המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 6506-02-22 עייני ואח' נ' רסקיו דוז בע"מ ואח'
לפני כבוד השופט יעקב שרביט
המבקשים (התובעים): 1. גלעד עייני
2. סאונדס גוד (2004) בע"מ
3. ערן טל-אור
4. ל.נ. יזמות טכנולוגית בע"מ
5. עיזבון המנוח ירמיהו עייני ז"ל
6. ירמיהו עיני חברה לבנין בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ניר שוסטר ועמרי אהרון
נגד
המשיבים (הנתבעים) 1. רסקיו דוז בע"מ
2. אריה בן-מיור
ע"י ב"כ עוה"ד אלי בלקינד וסמי סבזרו
3. ארא – ישראל ברזיל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אברהם יהודה ורועי בכר
החלטה
I הבקשה, רקע כללי וטענות הצדדים
1. בקשה לסעד זמני (להלן גם: "הבקשה") שהגישו המבקשים (התובעים בתביעה שבכותרת), שהם בעלי מניות מיעוט בחברת רסקיו דוז בע"מ, המשיבה 1 בבקשה (להלן גם: "החברה").
2. במסגרת הבקשה התבקש צו מניעה זמני האוסר על המשיבים "להוציא לפועל בכל צורה שהיא" שתי החלטות שהתקבלו במסגרת אסיפת בעלי מניות של החברה שהתקיימה ביום 27.1.2022 (להלן: "ההחלטות"): (א) להמיר למניות החברה את ההלוואה שהוענקה לחברה על ידי המשיבה 3, בעלת השליטה בחברה (להלן גם: "ארא") (להלן: "החלטת ההמרה"); ו-(ב) להסמיך את המשיב 2 (להלן: "מר בן מיור"), שהוא מנכ"ל החברה ודירקטור בה (וכן בעל מניות ודירקטור בארא) לנהל משא ומתן בשם החברה עם משקיע קונקרטי (להלן: "המשקיע האסטרטגי" או "המשקיע") ולחתום עמו על מסמכי העסקה וכל מסמך אחר שנדרש (להלן: "החלטת ההשקעה").
3. לטענת המבקשים, ההחלטות התקבלו שלא כדין, בניגוד לתקנון החברה, וזאת משני טעמים עיקריים: הראשון, שהמבקש 1, מייסד החברה (להלן גם: "מר עייני"), הינו דירקטור (בהתאם לזכותו לפי סעיף 79.2 לתקנון החברה), ואולם המשיבים כינסו ישיבת דירקטוריון שקדמה לאסיפת בעלי המניות בה התקבלו ההחלטות מבלי לזמן את מר עייני ולאפשר לו להשתתף בה; הטעם השני, שההחלטות התקבלו באסיפת בעלי המניות בניגוד לעמדתו של המייסד, מר עייני, אף שבהתאם לסעיף 76 לתקנון החברה יש למר עייני זכות וטו לגביהן. כן טוענים המבקשים כי לא קיים מקור נורמטיבי המאפשר להמיר את ההלוואה למניות.
4. ההליך העיקרי הוא תביעת קיפוח המיעוט. לטענת המבקשים, המשיבים מקפחים את זכויותיהם בחברה, תוך הדרתם מהזכויות המוקנות להם על פי דין ועל פי תקנון החברה. במסגרת ההליך העיקרי עתרו המבקשים, בין היתר, להצהיר על בטלות ההחלטות.
א. הצדדים והרקע לבקשה
5. כאמור, המבקשים הם בעלי מניות מיעוט בחברה.
6. ארא השקיעה בחברה בשנת 2017 2.5 מיליון דולר בתמורה ל-51% ממניות החברה. בהתאם לסעיף 79.1 לתקנון החברה לארא זכות למנות שני דירקטורים מטעמה, מתוך שלושה בסך הכל. במסגרת השקעתה בחברה, מתוך הסך של 2.5 מיליון דולר העמידה ארא לחברה הלוואה בסך של 2 מיליון דולר.
7. במחצית השנייה של שנת 2019 עלו יחסיהם של עייני ושל ארא על שרטון, מר עייני פוטר מתפקידיו בחברה ובעניין זה הוא הגיש גם תביעה לבית הדין לעבודה (סע"ש 60654-06-21). כמו כן מתחילת שנת 2020 מר עייני לא מזומן לישיבות הדירקטוריון, אף שלטענתו (שהמשיבים כופרים בה) הוא דירקטור החברה.
8. מגפת הקורונה פגעה בחברה ובאסיפות בעלי מניות של החברה שהתקיימו בשנת 2020, הסכימו כל בעלי המניות כי יש צורך לגייס הון לחברה והסמיכו את מר בן מיור כמנכ"ל החברה לפעול לגיוס הון.
9. ביום 4.1.2022 הוצא זימון לאסיפת בעלי המניות של החברה בו נאמר כי מר בן מיור איתר משקיע אסטרטגי שמוכן להשקיע בחברה 2 מיליון דולר לפי שווי חברה (לפני ההשקעה) של 6 מיליון דולר וסיכם עימו על מתווה ותנאי השקעה בחברה. כן נאמר כי תנאי מקדים של המשקיע להתקשרות עימו הוא שארא תמיר למניות את יתרת ההלוואה שהעמידה לחברה. על סדר היום של האסיפה הועמדו שתי ההחלטות שבסופו של יום התקבלו (החלטת ההמרה והחלטת ההשקעה).
10. קדמה לכינוס אסיפת בעלי המניות ישיבת דירקטוריון בה השתתף מר בן מיור כדירקטור יחיד. בשל העניין האישי של מר בן מיור בהחלטות הן התקבלו בישיבת הדירקטוריון בכפוף לאישור של אסיפת בעלי המניות.
11. ביום 13.1.2022 שלחו המבקשים מכתבים לחברה ובו טענו כי לא ניתן לכנס אסיפת בעלי מניות לפני כינוס ישיבת דירקטוריון שבה גם מר עייני זכאי להשתתף ודרשו לקבל מידע ומסמכים. עוד טענו המבקשים כי ארא לא זכאית להמיר את ההלוואה למניות החברה.
12. ביום 17.1.2022 השיבו המשיבים כי מר עייני אינו דירקטור בחברה ואינו זכאי להתמנות כדירקטור ודחו את הדרישה לקבלת מידע ומסמכים. כן טענו המשיבים כי החברה אינה משלמת את חובותיה ולכן קמה לארא זכות לדרוש את פרעון ההלוואה שנתנה לחברה.
13. ביום 27.1.2022 התקיימה אסיפת בעלי המניות של החברה (לאחר שאסיפה קודמת שהיתה אמורה להתקיים ביום 20.1.2022 לא התקיימה בשל אי-הגעת המבקשים לאסיפה). באסיפה אושרו ההחלטות ברוב קולותיה של ארא. מלבד ארא, כל בעלי המניות שהופיעו לאסיפה הצביעו נגד ההחלטות.
14. בהחלטת ההמרה נקבע כי היא תבוצע לפי אותו שווי חברה של 6 מיליון דולר שסוכם עם המשקיע. משעה שהחוב העדכני של החברה לארא לפי רואי החשבון של החברה עמד על סך של כ-1.8 מיליון דולר, הרי שלארא הוקצו 2,045,124 מניות רגילות, המהוות כ-23.14% מהון המניות של החברה לאחר ההקצאה. בו ביום החברה דיווחה לרשם החברות על ההקצאה.
ב. השתלשלות ההליך עד כה
15. התביעה שבכותרת הוגשה ביום 3.2.2022 ויחד עמה הוגשה גם הבקשה דנן.
16. ביום 6.2.2022, בעקבות הסכמות בין הצדדים בקשר עם הארכת המועד להגשת התשובה לבקשה לסעד זמני, הורה כב' השופט מ' אלטוביה על הקפאת המצב הקיים ברמת החברה (בכפוף להמשך ניהול עסקי החברה כפי שהתנהלה ערב הגשת הבקשה) וברמת בעלי המניות, וזאת עד להכרעה בבקשה (או עד שתושג הסכמה בין הצדדים לרבות באמצעות גישור).
17. ביום 23.2.2022, לאחר שלא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמה, התקיים דיון בבקשה לסעד זמני בפני כב' השופטת ר' רונן (אליה הועבר הטיפול בבקשה נוכח יציאתו של כב' השופט אלטוביה לשבתון). בסיום הדיון הוחלט, בהסכמת הצדדים, כי המשיבים יעבירו למבקשים את טיוטת מזכר העקרונות בין החברה לבין המשקיע. במקביל הוצע לצדדים להגיע להסכמה כוללת ביחס לבקשה לסעד זמני.
18. לאחר שהמבקשים עיינו בטיוטת מזכר העקרונות עם המשקיע הם הודיעו כי הם דורשים לשלב את מר עייני כחלק מצוות המו"מ עם המשקיע ובתהליך קבלת ההחלטות וכן למסור למר עייני את כל המידע והמסמכים שיוחלפו במסגרת המו"מ, והכל תוך שמירת זכות הווטו, שעומדת למר עייני, לטענתו, לגבי העסקה. המשיבים התנגדו להצעה זו של המבקשים וביקשו הכרעה בבקשה לסעד זמני.
19. לפיכך, לאחר שהבקשה הועברה לטיפולי, קיימתי ביום 24.3.2022 דיון נוסף בבקשה. בדיון ויתרו הצדדים על חקירת המצהירים ושטחו את טענותיהם בעל-פה. כמו כן אפשרתי לצדדים, לבקשתם, להגיש סיכומים בכתב – המבקשים הגישו סיכומיהם ביום 31.3.2022 והמשיבים הגישו סיכומיהם בתאריכים 7.4.2022 (המשיבים 2-1) ו-10.4.2022 (המשיבה 3).
ג. טענות הצדדים
ג.1 טענות המבקשים
20. המבקשים טוענים כי מכח סעיף 79.1 לתקנון למר עייני זכות לשמש כדירקטור (או למנות דירקטור מטעמו), שכן יש לראותו כמחזיק בלפחות 10% מהון המניות הנפרע של החברה. לטענתם את סעיף 79.1 יש לקרוא בשילוב עם סעיפים 33 ו-1.10 לתקנון, שקובעים כי בחישוב היקף אחזקותיו של בעל מניות יש למנות גם את בעלי המניות המהווים נעברים מורשים שלו. לטענת המבקשים, כפי שעולה מנסח החברה שצורף לבקשה, מר עייני החזיק עובר לכינוס אסיפת בעלי המניות מיום 27.1.2022 ב-6.33% מההון הנפרע של החברה, כאשר הנעברים המורשים שלו (המבקשים 2, 5 ו-6) מחזיקים בעוד כ-23.57% מהון המניות של החברה. ולכן, יש לראות את מר עייני כמי שמחזיק ב-29.9% מהון המניות של החברה.
21. עוד טוענים המבקשים, כי החלטות שהתקבלו בדירקטוריון החברה מבלי שמר עייני השתתף בה הן החלטות חסרות תוקף. בהתאם להוראות סעיף 102 לתקנון החברה, אין מניין חוקי לכינוס ישיבת דירקטוריון החברה במידה שלא נוכח בישיבה הדירקטור שמונה מטעם מר עייני.
22. כן טוענים המבקשים כי מכח סעיף 76 לתקנון החברה עומדת למר עייני, כל עוד הוא מחזיק לפחות 10% ממניות החברה, זכות וטו לגבי ההחלטות, ובפרט החלטת ההמרה בהיותה עסקה עם בעל עניין. לפיכך אין תוקף להחלטות שהתקבלו בניגוד להצבעתו של מר עייני באסיפה.
23. לטענת המבקשים לא רק שסיכויי התביעה להתקבל גבוהים, אלא אף מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתם. לטענת המבקשים, ככל שלא יינתן הצו הזמני עד למתן הכרעה בתובענה, תיגרם להם פגיעה קשה, שכן קידום עסקת ההשקעה על בסיס החלטות מחוסרות תוקף יגרום לקיבוע המצב באופן בו המיעוט יימחק מהחברה. מנגד, ניהול המשא והמתן עם המשקיע, תוך קיום סדרי ממשל תאגידי תקינים לא יגרום נזק כלשהו למשיבים.
24. לטענת המבקשים אין בהסכם ההלוואה מנגנון המאפשר את המרת החוב של החברה כלפי ארא למניות ולא התקיים אף אחד מהתנאים המתיר לארא לדרוש מהחברה את פרעון ההלוואה.
25. המבקשים הוסיפו וטענו כי בטיוטת הסכם העקרונות אין התייחסות לתנאים העסקיים של העסקה עם המשקיע, בעוד שקיימת התייחסות יתרה לפרטים בתקנון החברה בקשר עם מר עייני ובעלי זכויות המיעוט בחברה. כן נטען שטיוטת מזכר העקרונות מכילה תנאים מקפחים ופוגעניים כלפי המיעוט בלבד, שמקורם אינו במשקיע אלא במשיבים שמנסים לבצע עסקה שתפגע במיעוט.
ג.2 טענות המשיבים
26. אף שהמשיבים 2-1 מזה והמשיבה 3 מזה הגישו תשובות נפרדות לבקשה לסעד זמני וכן סיכומי טענות נפרדים, טענותיהם היו דומות מאוד ולפיכך אתייחס אל טענות המשיבים במאוחד מבלי להבחין ביניהם.
27. לטענת המשיבים, הבקשה לסעד זמני היא ניסיון לאלץ את המשיבה 3, בעלת השליטה, לרכוש את מניותיהם של המבקשים ולגרוף רווח לכיסם באמצעות סיכול גיוס הון שנחיצותו לחברה קריטית. זאת למרות שכל בעלי המניות, לרבות המבקשים, החליטו במספר אסיפות בעלי מניות שהתקיימו בשנת 2020, כי יש צורך לגייס הון בעבור החברה, תוך שהם הסמיכו את מר בן מיור המנכ"ל לעשות זאת. המשיבים צרפו לתשובותיהם פרוטוקולים של ישיבות אסיפת בעלי המניות של החברה מיום 20.4.2020 ומיום 31.5.2020. המשיבים טענו כי גם בישיבה של אסיפת בעלי המניות מיום 1.7.2020 התקבלה החלטה דומה, אך לא צרפו לתשובותיהם פרוטוקול של אסיפה זו.
28. כמו כן, טוענים המשיבים כי בדוחות הכספיים של החברה לשנת 2020 שנחתמו באוקטובר 2021 ציינו רואי החשבון של החברה, בין היתר, כי חלה ירידה משמעותית בפעילות והכנסות החברה החל משנת 2020, כי לחברה נגרמו הפסדים וכי "כתוצאה מכך המשך פעילותה השוטפת של החברה מותנה בקבלת השקעות נוספות".
29. לטענת המשיבים, הדרישה של מר עייני למנות אותו לדירקטור בחברה נגועה בשיהוי קיצוני שכן הועלתה כחמש שנים לאחר שמר עייני חדל לכהן כדירקטור בחברה עם חתימת ההסכם לכניסתה של ארא כמשקיעה בחברה (להלן: "הסכם ארא"). בנוסף, לטענתם, בהתאם להסכם ארא מר עייני לא זכאי למנות דירקטור מטעמו, שכן שהוא אינו מחזיק 25% ממניות החברה. המשיבים טוענים, כי הסכם ארא הוא המסמך הקובע לעניין זה, ואולם, גם על פי תקנון החברה מר עייני לא זכאי למנות דירקטור בחברה, שכן הוא אינו מחזיק ב-10% ממניות החברה, שהוא התנאי לזכותו למנות דירקטור.
30. המשיבים כופרים בפרשנות של המבקשים לסעיפים 33 ו-1.10 לתקנון. לגישת המשיבים, סעיף 33 לתקנון הינו הוראה שחלה על בעלי המניות ולא על מייסד החברה. כמו כן, לטענתם, סעיף 33 נכלל בפרק בתקנון העוסק בהעברת מניות ולכן הוא אינו חל לגבי הזכות למינוי דירקטורים מכח סעיף 79 לתקנון או לגבי זכות הוטו מכח סעיף 76 לתקנון. אשר לסעיף 1.10 לתקנון, טוענים המשיבים, כי הסיפא שלו צמצמה את זכותו של מר עייני להעביר מניות לנעברים מורשים, כך שזכות זו הייתה בתוקף רק משך 6 חודשים מיום השקעת ארא בחברה. משעה שמר עייני לא מימש זכות זו בזמן האמור היא פקעה.
31. לטענת המשיבים, המשקיע האסטרטגי, שנמצא לאחר מאמצים, התנה את ההשקעה בחברה בהמרת ההלוואה שהעמידה ארא למניות החברה ולפיכך נדרשה החלטת ההמרה. עוד טענו המשיבים כי ההחלטות התקבלו כדין, אבל אם ייקבע אחרת ותטורפד עסקת ההשקעה, ארא תעמיד את ההלוואה לפרעון מיידי. לטענת ארא היא זכאית לעשות כן על פי הסכם ההלוואה מאחר שהחברה הגיעה למצב בו היא אינה פורעת את חובותיה.
32. המשיבים טענו כי הבקשה הוגשה בשיהוי קיצוני שכן היה על המבקשים להגיש את הבקשה לסעד זמני מיד לאחר קבלת הזימון לאסיפה המקורית, ולא להמתין במשך כחודש ימים. כמו כן, נטען על ידי המשיבים כי המרת ההלוואה למניות כבר בוצעה והושלמה ביום 27.1.2022. לפיכך, מדובר במעשה עשוי.
33. המשיבים סבורים כי לא מתקיימות העילות שבדין למתן סעד זמני, שכן אין מחלוקת שההון דרוש לחברה ושההסכם עם המשקיע נעשה לפי שווי הוגן ואף מעבר לכך. עוד טענו המשיבים, כי גם מאזן הנוחות נוטה לטובתם, שכן סיכול ההחלטות שהתקבלו באסיפת בעלי המניות ימיט חורבן על החברה.
34. הבקשה אף הוגשה לטענת המשיבים בחוסר ניקיון כפיים מובהק, תוך הסתרת מסמכים ועובדות רלוונטיות, לרבות לגבי מצבה הכספי של החברה והמועד בו מר עייני הפסיק לכהן כדירקטור.
35. עוד טענו המשיבים בדיון ובסיכומיהם, כי גם אם תאומץ פרשנות המבקשים לתקנון, המבקשים לא הביאו כל ראייה לכך שהמבקשים 2, 5 ו-6 מהווים נעברים מורשים של מר עייני כהגדרת המונח ברישא של סעיף 1.10 לתקנון.
ג.3 תגובת המבקשים
36. המבקשים ציינו, כי בתשובתם לבקשה לסעד זמני המשיבים לא חלקו על כך שהמבקשים 2, 5 ו-6 מהווים נעברים מורשים של מר עייני, כאשר רק במסגרת הדיון בעל-פה נטענו טענות עמומות בהקשר זה, המהוות הרחבת חזית. לטענתם, ממכתב ששלח ב"כ החברה ביום 4.1.2022, ושצורף כנספח 8 לבקשה, עולה כי המשיבים לא חלקו על כך שהמבקשים 2, 5 ו-6 מהווים נעברים מורשים של מר עייני.
37. עוד טענו המבקשים כי המשיבים אף הכירו במר עייני כדירקטור משך שנתיים וחצי לאחר הסכם ארא, ורק לאחר שמר עייני שלח מכתב התראה בינואר 2020 הם פעלו שלא כדין להדירו מישיבות הדירקטוריון ולהסירו ממרשם הדירקטורים.
38. המבקשים כפרו בטענה לפיה המרת ההלוואה של ארא למניות החברה הינה בגדר "מעשה עשוי" או כי הם פעלו בשיהוי, שכן הם פנו לבית המשפט ימים בודדים לאחר אסיפת בעלי המניות מיום 27.1.2022 בה התקבלו ההחלטות בניגוד לזכות הווטו העומדת למר עייני.
39. כמו כן המבקשים טענו כי הם צרפו לבקשה לסעד זמני ולכתב התביעה את כל המסמכים הרלוונטיים ולא הסתירו מבית המשפט אף סוגיה מהותית.
40. שני הצדדים הרחיבו בכתבי הטענות לגבי נסיבות סיום העסקתו של מר עייני בחברה, ואולם לא ראיתי מקום לפרט בעניין זה לצורך ההכרעה בבקשה דנן.
II דיון והכרעה
ד. המסגרת הנורמטיבית
41. החלטה אם להיעתר לבקשה לסעד זמני תבחן לאור תקנה 95 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018. תקנה 95(ב) קובעת כי "הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תביעה, רשאי בית המשפט לתת את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תביעה, בקיום התנאים למתן הסעד כאמור בפרק זה ובנחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה". תקנה 95(ד) ממשיכה וקובעת כי בהחלטתו אם לתת סעד זמני וכן בקביעת סוג הסעד, היקפו ותנאיו, ישקול בית המשפט, גם את "הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני", קרי את "מאזן הנוחות". כמו כן ישקול בית המשפט את "תום לבם של בעלי הדין, הן בקשר לגוף העניין והן בקשר להגשת התביעה ובקשת הסעד הזמני, והאם המבקש לא השתהה יתר על המידה בנסיבות העניין בהגשת כתב התביעה או בהגשת הבקשה לסעד הזמני" (ר' גם רע"א 1405/21 טבולה. קום בע"מ נ' וואלה תקשורת בע"מ (נבו 13.4.2021) בפס' 14; רע"א 2776/21 פולק נ' קבוצת כוכב נדל"ן בע"מ (נבו 26.4.2021) בפס' 9; רע"א 4152/21 חלפון נ' קבוצת מזרחי ובניו השקעות בע"מ (נבו 1.7.2021) בפס' 11; כן ר' י' רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 411 (2021)).
42. היחס שבין זכותו הלכאורית של המבקש סעד זמני לבין מאזן הנוחות של הצדדים הינו מעין "מקבילית כוחות", שכן ככל שבית המשפט מתרשם כי סיכוייו של התובע לזכות בהליך העיקרי גבוהים יותר הוא יקל עימו בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך. עם זאת, ככלל, יש ליתן בכורה לשיקולי מאזן הנוחות (רע"א 10066/04 נ.ר. ספאנטק תעשיות בע"מ נ' ד.ס.פ. ספיר אנטרפרייז בע"מ, פ"ד נט(4) 700 (2005)); רע"א 3533/09 נציגות הבית המשותף נ' ירון עיון (נבו 1.9.2009) בפס' 7).
43. לפיכך, תחילה אבחן את סיכויי התביעה של המבקשים, לאחר מכן אבחן את שיקולי מאזן הנוחות, ולבסוף אבחן את טענת המשיבים בדבר חוסר תום לב, שיהוי, מעשה עשוי וחוסר נקיון כפיים.
ה. קיומה של עילת תביעה לכאורה - סיכויי התביעה
44. כאמור המבקשים העלו שלוש טענות עיקריות כנגד תוקפן של ההחלטות ואדון בהן כסדרן.
ה.1 הטענה בדבר כינוס הדירקטוריון ללא זימונו של מר עייני כדירקטור
45. כאמור, הטענה הראשונה של המבקשים היא שההחלטות שהתקבלו באסיפת בעלי המניות התקבלו שלא כדין, בשל העובדה שנשללה ממר עייני הזכות להשתתף בישיבת הדירקטוריון שקדמה לאסיפת בעלי המניות.
46. סעיף 79.2 לתקנון החברה קובע כי למר עייני זכות למנות דירקטור אחד (מתוך שלושה) כל עוד יש לו יותר מ-10% מהון המניות של החברה.
47. בעניין זה טענו המשיבים שתי טענות: ראשית, שבהתאם להסכם ארא זכותו של מר עייני למינוי דירקטור מותנית בכך שיש לו לפחות 25% מהון המניות; שנית שמר עייני לא הראה שלו ולנעברים המורשים יש יותר מ-10% מהון המניות.
48. מנגד, טען מר עייני שהתקנון גובר על הסכם ארא בהתאם להוראה המפורשת בהסכם ארא. כן טען מר עייני, שאחזקותיו עם המבקשים 2, 5 ו-6 הינן כ-29.9%, קרי הן עולות על הרף של 25% ובכל מקרה עולות בהרבה על רף ה-10% הקבוע בסעיף 79.2 לתקנון.
49. בנסיבות העניין מצאתי שלא להידרש לשאלה האם אכן עומדת למר עייני זכות לכהן כדירקטור בחברה אם לאו ומה הנפקות לכך שמר עייני לא זומן לישיבת דירקטוריון החברה שהתקיימה ביום 4.1.2022. שאלה זו תתברר במסגרת ההליך העיקרי ואין מקומה בבקשה לסעד זמני. זאת, מאחר שאין חולק, כי בפועל, מר עייני הפסיק לכהן כדירקטור לפחות שנתיים לפני הגשת הבקשה, והוא לא נקט בכל הליך משפטי לצירופו לדירקטוריון עובר לקבלת ההחלטות נשוא הבקשה.
50. אין מחלוקת בין הצדדים שהמשיבים מסרבים לפחות מזה שנתיים להתיר למר עייני לכהן בדירקטוריון. כך, לנספח 6 לבקשה צורף מכתב מיום 8.3.2020 בו מלין מר עייני בפני המשיב 2 על שלילת זכותו לכהן כדירקטור. ואולם, משך כל התקופה מאז משלוח המכתב האמור ועד מועד הגשת הבקשה דנן, לא מצא מר עייני לנכון לנקוט בהליך משפטי לאכוף את זכותו הלכאורית לכהן בדירקטוריון. בדיון מיום 24.3.2022 לא היה לב"כ המבקשים כל הסבר לכך (עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 35-30). לפיכך, אני סבור שאין מקום לדון במסגרת הבקשה לסעד זמני בזכותו של מר עייני לכהן כדירקטור ובטענתו לפיה אי-זימונו לישיבת הדירקטוריון שקדמה לכינוס אסיפת בעלי המניות פוגע בתוקפן של ההחלטות שהתקבלו בה.
51. עמדה זו אף מתחייבת מפסיקת בית המשפט העליון, לפיה אין הסעד הזמני נועד לשנות את המצב הקיים, אלא לשמר אותו כפי שהיה ערב הגשת התביעה (רע"א 5843/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה נ' שרון דן השקעות בע"מ (נבו 13.12.2005) בפס' 5; רע"א 2071/21 חצרי אלף בית דוד המלך בע"מ נ' אזורים בנין (1965) בע"מ (נבו, 13.07.2021), בפס' 17: "... סעד זמני המביא לשינוי במצב הדברים הקיים עוד בטרם ניתנה הכרעה סופית בתובענה, ראוי שיינתן רק במקרים חריגים בהם נוכח בית המשפט כי התערבותו חיונית כדי למנוע תוצאה קשה ביותר, וכי לולא התערבותו צפוי להיגרם למבקש הסעד הזמני נזק משמעותי אשר אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי..."; רע"א 8721/21 מכללת באקה נ' המועצה להשכלה גבוהה (נבו, 22.12.2021), בפס' 13).
52. כאמור, אין מחלוקת כי מר עייני לא כיהן בדירקטוריון מזה כשנתיים לפני בקשת ההחלטות והגשת הבקשה. החלטה שתעקר תוקף מהחלטות שמתקבלות בדירקטוריון ובאסיפת בעלי המניות, בשל העובדה שמר עייני לא זומן לישיבות הדירקטוריון, תשנה דה-פקטו את המצב הקיים בשנתיים האחרונות. אני סבור, שאין לקבל החלטה כאמור במסגרת בקשה לסעד זמני, על בסיס התשתית המוגבלת המונחת בפני בית המשפט בשלב מקדמי זה. כך מתחייב אף מהדרישה בפסיקה לפיה בקשה לסעד זמני לא תוגש בשיהוי.
53. עוד יצוין, כי במקרה דנן אין חשיבות מעשית רבה לשאלה האם מר עייני היה זכאי להשתתף גם בישיבת הדירקטוריון (שקדמה לכינוס אסיפת בעלי המניות), אשר לא התקבלה בה כל החלטה מחייבת, שכן ההחלטות נשוא הבקשה התקבלו באסיפת בעלי המניות, בה השתתפו המבקשים. השאלה העיקרית היא בדבר זכות הווטו שהפעיל מר עייני באסיפת בעלי המניות, אשר בה אדון בפרק ה.2 להלן.
54. ודוק: אין באמור לעיל כדי להשפיע על ההכרעה שתתקבל בסופו של ההליך העיקרי לעניין זכותו של מר עייני לכהן בדירקטוריון החברה. כל שנקבע בהחלטה זו הוא שלא ניתן להיעתר לבקשה לסעד זמני על בסיס הטענה שנשללה זכותו של מר עייני להשתתף בישיבת הדירקטוריון שקדמה לאסיפה הכללית.
ה.2 הטענה בדבר הפרת זכות הווטו של מר עייני
55. הטענה השנייה של המבקשים שמכוחה הם מבקשים סעד זמני כנגד ההחלטות, היא שבהתאם לסעיף 76 לתקנון החברה, החלטות אסיפת בעלי המניות של החברה (או בדירקטוריון) בעניינים מהותיים הקבועים בסעיף לא יתקבלו ללא הסכמתו של מר עייני (המייסד), כל עוד הוא מחזיק בלפחות 10% מהון המניות של החברה. נוכח חשיבותו של הסעיף נביא להלן את החלקים מתוכו הרלוונטיים למחלוקת הנוכחית בין הצדדים (ההדגשות הוספו):
" …Notwithstanding anything to the contrary in these articles, as long as the Founder holds at least 10% of the Company's outstanding share capital, resolutions on the following issues (in these Articles 'Major Issues') shall not be taken (by the Board/or by the General Meeting of the shareholders of the Company) without the affirmative consent of the Investor and the Founder or of the Directors appointed by them, as follows:
[…]
76.3. enter into any related party transaction, in accordance with Sections 255 and 268-275 of the Companies Law; […]
56. אף שמר עייני טען, באופן כללי, כי עומדת לו זכות וטו לגבי שתי ההחלטות, מר עייני לא הסביר לאיזו מהחלופות המנויות בסעיף 76 נופלת החלטת ההשקעה. ואכן, עיון בחלופות המנויות בסעיף 76 לא מעלה שלמר עייני קיימת זכות וטו לגבי עסקה עם צד שלישי לצורך השקעה בחברה. לפיכך, לצורך הבקשה שבפניי, אין לומר שהחלטת ההשקעה הפרה את זכות הווטו של מר עייני.
57. שונה הדבר לגבי החלטת ההמרה. סעיף 76.3 מונה בין העניינים המהותיים שדורשים את הסכמתו של מר עייני "עסקאות בעלי עניין" כהגדרתן בסעיפים 255 ו- 275-268 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") . ב"כ המשיבים 2-1 הודה שעסקת המרת ההלוואה של ארא למניות היא עסקת בעלת עניין, אשר כפופה לזכות הווטו שבסעיף 76.3 (בכפוף להתקיימות התנאי של החזקה בשיעור מינימלי של 10%) (עמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 24.3.2022, ש' 9-6).
58. לפיכך המחלוקת בין הצדדים היא האם מר עייני עומד ברף הנדרש של 10% לפחות ממניות החברה אם לאו. ביתר דיוק: המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה האם בספירת שיעור מניותיו של מר עייני בחברה יש למנות רק את המניות המוחזקות על ידו באופן ישיר (שאז אין חולק שהוא אינו מחזיק ב-10%) או גם את המניות שמחזיקים הנעברים המורשים שלו.
59. בסוגיה זו קובעת תקנה 33 לתקנון החברה כדלקמן (ההדגשות הוספו):
"For purposes of computing minimum shareholdings for any proposes under these articles, each shareholder shall be entitled to aggregate its holdings in the Company with the holdings of any of its Permitted Transferees, and the aggregate holding shall be considered to be held by such Shareholder and its Permitted Transferees …"
60. ההגדרה למונח "Permitted Transferee" ("נעברים מורשים") קבועה בסעיף 1.10 לתקנון החברה (ההדגשות הוספו):
" 'Permitted Transferee' – means with respect to each shareholder:(i) an entity or person controlled by, controlling, or under common control with such shareholder … ; (ii) a transferee by will or operation of law; (iii) immediate family and an entity or person controlled by, controlling, or under common control with such immediate family member, and spouse (or widow or widower) of such share holder and his children […] With respect to the Founder: in addition to the aforementioned, the existing shareholders of the Company as of the closing of the SPA, solely in connection with transfer of shares of the Company during the first 6 months from the closing of the SPA."
61. כאמור, לעניין סעיף 33 לתקנון טוענים המשיבים שתי טענות: (א) שסעיף 33 לתקנון כלל אינו חל על סעיף 76 לתקנון, שכן סעיף 33 הוא חלק מהפרק לתקנון העוסק בהעברת מניות; ו-(ב) שסעיף 33 לתקנון הינו הוראה שחלה על "בעלי מניות" אך לא על ה-Founder. לעניין סעיף 1.10 לתקנון טוענים המשיבים שהסיפא לעניין ה-Founder (המייסד, מר עייני) גוברת על הרישא ונועדה לתחום את זכותו של מר עייני להעביר את מניותיו לנעברים מורשים אך ורק למשך תקופה של 6 חודשים לאחר הסכם ארא. לטענת המשיבים, הסיפא של סעיף 1.10 ממצה את זכותו של מר עייני לעשות שימוש במנגנון הנעברים המורשים. לחלופין, טוענים המשיבים, כי המבקשים לא ביססו את טענתם שהמבקשים 2, 5 ו-6 הם "נעברים מורשים" של מר עייני.
62. עיקרי המחלוקות בין הצדדים הן מחלוקות לגבי פרשנות הוראות התקנון. כידוע, סעיף 17(א) לחוק החברות קובע כי "דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם". לפיכך, יש לפרש תקנון באמצעות כלי הפרשנות החוזיים הרגילים. סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע כי: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
63. לאחרונה, חזר ונדרש בית המשפט העליון לשאלת כללי הפרשנות של חוזים בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (נבו, 20.11.2019); דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (נבו, 19.4.2020). בהחלטת כב' הנשיאה א' חיות לדחות את הבקשה לדיון נוסף הובהר, כי בהתאם להלכה שנקבעה בעניין ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, מט(2) 265 (1995), חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים, הנלמד מבחינה של לשון החוזה ושל נסיבותיו החיצוניות (וכי רק כשלא ניתן לאתר את התכלית הסובייקטיבית, יש לפנות לתכלית האובייקטיבית שלו) (פס' 13). עוד קבעה כב' הנשיאה, וכי "בבואנו ... לאתר את אומד דעת הצדדים, שמור ללשון החוזה תפקיד מרכזי וחשוב בתהליך הפרשני" (פס' 17) (ר' גם בפס' 15 לפסק דינו של השופט שטיין ובפס' 6-5 לפסק דינו של השופט גרוסקופף בפסק הדין נשוא הבקשה לדיון נוסף). הפסיקה דלעיל עולה בקנה אחד עם הפסיקה בנוגע לפרשנות התקנון, שהדגישה את המשקל הייחודי שיש להעניק ללשון התקנון במלאכת פרשנות הוראותיו (ר' ע"א 54/96 הולנדר נ' המימד החדיש תוכנה בע"מ, פ"ד נב(5) 673 (1998), 692-686).
64. אין חולק כי תקנון החברה דנן הוא הסכם מורכב, מלא ומפורט, שהוראותיו נועדו למצות את זכויות הצדדים ואת דרישותיהם זה מזה. כך עולה לא רק מעיון בתקנון עצמו, על התניות הרבות המפרטות בו את זכויות הצדדים, אלא גם מטענותיו של ב"כ המשיבים 2-1 בדיון שנערך בפניי: "מה שחשוב מאוד להבין המערכת ההסכמית היא תולדה של מו"מ ארוך וממצה שבמסגרתו גם מר עיני וגם החברה יוצגו על ידי ב"כ ראויים. המו"מ הבשיל לכדי מערכת הסכמית ששיקפה את כל ההסכמות על קוצו של יוד" (עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 26-24; ר' גם בסע' 30 לסיכומי המשיבים 2-1 ובסע' 25 לסיכומי המשיבה 3).
65. לצורך הכרעה בבקשה דנן, ובזהירות המתחייבת מהשלב הלכאורי בו אנו מצויים, מצאתי לדחות את טענות המשיבים, העומדות בסתירה ללשונו הפשוטה והברורה של התקנון (כשלא התקיימו חקירות של המצהירים שהיו יכולות להעיד על כוונה סובייקטיבית שונה, יהא אשר יהא משקלה).
66. ראשית, סעיף 33 לתקנון קובע במפורש, כי הוראתו חלה בחישוב שיעור האחזקות המינימלי של בעל מניות לצורך כל מטרה לפי התקנון: " For purposes of computing minimum shareholdings for any proposes under these articles". ניסוח זה מוביל למסקנה שלצורך כל עניין וזכות המנויים בתקנון, לרבות זכות הווטו המנויה בסעיף 76, יש למנות את אחזקותיו של מר עייני בחברה לא רק על בסיס המניות המוחזקות על ידו בצורה ישירה, אלא גם על בסיס המניות המוחזקות על ידי הנעברים המורשים שלו. לא ברור מה הבסיס לטענת המשיבים כי סעיף 33 חל רק על הפרק הספציפי בו הוא מצוי, באשר לשונו הפשוטה מחילה אותו על פני הדברים על כל סעיף וסעיף בתקנון.
67. מטעם דומה, אין בידי לקבל את טענת המשיבים כי סעיף 33 לתקנון המחיל עצמו על בעלי מניות (Shareholders) אינו חל על מר עייני המוגדר בתקנון כ-Founder. סעיף 33 חל על פי לשונו על כל בעל מניות בחברה, ומר עייני, מייסד החברה, הוא גם בעל מניות בה. אילו ביקשו מנסחי התקנון להחריג את מר עייני מתחולתו של סעיף 33, היה מצופה שיקבעו כך מפורשות.
68. הוא הדין לעניין פרשנות סעיף 1.10 לתקנון. הסיפא של הסעיף לעניין המייסד אינה מצמצמת את תחולת הרישא של הסעיף. לשונה של הסיפא קובעת כי לעניין המייסד היא באה להוסיף על הרישא ולא לגרוע ממנה ("With respect to the Founder: in addition to the aforementioned"). כלומר, גם אם מר עייני לא מימש את זכותו מכח הסיפא להעביר לידיו מניות של בעלי מניות אחרים (לאו דווקא מבין אלו הנופלים ברישא של סעיף 1.10) במהלך ששת החודשים ממועד ההשקעה של המשיבה 3 בחברה, מלשון הסעיף נראה שמר עייני עדיין זכאי לכך, שמי שנופלים לאחת משלוש החלופות שברישא של הסעיף ייחשבו כנעברים מורשים שלו לצורך סעיף 33 לתקנון ושאר הוראותיו.
69. אני ער לטענות המשיבים בדבר ההסכמות שעמדו כביכול ביסוד סעיף 1.10 לתקנון וכן לטענותיהם לגבי האמור בסעיפים 20-18 לתצהירו של מר עייני בתמיכה לתגובה לתשובה. טענות אלה יתבררו בהליך העיקרי ולא מצאתי כי יש בהן בשלב מקדמי זה כדי להתגבר על לשונו הברורה של סעיף 1.10 לתקנון.
70. כאמור, המשיבים העלו טענה חלופית לפיה לא עלה בידי המבקשים לבסס את טענתם שהמבקשים 2, 5 ו-6 הינם נעברים מורשים של מר עייני בהתאם לרישא של סעיף 1.10, שכן (א) המבקשים לא צרפו נסח חברה של המבקשת 2 (להלן: "סאונדס גוד") המעיד על כך שהיא נשלטת בידי מר עייני; (ב) מאחר שהמבקש 5, עזבון ירמיהו עייני, כלל אינו אישיות משפטית; ו-(ג) מאחר שלא הוכח מי בעל השליטה במבקשת 6.
71. הנעברים המורשים לפי הרישא של סעיף 1.10 כוללים שלוש קטגוריות: (i) חברות בשליטתו של בעל המניות; (ii) נעברים על פי צוואה או מכח הדין (כגון צו ירושה); ו-(iii) קרובי משפחה של בעל המניות וחברות בבעלותם.
72. אני דוחה את טענת המשיבים לעניין סאונדס גוד. בסע' 2 לתצהירו של מר עייני, בתמיכה לבקשה, הוצהר על ידו כי סאונדס גוד היא חברה פרטית שנמצאת בבעלותו המלאה ולפיכך היא נעבר מורשה לפי חלופה (i) להגדרה. המשיבים לא הציגו כל ראייה לסתור הצהרה זו ואף לא כפרו בה בתשובתם לבקשה (אלא רק בדיון, דבר שמנע מהמבקשים לצרף נסח לתגובה-לתשובה). בנסיבות אלה פסק הדין עליו נסמכו המשיבים (ע"א 462/20 אטיאס נ' בובליל (נבו 12.9.2021)) עובד דווקא לחובתם. זאת ועוד, וזה העיקר, בסיכומיהם המשיבים עצמם הודו כי סאונדס גוד היא "חברה בשליטתו של עיני" (ר' סע' 10 לסיכומי המשיבים 2-1 וסע' 6 לסיכומי המשיבה 3), כך שהם ממילא מנועים ומושתקים מלטעון אחרת.
73. כאשר מחברים את שיעור אחזקותיהם של מר עייני ושל סאונדס גוד עובר לקבלת ההחלטות באסיפת בעלי המניות, המשמעות היא שמר עייני החזיק ביותר מ-10% מהון המניות של החברה. כך הדבר לשיטתם של המבקשים, לפיה מר עייני מחזיק ב-6.33% ממניות החברה וסאונדס גוד ב-6.2%, וביחד 12.53%. כך הדבר אף לשיטתם של המשיבים לפיה מר עייני החזיק ב-6.13% בלבד ממניות החברה (416,172 מניות מתוך 6,791,821) ובהתאמה סאונדס גוד (לה 407,650 מניות) החזיקה ב-6% ממניות החברה, וביחד 12.13%.
74. לאור מסקנתי זו אין צורך שאכריע במחלוקת האם המבקשים 5 ו-6 הם נעברים מורשים של מר עייני, אף כי אני נוטה להשיב גם על שאלה זו בחיוב לצרכי הבקשה לסעד זמני. זאת, בשים לב להצהרתו של מר עייני בסע' 2 לתצהירו האמור, כי הוא הוסמך לפעול על ידי יתר היורשים של אביו המנוח (כפי שעולה אף מיפוי הכח שהוגש בהליך) וכי המבקשת 6 היא חברה פרטית אשר נמצאת בבעלות משפחתו, כך שעל פניו המבקשים 5 ו-6 הם נעברים מורשים על פי חלופה (iii) להגדרה שבסעיף 1.10 לתקנון.
75. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, אציין כי צודקים המשיבים בטענתם לפיה עזבון אינו אישיות משפטית ולפיכך אינו יכול לשמש כבעל דין ולמעשה היה על המבקשים להגיש התביעה והבקשה בשם מנהל עזבונו של מר ירמיהו עייני ז"ל או בשם היורשים, ולא בשם העזבון (ר' רע"א 6590/10 אשתייה נ' מדינת ישראל (נבו 28.5.2012) בפס' 8-5).
76. לסיכום, אני בדעה, שלצרכי הבקשה לסעד זמני, עלה בידי המבקשים להראות לכאורה שהחלטת ההמרה (להבדיל מהחלטת ההשקעה), התקבלה שלא כדין תוך הפרת זכות הווטו העומדת למר עייני על פי התקנון.
ה.3 טענת המבקשים בדבר העדר סמכות להמיר ההלוואה למניות
77. לא מצאתי ממש בטענת המבקשים, לפיה אין סמכות לחברה להמיר את ההלוואה למניות.
78. גם אם כטענת המבקשים לא נקבע במסמכי היסוד של החברה מנגנון להמרת החוב כלפי ארא למניות וגם אם אין לארא זכות לדרוש את פרעון ההלוואה, נתונה למוסדות החברה, קרי הדירקטוריון ואסיפת בעלי המניות, סמכות לקבל החלטה בנושא (ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ נ' א.מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281, 287 (1978). כמובן שסמכות זו יש להפעיל כדין, בהתאם לתקנון החברה ומבלי לקפח את המיעוט.
ה.4 סיכום ביניים בעניין סיכויי התביעה
79. לאור האמור לעיל הגעתי למסקנה הלכאורית, כי סיכויי המבקשים להצליח בתביעתם נגד החלטת ההשקעה הינם נמוכים, אך מנגד סיכוייהם להצליח בתביעתם כנגד החלטת ההמרה בעילה כי זו התקבלה בניגוד לזכות הווטו של מר עייני הינם גבוהים.
ו. מאזן הנוחות
80. כאמור, כאשר בית המשפט דן בבקשה לסעד זמני, עליו לבחון, לא רק את סיכוי התביעה של המבקש, אלא גם, ובעיקר, את שיקולי מאזן הנוחות של הצדדים ואת הפגיעה שתיגרם לכל אחד מהצדדים כתוצאה ממתן הסעד זמני או מאי-נתינתו.
ו.1 החלטת ההשקעה
81. כאמור, הגעתי למסקנה כי לא עלה בידי המבקשים להראות עילת תביעה טובה כנגד החלטת ההשקעה, לא בעילה של הפרת הזכות למנות דירקטור ולא בעילה של הפרת זכות הווטו.
82. ואולם, גם אם הייתי מגיע למסקנה כי המבקשים הראו סיכויי תביעה טובים נגד החלטת ההשקעה, לא הייתי נעתר לבקשה לסעד זמני כנגד החלטה זו, וזאת משיקולי מאזן הנוחות, הנוטים במובהק לטובת המשיבים. אבאר.
83. כאמור לעיל, אין חולק שההשקעה נחוצה לחברה כאוויר לנשימה, ואם לא תתבצע העסקה עם המשקיע, הדבר יעמיד בסיכון כבד את שרידותה הפיננסית של החברה.
84. אכן, כטענת המשיבים, העובדה שחסימת גיוס הון לחברה עלולה להביא לקריסתה לא נסתרה על ידי המבקשים ולמעשה כלל אינה שנויה במחלוקת.
85. כך עולה ברורות גם מההחלטות שקיבלו בעלי המניות של החברה, לרבות המבקשים, באסיפות בעלי המניות של החברה בחודשים אפריל ומאי 2020, ובפרט ההחלטה מיום 31.5.2020 בה הוסכם כי יש צורך לגייס הון לחברה ובעלי המניות הסמיכו את מר בן מיור כמנכ"ל החברה לפעול לגיוס הון.
86. כך גם עולה מהערת רואי החשבון בדוחות הכספיים של החברה לשנת 2020 (שנחתמו באוקטובר 2021), לפיה חלה ירידה משמעותית בפעילות והכנסות החברה החל משנת 2020, כי לחברה נגרמו הפסדים וכי "כתוצאה מכך המשך פעילותה השוטפת של החברה מותנה בקבלת השקעות נוספות".
87. מנגד, הנזקים שעלולים להיגרם למבקשים כתוצאה מהחלטת ההשקעה ומהתקשרות עם המשקיע הינם פחותים בחומרתם.
88. ראשית, כאמור לעיל, המבקשים לא טענו כי שווי החברה לפיו עתידה להתבצע ההשקעה של המשקיע - 6 מיליון דולר לפני ההשקעה - אינו משקף את שוויה הריאלי של החברה ולא טענו כי יש בהשקעה כדי לדלל את "ערך מניותיהם" (ר' ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר (נבו25.9.2016) (להלן: "עניין האמה"), פס' 14). יוער בהקשר זה, כי אין חולק שהמבקשים קיבלו בתחילת שנת 2022 את הדוחות הכספיים של החברה לשנת 2020 ולפיכך היתה בידם תשתית ראשונית לטעון ששווי החברה לצורך ההתקשרות עם המשקיע צריך להיות גבוה יותר, ככל שסברו שכך הדבר. זאת ועוד, לפחות לצורך העסקה עם המשקיע, הן המבקשים והן המשיבה 3 נמצאים בזהות אינטרסים למקסם את השווי של החברה לפיו תבוצע ההשקעה.
89. המבקשים טענו כי קידום עסקת ההשקעה על בסיס ההחלטות יפגע בשיעור האחזקות הנוכחי שלהם בחברה, דבר שלטענתם יביא לפגיעה במעמדם בחברה. דילול המקטין את מידת ההשפעה של בעלי מניות המיעוט בחברה כונה בעניין האמה כ"דילול בשיעור האחזקות בחברה" (שם). ואכן, אין חולק, שמימוש החלטת ההשקעה יפחית את שיעור החזקתו של מר עייני יחד עם המבקשים 2, 5 ו-6 שלטענתו הם הנעברים המורשים שלו מ-29.9% (השיעור הנוכחי לטענתו) אל מתחת ל-25% (שהוא הרף המינימלי לשיטת המשיבים לזכאותו של מר עייני למינוי דירקטור). כמו כן, אין חולק, שמימוש החלטת ההשקעה יפחית את שיעור החזקתו של מר עייני יחד עם המבקשת 2 (ככל שהמבקשים 6-5 אינם נעברים מורשים שלו), העומד כיום, לטענתם, על 12.53% אל מתחת ל-10% כנדרש לצורך הפעלת זכות הווטו.
90. ואולם נזק זה של המבקשים כתוצאה מהדילול בשיעור אחזקותיהם בחברה הינו פחות בהשוואה לנזק שייגרם לחברה מהעדר השקעה. אל מול הפגיעה הוודאית בחברה כתוצאה ממתן סעד זמני שימנע את ביצוע החלטת ההשקעה, דבר שיעמיד בסיכון כבד את עצם קיומה, הפגיעה במבקשים קלה יותר.
91. לפיכך, גם משיקולי מאזן הנוחות לא ראיתי מקום ליתן סעד זמני שימנע את הוצאתה לפועל של החלטת ההשקעה.
92. לא ראיתי להידרש מראש לתנאי הסכם ההשקעה עם המשקיע בטרם גובשו סופית ונחתמו. ככל שההסכם שייחתם עם המשקיע יפגע בזכויותיהם של המבקשים (מעבר לפגיעה מעצם הדילול של שיעור האחזקות שלהם בחברה) פתוחה בפני המבקשים האפשרות לשוב ולפנות לבית המשפט בבקשה מתאימה, וזאת מבלי שיש בכך משום הבעת עמדה לגבי תוצאות הבקשה ככל שתוגש.
ו.2 החלטת ההמרה
93. כאמור, אני בדעה, כי לצורך הדיון בבקשה לסעד זמני, המבקשים הראו כי החלטת ההמרה התקבלה בניגוד לזכות הווטו העומדת להם. עתה אבחן את מאזן הנוחות לגבי מתן סעד זמני כנגד החלטה זו.
כאשר ההמרה נחוצה לצורך ההתקשרות עם המשקיע האסטרטגי
94. המשיבים הצהירו, והדבר לא נסתר על ידי המבקשים, שהמשקיע התנה את השקעתו בחברה בהמרת ההלוואה שהעמידה ארא לחברה למניות החברה. אף אם ניתן לחשוב על פתרונות אחרים שיניחו את דעתם של משקיעים פוטנציאליים, משעה שזהו התנאי שהציב המשקיע הקונקרטי שעלה בידי החברה לאתר, והדבר לא נסתר, בית המשפט לא יכתיב לצדדים פתרונות חלופיים.
95. בנסיבות אלה, שיקולי מאזן הנוחות שפורטו לעיל לעניין הנזק הצפוי מסעד זמני שימנע את מימוש החלטת ההשקעה, כמפורט בפרק ו.1 לעיל, חלים באותה מידה לגבי סעד זמני שימנע את מימוש החלטת ההמרה ויש בהם כדי להכריע כנגד מתן הסעד הזמני.
96. כך, כאשר ההמרה נחוצה לצורך ההתקשרות עם המשקיע האסטרטגי, אזי כתוצאה ממתן סעד זמני נגד החלטת ההמרה, שימנע למעשה את ההשקעה בחברה, ייגרמו למשיבים נזקים כבדים, כמפורט בסע' 86-83 לעיל.
97. כאמור, כאמור בסע' 88 לעיל, המבקשים לא טענו כי שווי החברה לפיו עתידה להתבצע ההמרה (שהוא גם השווי לצורך ההתקשרות עם המשקיע האסטרטגי) - 6 מיליון דולר לפני ההשקעה - אינו משקף את שוויה הריאלי של החברה ולא טענו כי יש בהשקעה כדי לדלל את "ערך מניותיהם"
98. אמנם, אין חולק שמימוש החלטת ההמרה ידלל עוד יותר את שיעור האחזקות הנוכחי של המבקשים בחברה. ואולם, מאחר שהחלטת ההשקעה לבדה מפחיתה את שיעור החזקתו של מר עייני יחד עם המבקשים 2, 5 ו-6 אל מתחת ל-25% ואת שיעור החזקתו של מר עייני יחד עם המבקשת 2 אל מתחת ל-10% (כאמור בסע' 89 לעיל), ממילא מימוש החלטת ההמרה יחד עם החלטת ההשקעה עתיד לגרום למבקשים נזק "עודף" מוגבל. כך או כך, כאמור בסעיף 90 לעיל, נזק זה של המבקשים כתוצאה מהדילול בשיעור אחזקותיהם בחברה הינו פחות בהשוואה לנזק שייגרם לחברה מהעדר השקעה.
99. לפיכך, אני בדעה, כי במקרה שבו ייחתם הסכם עם המשקיע האסטרטגי ומאחר שהחלטת ההמרה נחוצה לצורך ההתקשרות עימו, מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת החברה ובעלת השליטה בה, המשיבה 3, ואין מקום ליתן סעד זמני שימנע את מימוש החלטת ההמרה, אף שלכאורה יש למבקשים עילת תביעה טובה בעניינה.
כאשר ההמרה אינה נחוצה לצורך ההתקשרות עם המשקיע האסטרטגי
100. מנגד, אם העסקה עם המשקיע האסטרטגי לא תחתם לבסוף, אזי יש מקום ליתן צו מניעה זמני שימנע את מימוש החלטת ההמרה כל עוד ההליך תלוי ועומד. זאת מן הטעם, שבהעדר השקעה בחברה, אף מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשים, ולמצער אינו נוטה לטובת המשיבים, שעה שכאמור המבקשים הראו, על פני הדברים, עילת תביעה חזקה בעניין החלטת ההמרה.
101. בדומה למה שצוין בסע' 89 לעיל לגבי החלטת ההשקעה, אין חולק שמימוש החלטת ההמרה ידלל את שיעור אחזקותיהם של המבקשים בחברה, ובכלל זה של מר עייני והנעברים המורשים שלו, באופן שעשוי להקטין את מידת ההשפעה שלהם בחברה ולפגוע בהם. כך עולה ברורות מטבלת האחזקות המצורפת כנספח 2 לתשובת המשיבים 2-1, המתארת את שיעורי האחזקות בחברה בעקבות החלטת ההמרה, לפיה למר עייני יחד עם המבקשים 2, 5 ו-6 יהיו 22.24% ממניות החברה (קרי, מתחת ל-25%, שהוא הרף המינימלי לשיטת המשיבים לזכאותו של מר עייני למינוי דירקטור) ויחד עם המבקשת 2 בלבד - 9.32% (קרי, מתחת לרף של 10% הנדרש לצורך הפעלת זכות הווטו).
102. מנגד, המשיבים לא הצביעו על נזק שייגרם להם כתוצאה מסעד זמני שימנע את הוצאתה לפועל של החלטת ההמרה, ככל שהדבר לא יסכל את עסקת ההשקעה שעל הפרק.
103. לא למותר לציין בהקשר זה, כי אף שהעילה המוצהרת לקבלת החלטת ההמרה היתה התנאי המקדים של המשקיע האסטרטגי, בפועל החלטת ההמרה התקבלה כהחלטה עצמאית, שעומדת על רגליה ושאינה מותנית בהתקשרות בהסכם עם המשקיע. כך אף השיב ב"כ המשיבים בדיון מיום 24.3.2022 (עמ' 8 לפרוטוקול, ש' 28-11).
104. איני מקבל את טענת המשיבים, כי החלטת ההמרה תידרש ממילא כתנאי לכל השקעה של צד שלישי בחברה, כשם שהיתה תנאי של המשקיע האסטרטגי במקרה דנן. כאמור, ניתן לחשוב על פתרונות אחרים שיאפשרו התקשרות עם משקיעים פוטנציאליים (כגון, הסכמה של המשיבה 3 להגביל את זכותה לדרוש את פרעון ההלוואה בתנאים שיניחו את דעתו של המשקיע הפוטנציאלי). מכל מקום, אם העסקה עם המשקיע האסטרטגי לא תחתם לבסוף ותעמוד עסקת השקעה אחרת על הפרק שגם במסגרתה ידרוש המשקיע את המרת ההלוואה כתנאי להשקעה בחברה, יהיו המשיבים רשאים לפנות לבית המשפט בבקשה מתאימה, וזאת מבלי שיש בכך משום הבעת עמדה לגבי תוצאות הבקשה ככל שתוגש.
105. לבסוף, המשיבה 3 הודיעה כי אם תסוכל החלטת ההמרה היא תדרוש פרעון מיידי של ההלוואה, מהטעם שאין ביכולתה של החברה לפרוע חובותיה. מנגד, לטענת המבקשים על פי תנאי הסכם ההלוואה במצב הנוכחי אין למשיבה 3 זכות לדרוש את פרעון ההלוואה. לא נפרשה בפניי תשתית מספקת בכדי להכריע בסוגיה זו במסגרת ההחלטה דנן, ובכל מקרה המבקשים (וכל בעלי המניות שהצביעו נגד החלטת ההמרה) לוקחים, כמובן, את הסיכון שבהעדר המרה, המשיבה 3 תדרוש את פרעון ההלוואה, ככל שעומדת לה הזכות לעשות כן.
106. לפיכך, אני מורה, כי חל איסור על המשיבים להוציא לפועל בכל צורה שהיא את החלטת ההמרה עד לסיום ההליך העיקרי, אלא אם בתוך 45 יום ממועד החלטתי זו ייחתם הסכם השקעה עם המשקיע האסטרטגי.
107. אף שכאמור ספק אם ייגרם נזק למשיבים ממתן הסעד הזמני האמור, בהתאם לתקנה 96 לתקנות, אני מתנה את ההחלטה לאסור על מימוש החלטת ההמרה בכך, שבנוסף להתחייבות העצמית שניתנה, המבקשים יגישו ערבות צד ג' בלתי מוגבלת בסכום לפיצוי המשיבים בגין כל נזק שייגרם להם כתוצאה ממתן הסעד הזמני אם יפקע הסעד הזמני או יצומצם היקפו (למעט אם הסעד יפקע בשל חתימת הסכם השקעה עם המשקיע). הערבות תוגש תוך בתוך 14 ימים מהיום.
ז. תום לב, ניקיון כפיים, שיהוי ומעשה עשוי
108. בהתאם לתקנה 95(ד)(3) לתקנות מבקש סעד זמני חייב בתום לב, הן בקשר לגוף העניין והן בקשר להגשת התביעה ובקשת הסעד הזמני. כמו כן המבקשים כבעלי מניות חייבים לפעול בתום לב כלפי שאר בעלי המניות (סעיף 192(א) לחוק החברות) ואף בהגינות לגבי מימוש זכות הווטו באסיפת בעלי המניות (סעיף 193(א) לחוק החברות). לא מצאתי כי הבקשה לסעד זמני נגועה בחוסר תום לב. לפחות לגבי החלטת ההמרה, לא מצאתי, כי עמידתם של המבקשים על זכות הווטו שהוענקה למר עייני לפי התקנון (לה המשיבה 3 הסכימה בעת שהשקיעה בחברה) במטרה למנוע את דילול מניותיהם במסגרת עסקת בעלי עניין עם בעלת השליטה בחברה נגועה בחוסר תום לב (או בחוסר הגינות). אדרבא, ספק אם קבלת החלטת ההמרה כהחלטה עצמאית, שאינה תלויה בהתקשרות עם המשקיע האסטרטגי, אף שהתקשרות זו היתה העילה להמרת ההלוואה, מעבר להיותה הפרה לכאורה של זכות הווטו, יכולה להיחשב כהחלטה בתום לב ובהגינות מצד המשיבה 3 בעלת השליטה. טענת המשיבים, לפיה כל מטרת המבקשים היא לכפות על המשיבה 3 לרכוש את מניותיהם לא בוססה.
109. גם לא מצאתי ממש בטענות המשיבים בדבר חוסר נקיון כפיהם של המבקשים. לגישת המשיבים, המבקשים הסתירו מבית המשפט מסמכים שדרושים לו לשם החלטתו. ואולם, איני סבור כי זהו אכן המצב. כך, ובניגוד לעמדת המשיבים, לא הוטלה על המבקשים כל חובה להציג בפני בית המשפט תדפיס רשם חברות של החברה המעודכן לאחר הדיווח לרשם על החלטת ההמרה, שעה שכל טענת המבקשים היא שמלכתחילה החלטת ההמרה התקבלה שלא כדין. אף לא מצאתי כי המבקשים הסתירו מבית המשפט את יחסיו של מר עייני עם המשיבים. כן לא מצאתי לקבל את שאר טענות המשיבים בעניין זה, ובכלל זה את הטענה כי המבקשים הסתירו מבית המשפט חלק מהוראות התקנון, שעה שהתקנון כולו צורף לבקשה בנספח 3 לה.
110. אין גם מקום לקבל את טענת המשיבים לפיה יש לדחות את הבקשה לסעד זמני בשל שיהוי בהגשתה. ההחלטות נשוא הבקשה התקבלו באסיפת בעלי המניות של החברה ביום 27.1.2022, הבקשה הוגשה בחלוף כשבוע ימים, ביום 3.2.2022, וממילא לא היה כל שיהוי בהגשתה. המבקשים לא היו יכולים, ובוודאי שלא היו צריכים, להניח מראש שהמשיבה 3 לא תכבד את זכות הווטו של מר עייני באסיפת בעלי המניות.
111. גם מבחינה נורמטיבית, אין זה ראוי לדחות את הבקשה לסעד זמני רק משום שהוגשה בסמוך לאחר שהתקבלו ההחלטות באסיפה הכללית. מדיניות ראויה בהקשר זה היא מדיניות המתמרצת בעלי מניות למצות את זכויותיהם במסגרת האורגנים המוסמכים של החברה, באופן שעשוי לייתר את הצורך בהתערבות של בתי המשפט בהחלטות החברה. קבלת טענת השיהוי שהעלו המשיבים, תתמרץ בעלי מניות לפנות לבתי המשפט עוד בטרם התכנסה האסיפה הכללית ובטרם התקבלו החלטות במסגרתה. לכך אין כל הצדקה.
112. אמנם, כאמור לעיל, לגבי הטענה בדבר זכותו של מר עייני להשתתף בישיבת הדירקטוריון קיים שיהוי מובהק, שבגינו, בין היתר, החלטתי שלא להידרש לה במסגרת הבקשה לסעד זמני. ואולם, לא ניתן לקבל את טענת המשיבים, לפיה משעה שהם סירבו להכיר בזכותו של מר עייני למנות דירקטור, היה על המבקשים לדעת שהמשיבים יסרבו להכיר בזכות הווטו של מר עייני ולפיכך גם טענה זו נגועה בשיהוי. כאמור, המשיבים טענו כי זכותו של מר עייני למנות דירקטור מותנית בכך שיחזיק ב-25% ממניות החברה, בעוד שלגבי זכות הווטו אין חולק שדי באחזקה של 10%. די בכך כדי לשלול את טענת המשיבים שיש לגזור גזירה שווה מהשיהוי בסוגיית הדירקטור לעניין סוגיית הווטו.
113. לבסוף, אני גם סבור שאין לקבל את טענת המשיבים לפיה החלטת ההמרה היא בגדר מעשה עשוי בשל כך שההחלטה כבר דווחה לרשם החברות והמרשם עודכן בהתאם. כידוע, רישום בעלי המניות ברשם החברות אינו קונסטיטוטיבי ואינו יוצר או שולל זכויות (ה"פ (כלכלית) 55450-11-19 אורסיס פרמסוטיקלס בע"מ נ' משרד המשפטים (נבו 16.6.2020) בפס' 36; ת"א (כלכלית) 25256-03-20 אברמוף נ' כוכבי (נבו 5.1.2022) בפס' 45). משכך השינוי ברישום ברשם החברות לא יכול ליצור מעשה עשוי המאיין את זכויותיהם של המבקשים. בכך די כדי להביא לדחיית הטענה לקיומו של מעשה עשוי. ודוק: בהחלט יכולים להיות מקרים בהם בעקבות יישום החלטה של אסיפת בעלי המניות ייווצר מעשה עשוי. כך למשל, אם בעקבות החלטת ההשקעה ובטרם פנו המבקשים לבית המשפט כבר היה נחתם הסכם עם המשקיע האסטרטגי והוא כבר היה מעביר כסף לחברה בהתאם להסכם, יתכן והיה בכך מעשה עשוי. ואולם, אין די בדיווח לרשם החברות בדבר המרת חוב למניות כדי ליצור מעשה עשוי.
114. המשיבים הסתמכו בטענתם לגבי קיומו של מעשה עשוי על ההחלטה שניתנה לאחרונה בת"א (מחוזי מרכז) 21282-11-21 פרץ נ' פלד (נבו, 27.1.2022), ואולם אין הנדון דומה לראייה. באותו מקרה הטענה היתה כנגד עצם כינוס האסיפה ולא כנגד ההחלטה שהתקבלה בה. מטבע הדברים, בקשה לסעד זמני כנגד החלטה שהתקבלה באסיפה ניתן להגיש רק לאחר שהתקבלה ההחלטה. ואכן, בית משפט זה העניק סעד זמני כנגד מימוש החלטות שהתקבלו במוסדות חברה ושנועדו לשנות את מבנה ההון שלה בניגוד לדין. כך למשל, בעניין (ת"א (כלכלית) 45220-01-19 סוירף נ' גל און (נבו 1.12.2019) (להלן: "עניין סוירף"), נתנה כב' השופטת ר' רונן סעד זמני שימנע מימוש החלטות שהתקבלו בדירקטוריון החברה ובאסיפה הכללית, בין היתר נוכח הפרת זכות הווטו שעמדה לבעלי מניות המיעוט כנגדן.
115. זאת ועוד, המשיבה 3 לא שינתה מצבה לרעה כתוצאה מ"ביצוע" החלטת ההמרה וממילא לא ייגרם לה כל נזק אם יושהה ביצועה. ודוק: המשיבה 3 לא הזרימה הון לחברה תמורת הקצאת המניות אלא רק המירה את ההלוואה למניות. בכך אין משום מעשה עשוי (ר' והשוו: עניין סוירף, בפס' 45-43).
ח. סוף דבר
116. לאור כל האמור לעיל, החלטתי לדחות את הבקשה לסעד זמני כנגד החלטת ההשקעה וכן החלטתי לדחות את הבקשה לסעד זמני כנגד החלטת ההמרה ככל שייחתם הסכם עם המשקיע האסטרטגי תוך 45 ימים מהיום.
117. בהתאם, המשיבים יימנעו מלהוציא לפועל בכל צורה שהיא את החלטת ההמרה עד לסיום ההליך העיקרי, בכפוף להגשת ערבות צד ג' כאמור בסע' 107 לעיל, אלא אם תוך 45 יום ממועד החלטתי זו ייחתם הסכם השקעה עם המשקיע האסטרטגי.
118. בנסיבות העניין, ולאור התוצאה אליה הגעתי, כל צד יישא בהוצאותיו.
ניתנה היום, ט"ז ניסן תשפ"ב, 17 אפריל 2022, בהעדר הצדדים.