר היגיון כלכלי במימוש האופציה מצד מר פרופר עובר למיזוג המשולש? טענה זו אינה משכנעת בעיני. אכן, סביר להניח שהפרמיה במסגרת המיזוג שתשלם נסטלה לבעלי המניות תהיה גבוה משמעותית ממחיר המניה בשוק. ועדיין, מחיר המניה בשוק יכול להשתנות. הוא יכול להיות נמוך יותר ולרדת עקב תנודות כאלה ואחרות. אכן, התובעות ציינו בסיכומי התגובה שלהן את המגמה העקבית של מנית אסם להוסיף לערכה, אך כל העוסק בשוק ההון יודע שלא לעולם חוסן. גם החברות הטובות ביותר יכולות לספוג ירידה בערך המניות שלהן כתוצאה מתהליכים כלליים בשווקים הרלוונטיים החיצוניים לניהולן הפנימי. המתנה עד קץ כרוכה בסיכון. מר פרופר מימש את המניה במחיר שנראה לו ראוי. לאחר מכן אין עוד בסיס לשינוי מחיר העסקה.
יותר מכך. על פניו פרשנות התובעות היא הנעדרת היגיון כלכלי. טלו את החלופה הראשונה, שהציבה מחיר מצוין למניה עד שנת 2006. אם גישתן הפרשנית של התובעות היא הנכונה, מדוע זה לא בחר מר פרופר להעשיר את קופתו ולמכור את המניות כבר אז? הרי ממילא, לשיטתו שלו, יוכל לקבל תוספת למחיר עד שנת 2026, אז מדוע שלא ישפר את מאגר הכספים הנזילים העומד לרשותו? כזאת לא נעשה ונראה שלא בכדי.
47. כך או כך, טענות הצדדים בעניין זה לא שינו את המסקנה הפרשנית אליה הגעתי.
טענות נוספות
48. הנתבעת מצביעה על התנהלותו של מר פרופר סביב עסקת המיזוג בין נסטלה לבין חברת אסם בשנת 2016. במסגרת זו הוא לא ציין כי קם לו עניין אישי בעסקה בכך, שלשיטתו, הוא צפוי לגזור ממנה פרמיה נוספת בגין המניות שמכר בשנת 2012. תחת זאת הסתפק בהצהרה כי הוא קרוב משפחה של מר דן פרופר, שהחזיק עדיין בכמות קטנה של מניות באותה העת. בנוסף, נטען שהוא השתהה בהגשת תביעתו הנוכחית. הרי חלפה שנה ומחצה בין המועד בו קמה לו, לכאורה, הזכות לקבל את הפרמיה הנוספת לבין מועד הגשת התביעה בפועל. לשיטת הנתבעת, התנהלות זו מעוררת מניעות מצידו מלהגיש את התביעה, שבהתאם להסכמה הדיונית לא תדון כעת, אך יש לה גם אלמנט פרשני. היא מצביעה על התנהגותו ממנה עולה שבשנת 2016 לא חשב מר פרופר שעומדת לו זכות לתשלום נוסף. ועל כך יש להוסיף את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית לאור עסקת המיזוג במסגרתה הוגשה תשובה שנתמכה גם בתצהירו של מר דן פרופר, בה הייתה התייחסות לפרמיה שקיבל מר גד פרופר בשנת 2012. במסגרת זו לא הועלתה כל טענה כי קיימת זכאות לתוספת. הנתבעת גם מצביעה על כך שמר דן פרופר לא נקט בתביעה מהסוג שנקט בה אחיו, נתון המעיד על כך שהוא סבור שלפרשנות העומדת בבסיס התביעה הנוכחית אין יסוד.
התובעות טוענות כי ההתייחסות להצהרה במסגרת המיזוג חורגת מההסכמה הדיונית בתיק זה. בנוסף, לא הייתה מוטלת על מר פרופר החובה להזכיר לנסטלה את מחויבותה כלפיו, ולכן אין בכך כדי לבסס שיהוי, ויתור על זכותו או הודאה בכך שאין היא קיימת. אין גם מקום לייחס חשיבות לכך שמר דן פרופר לא הגיש תביעה שכן הוא המשיך לשמש כיו"ר אסם. יחד עם זאת, יש להניח שנסטלה תנהג כלפיו בהתאם לתוצאות ההתדיינות הנוכחית.
לאור התוצאה אליה הגעתי, אינני נדרש להכריע בנקודות המחלוקת הללו. מדובר בטענות נוספות של הנתבעת. משנדחו טענות התובעות בלעדיהן, אינני נדרש להכריע גם בהן.
49. התובעות מצביעות על מסמך שערכה חברת נסטלה בשנת 2007, שכותרתו "Osem Public Offer" (נספח 14 לסיכומי התובעות). נכתב בו שחברת נסטלה בוחנת את האפשרות להפוך למחזיקת מלוא המניות של חברת אסם, ואז היא תבקש לקבל את תמיכתם של האחים פרופר. מהמסמך עולה שהיא ראתה את האחים כבני בריתה. היא העריכה ששאר בעלי המניות יתיישרו בהתאם לאופן בו ינהגו. לכן, כדי לזכות בשיתוף הפעולה של משפחת פרופר, נכתב בו שהיא תשלם פרמיה של 18.8% מעבר לזו שתשולם ליתר בעלי המניות, ובסה"כ פרמיה בת 38.8%-48.8% מעל מחיר המניה.
לשיטת התובעות קיומו של המסמך מחזק את טענתן ביחס לפרשנות ההסכם שבמחלוקת. הוא מבסס שחברת נסטלה ביקשה להטיב עם האחים פרופר מעבר לבעלי המניות האחרים, ובאופן שעשוי להיחשב כחריג בנוף הישראלי. על רקע זה אין זה מתקבל על הדעת שמשפחת פרופר תקבל פרמיה הנמוכה מזו שיקבלו בעלי מניות שהם צדדים שלישיים בעת המיזוג.
לא אוכל לקבל את טענות התובעות ביחס למשמעות המסמך האמור. דובר בו על רכישת מניות מעל מחיר השוק, ולא על מימוש אופציית פוט. היה זה מהלך נפרד שביקשה לשקול חברת נסטלה, ואין הוא יכול להשליך על פרשנותו של ההסכם מושא התובענה שלפני. אין בכוחו של מסמך זה, נדיב ככל שיהיה, כדי להתגבר על לשונו הברורה של ההסכם, ועל שאר השיקולים שנדונו לעיל.
50. התובעות מציינות שהאחים פרופר היו בלתי מיוצגים במהלך המשא ומתן על הסכם 2004. בניסוח ההסכמים נטלו מטעם נסטלה עורכי הדין של החברה ממשרד גולדפרב-זליגמן, וגורמים מקצועיים שונים בחברת נסטלה עצמה. נמצא אפוא שלפחות אחד עשר גורמים מטעמה בחנו את סעיף 6.2 להסכם ולפחות שלושה תיקנו אותו במספר סבבים.
גם אם כך, אינני סבור שנתון זה יכול להפוך את הקערה על פיה. יש לזכור שמר גד פרופר הוא איש עסקים מנוסה ביותר. הוא ואחיו היו מתואמים במהלך ניהול המשא ומתן מול חברת נסטלה. הם העירו במסגרתו הערות מהותיות ונטלו בו חלק פעיל גם אם לא היו מיוצגים. חלק מהערותיהם התקבל וחלק לא. מכל מקום הם דאגו לאינטרסים של עצמם באופן מעורר הערכה. לא התרשמתי כי היו בעמדת נחיתות כזו או אחרת. אין חולק שחברת נסטלה הייתה מוכנה להרחיק לכת ברצון להשביע את רצונם, וההסכם שגובש בסופו של יום שיקף זאת. בנסיבות אלה החוזה שעל הפרק נחשב לחוזה עסקי, בהתאם להלכת ביבי כבישים, ואין בטענת התובעות כדי להצדיק סטייה מלשונו הברורה.
התובעות טוענות שלא יתכן שעו"ד הייק הטעה את מר גד פרופר, ולא שילב את רצונו בטיוטת ההסכם המתגבש. אינני יודע מה היה התוכן המדויק של השיחות בין עו"ד הייק לבין מר פרופר. אך כן ברור לי שלרצון הסובייקטיבי של מר פרופר לא נמצא ביטוי אובייקטיבי לא בטיוטות ההסכם ולא בהסכם שגובש. איש עסקים מנוסה כמו מר פרופר היה יכול לעמוד על ניסוח ברור ופשוט של הדברים, במיוחד שעה שעמד ניסוח שכזה בהסכם שגובש עם משפחת וייל. משלא נעשה כן, ובהתאם לתורה הפרשנית הנוהגת אצלנו, אין די במחשבות הסובייקטיביות אלא בביטוי החיצוני שלהן. ומה נעשה ולשון ההסכם אינה עולה בקנה אחד עם טענת התובעות? אין ההסכם כולל ביטוי חיצוני להסכמה הנטענת, ולא הוצגו ראיות שחברת נסטלה הייתה מודעת לרצון זה. נהפוך הוא, הראיות הקיימות תומכות במחשבה משותפת של הצדדים לבסס המשכיות של מסמך ההבנות של שנת ,1997 ולא בסטייה ממנו בדמות אימוץ מנגנון התאמה בדיעבד של מחיר המניה.
51. לבסוף, אינני סבור שיש כאן מקום לתחולת הכלל של פרשנות לרעת בעל העדיפות בעיצוב תנאי החוזה. כלל זה מעוגן כיום בחוק החוזים הקובע בסעיף 25(ב1) כי "חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו".
אלא שהשימוש בכלל פרשני זה אינו מתאים למקרה הנוכחי. יכול להיות לו מקום כאשר החוזה ניתן לשני פירושים בעוצמת מובהקות מספקת. "רק במקרה של ספק, כאשר לשון החוזה ניתנת לשני פירושים סבירים וכפות המאזניים מעוינות – יועדף הפירוש שהוא פחות נוח לבעל העדיפות בעיצוב תנאי החוזה. לעומת זאת, הכלל לא יופעל כאשר החוזה מנוסח בבהירות ובאורח חד-משמעי, או כאשר תכליתו של החוזה נלמדת בבירור מנסיבותיו או באמצעים אחרים. הוא הדין כאשר לשונו של החוזה אינה חד-משמעית ויכולה לשאת כמה משמעויות, אך אחת מהן היא משמעותו הרגילה, הטבעית, ההגיונית והתואמת את רוח המסמך ותכליתו ואילו האחרת אינה כזאת" (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 533 (2019)).
נכון הוא שחברת נסטלה הייתה הגורם הדומיננטי בניסוח ההסכם, אך החלופות הפרשניות שעל הפרק כלל אינן שקולות. הפרשנות שמציעות התובעות חורגת מגבולות הלשון, ומהמובן הברור שיש לתת למונחים המסחריים שבו. לאחר שעיינתי במכלול הטענות התרשמתי שהיא מסתברת משמעותית פחות מהעמדה הפרשנית של הנתבעת, ולכן אין תחולה לכלל האמור.
התוצאה
52. סיימנו את מסענו הפרשני. התובעות לא ביססו את טענתן כי ההסכם בין הצדדים כולל אפשרות התאמה של מחיר המניה בגין אירועים שאירעו לאחר מימוש האופציה. התביעה נדחית.
53. אשר להוצאות, יש לקחת בחשבון כי במסגרת ההליך לא התקיימו הוכחות, ובכך נחסכו משאבים רבים, אך עדיין הסיכומים היו רחבי יריעה, והצריכו מאמץ ניכר מצד כל הנוגעים בדבר. כמו כן, יש לקחת בחשבון שהנתבעת היא חברה זרה, ומן הסתם הושקעו משאבים גם במגעים מולה ובתרגום כתבי הטענות.
54. על רקע זה אני קובע שהתובעות תשלמנה, ביחד ולחוד, את שכר טרחת ב"כ הנתבעת בסך 90,000 ₪ בתוספת מע"מ ובנוסף את הוצאותיה בסך 25,000 ₪. לוּ היו מנוהלות הוכחות ההוצאות היו גבוהות משמעותית.
55. המזכירות מתבקשת לשלוח את פסק הדין לצדדים ולסגור את התיק.
56. זכות ערעור כדין.