43. בעניינו, אין מדובר בתביעה ישירה של המוטב מ', אלא בתביעת חליפתו כיורשת. מכאן, צריכות הוראות סעיף 18 לחוק הקובעות כדלקמן:
"לענין חישוב תקופת ההתיישנות אין נפקא מינה אם הזכות נתבעת על-ידי הזכאי המקורי או על-ידי חליפו או אם הזכות נתבעת נגד החייב המקורי או נגד חליפו, ובלבד שאם נסבה הזכות בדרך ירושה, לא תסתיים תקופת ההתיישנות לפני שעברה לפחות שנה אחת מן היום שבו נסבה הזכות."
מלשון סעיף 18 עולה בבירור שהעברת הזכות מהתובע המקורי לתובע הנעבר לא פוגעת במרוץ ההתיישנות. כמו כן, למעט הארכת תקופת ההתיישנות של יורש עד לשנה נוספת, אין לחלפו של התובע המקורי יותר או פחות ממה שהיה לו. מכאן, מרוץ ההתיישנות לגבי התובע החליף יתחיל מנקודת הזמן בה התובע המקורי ידע או היה צריך לדעת אודות רכיבי הרשלנות והקשר הסיבתי, בכפוף לבחינת הסייגים הקבועים בחוק להשעיית המרוץ, ובכלל זה ליקוי נפשי או שכלי (סעיף 11לחוק), או מחמת העובדה שלתובע טרם מלאו 18 שנה (סעיף 10 לחוק).
44. מטענות הצדדים כפי שיפורט בהמשך אודות ידיעתו והסכמתו של מ' לחלוקה והשימוש בנכסים, ובהתאם לה הרישום בספרי המקרקעין בשנת 1978, הביאוני לכלל מסקנה מ' בחייו ידע אודות החלוקה, הסכים לה ונהג לפיה (ראה לעניין זה סעיפים 69-73 ). אציין שהתובעים לא הכחישו ולא סתרו טענה זו, וכפי שהוכח מ' פעל למימוש זכויותיו, ואף מכר חלקן מהן. נוכח העובדה שהזכויות נרשמו בספרי המקרקעין עוד בשנת 1978, הרי שעד למועד זה היה מדובר בהתחייבות לעשות עסקה, ובהתאם לסעיף 5 לחוק ההתיישנות, העילה לגבי זכויות אלה מתיישנת בחלוף 15 שנה. משלא נסתרה הטענה ולפיה מ' ידע אודות ייפוי הכח ממועד חתימתו בשנת 1960, מועד זה מתחיל מרוץ ההתיישנות. המסקנה אם כן, כי עוד בטרם נפטר מ' בשנת 1977, התיישנה העילה. בהתאמה, לתובעת, בהיותה חליפתו של מ' אין זכות ביתר, ועל כן אינה יכולה להגיש תביעתה מקום בו זו התיישנה ביחס לתובע המקורי.
45. לצרכי הדיון אציין שככל והתביעה לא הייתה מוגשת באמצעות התובעת בהיותה חליפה, דין טענת ההתיישנות כנגדה, להידחות. ואסביר; מ' נפטר בשנת 1977 ובמועד זה הייתה התובעת בת שנתיים. בהתאם לסעיף 10 לחוק, מרוץ ההתיישנות לגביה מתחיל במועד בו מלאו לה 18 שנים, קרי ביום 3.12.93 (התובעת ילידת 3.12.75), דאז כבר בוצע הרישום בספרי המקרקעין. על כן, עת המדובר במקרקעין מוסדרים כאמור בסעיף 5 לחוק, תקופת ההתיישנות הינה 25 למן המועד בו בגרה התובעת, קרי העילה תתיישן ביום 3.12.18, וזאת אף מבלי להידרש לתחולת סעיף 18 . עת הוגשה התביעה לפניי ביום 3.5.16, הרי שלא ניתן היה לקבוע שהתיישנה ביחס לתובעת.
למעלה מן הצורך ועל אף שמצאתי שהתביעה הוגשה בחלוף תקופת ההתיישנות, אדרש גם לטענת השיהוי;
46. כידוע, חוק ההתיישנות מקנה לבית המשפט סמכות לדחות תובענה או לסרב ליתן את הסעד המבוקש מחמת שיהוי גם מקום בו לא התיישנה. כך קובעת הוראת סעיף 27 לחוק ההתיישנות:
" אין חוק זה בא לפגוע בתקופת ההתיישנות הקבועה לענין פלוני בדין אחר, אלא אם נאמר כך במפורש בחוק זה; ואין חוק זה בא לפגוע בכל סמכות, לפי כל דין, לדחות תובענה או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי."
47. התנאים לקיומו של שיהוי נקבעו בפסיקה עקבית של בית המשפט העליון, והתנאי העיקרי שבהם הינו שמצבו של הצד שכנגד הורע בשל השיהוי. אפנה לדבריו של כבוד המשנה לנשיאה בדימוס, השופט א. רובינשטיין ב- ע"א 5110/05 מדינת ישראל מנהל מקרקעי ישראל נ' קלרה שטיינברג [פורסם במאגרים] (18.01.2007), שם קבע:
"משכבר הימים קבע בית משפט זה, בעקבות דיני היושר האנגליים, כי שיהוי כשלעצמו אינו חוסם תביעה אלא אם ראשית, כמוהו כזניחת התביעה; או אם מצבו של הצד שכנגד הורע בשל השיהוי; או – סוג של משנה של התנאי הקודם – קופחו אפשרויות הצד שכנגד להוכחת טענותיו נגד התביעה (ע"א 167/51 ברסקי נ' סגל, פ"ד ט 5, 15 (מפי השופט (כתארו אז) לנדוי)). לימים נקבע בסעיף 27 לחוק ההתיישנות תשי"ח-1958 כי אין החוק בא לפגוע, בכל סמכות, לפי כל דין, לדחות תובענה או לסרב סעד מחמת שיהוי"; לא למותר לציין כי בהצעת חוק ההתיישנות תשס"ד-2004 שהגישה הממשלה (הצעות חוק הממשלה תשס"ד 611) נאמר בסעיף 36 (עמ' 632) "חוק זה לא יגרע מסמכות בית משפט, על פי דין אחר, לדחות תובענה או לסרב למתן סעד, בשל שיהוי או בשל טעם אחר הקשור במועד העלאת התביעה" (בדברי ההסבר נאמר כי הסעיף חוזר לעניין זה על הוראת סעיף 27 לחוק ההתיישנות הקיים). בע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נד(5) 252 ראה השופט קדמי את השיהוי כעילה לדחיית תובענה, אם נתבטא בו ויתור על הזכות מצד התובע, ומצב הנתבע הורע (עמ' 281); ראו גם דברי השופט – כתארו אז – מצא בעמ' 283-282, והשופטת דורנר (בדעת מיעוט) בעמ' 287-286. בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433 סקרה השופטת פרוקצ'יה בהרחבה את נושא השיהוי בדין האזרחי (עמ' 449-445); כדבריה (עמ' 446) "לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע... הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך, קרי הנתבע". ועוד נאמר: "התנאי בדבר שינוי מצב לרעה של הנתבע אחוז ושלוב בדרישה כי שינוי כאמור ינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע ..." ולהלן (עמ' 447) "... וכך, אם נמנע תובע לתובע את זכויותיו במשך זמן ניכר בנסיבות שניתן להבין בהן מכך כי שוב לא יעמוד על זכויותיו, והנתבע הסתמך על כך ושינה את מצבו לרעה, עשויה לעמוד לנתבע טענת שיהוי ...". עוד נאמר (עמ' 448-447) כי לבית המשפט שיקול דעת בנושא זה, שהוא אמצעי המופעל אך בנסיבות חריגות, תוך הפעלת שיקולים מורכבים, והשימוש בו "עשוי להיות מוצדק בנסיבות שבהן הדבר מתחייב מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע, שיקולים שבאינטרס הציבור ודאגה לקיום הליך שיפוטי תקין. לפיכך תביעה לא תיחסם בשל טענת שיהוי כאמור, אלא מקום שהתנאים המוקדמים לכך נתמלאו, ומקום ששיקול הדעת השיפוטי מוביל לכך מטעמים של מאזן הצדק בין הצדדים והשגת תכליות שבאינטרס ציבורי" (עמ' 448).".
48. בפסיקה נקבע שטענת השיהוי הנטענת במסגרת תקופת התיישנות הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש מצומצם ובנסיבות חריגות בלבד, ולבית המשפט שיקול דעת לקבוע מהן הנסיבות והמקרים בהם יוחל, ומתי יש להימנע מכך. במסגרת זו, ישקול על דרך האיזון את האינטרסים ההדדיים של הצדדים, מאזן הנזקים ביניהם, מהות התביעה והסעד המבוקש. ככל שמדובר בתביעת לעניין זכות בעלת משקל רב יותר, כך יימנע בית המשפט מלסלקה על הסף בטענת שיהוי. לפיכך, תביעה לא תיחסם בשל טענת שיהוי אלא כאשר התמלאו התנאים המוקדמים לכך. עם זאת, השימוש באמצעי זה עשוי להיות מוצדק בנסיבות בהן הדבר מתחייב מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע, שיקולים שבאינטרס הציבור ודאגה לקיום הליך שיפוטי תקין. לעניין זה אפנה לע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה נ' הועדה המקומית, פ"ד נז(5) 433 ;
"טענת שיהוי המועלית כנגד תובענה אזרחית בטרם חלפה תקופת ההתיישנות היא טענה קשה ברבדים שונים. מעצם טיבה היא מבקשת להתערב ולשנות תקופת התיישנות שנקבעה בדין על דרך קיצורה העשויה לפגוע בציפייתו של התובע לכלכל צעדיו לפי טעמו במסגרת תקופת התיישנות המוכרת בחוק...קבלתה מאפשרת דחיית תביעה על הסף בלא דיון לגופה. קבלתה מרחיבה את מניעת הגישה של בעל דין לערכאות מעבר למה שהציבו כללי ההתיישנות, והיא יוצרת מחסום נוסף לזכות גישה כאמור, המוכרת כזכות יסוד בעלת חשיבות מיוחדת במדרג זכויות האדם...נוכח ההשלכות הנובעות מקבלת טענת שיהוי התנאים לקבלתה הם מטבע הדברים מחמירים, ונסיבות החלתה נדירות, וקוזה מאפיין את הפסיקה בנושא זה לאורך שנים...". (שם, עמ' 445).
בהמשך נקבע:
"השימוש באמצעי זה עשוי להיות מוצדק בנסיבות שבהן הדבר מתחייב מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע, שיקולים שבאינטרס הציבור ודאגה לקיום הליך שיפוטי תקין". (שם, עמ' 448).
ומן הכלל אל הפרט:
49. בעניינו, תחילה יש לברר האם התובעים ידעו אודות עילת התביעה או שהיה עליהם לדעת, וכטענת הנתבעים ישבו בחיבוק ידיים. אקדים ואציין שמצאתי את התשובה לשאלה בחיוב. ובמה דברים אמורים? דומה שאין חולק אודות חשיבות המועד בו נודע לתובעים אודות קיומו של ייפוי הכח. לאורך כל ההליך טענו שזה הוסתר מפניהם, תוך שרימו אותם ולא גילו להם אודות זכויותיו של מ' כפי שהוענקו לו. למשמע עדותם כמו גם עיון בכתבי בי- הדין אותם הגישו, מצאתי שלעניין זה גרסתם לא הייתה סדורה כלל ועיקר, תוך שהציגו שלל גרסאות עובדתיות, שאינן מתיישבות האחת עם השנייה. ואפרט; תחילה טענו התובעים שנודע להם על קיומו של ייפוי הכח בשנת 2014 בסמוך להגשת התביעה. גרסה נוספת נמצאת בסעיף 11 לכתב התביעה המקורי שם טענו שגילו אודות יפוי הכח בחודש 6/14 בבית אבי התובע לאחר שנתבעים הגישו בקשה לצו מניעה זמני בתביעה לפירוק שיתוף. לאחר מכן, בסעיף 11 לכתב התביעה המתוקן טענו טענה חדשה לפיה זה הומצא להם ע"י בן הדוד, מר ב.ל. גם בעדותם לא עלה בידי התובעים להוכיח אף אחת מהגרסאות הנטענות. כאשר נשאלה התובעת לעניין הסתירות שעלו בגרסאותיה לא עלה בידיה ליתן הסבר, כך שתשובותיה היו לקוניות ומתחמקות. אפנה לעניין זה לעדותה בעמוד 42 שורות 16-31 שם הצהירה:
ש. מפנה לסעיף 4 לתצהירך, כתבת סיפור שלם על ב.ל שאמר שבחזקתו יש ייפוי כוח. כמו כן מפנה לסעיף 11 לכתב התביעה המקורי שהגשת (מקריא את הסעיף) – את כותבת שאיתרת את ייפוי הכוח בביתו של ***** (אבא שלך בעלך). הסיפור, שבסעיף 11 בכתב התביעה המקורי, נכון?
ת. זה לקחנו מב.ל.
ש. הסיפור של ***** היה סיפור לא אמיתי?
ת. לא יודעת, את המסמך לקחתי מב.ל.
ש. אם מישהו אומר שמצא את זה בביתו של אבא של כ', זה לא נכון?
ת. זה ב.ל שנתן לנו את המסמך, אף פעם לא ראינו את המסמך.
ש. הסיפור בתביעה המקורית לא נכון?
ת. אני אמרתי שלקחנו מב.ל , אף פעם לא ראינו המסמך לא אני ולא בעלי.
ש. זה שני סיפורים הפוכים, אחד מהם בטוח שקרי.
ת. אני לא משקרת, אני מדברת אמת.
ש. לא יכול להיות ששניהם נכונים. אני רוצה להסביר לך הסבר אחר: לא זה נכון ולא זה נכון כי בעלך כ' הוא בנו של ****, ממילא יש לו את ייפוי הכוח מלפני שנים.
ת. אם היה לו היה אומר ולא מחכה עד שיגיד לי. אמרתי שזה היה במקרה.
50. גם התובע לא ידע להסביר את הסתירה בגרסאות, ובחקירתו אף הודה שהגרסה ולפיה מצאו את ייפוי הכח בבית אביו, אינה נכונה. כאשר נשאל אם יש עוד דברים לא נכונים בתצהירו, השיב שאינו יודע. כמו כן אישר שאינו יודע מדוע שינה את גרסתו. אפנה לעניין זה לעדותו בעמוד 46 שורות 35-34 שם הצהיר:
ש. אני מפנה אותך לתביעה שאתה הגשת בסעיף 11 "לאחר מכן בעקבות איתור ייפוי הכוח הבלתי חוזר... בביתו של המנוח..." – זה אבא שלך.
ת. כן.
ש. כתבת בסעיף שמצאתם אותו בביתו של אביך. זה לא אמת מה שכתבת פה?
ת. זה לא נכון.
ש. יש עוד דברים לא נכונים בתצהיר שלך?
ת. לא יודע, תשאל. רשמתי איפה מצאתי.
ש. יש לך הסבר למה החלטתם לשנות גרסה בנושא הזה? זה שהייפוי כוח נמצא אצל אביך עשרות שנים זה מפורר את כל הגרסה שלכם לכן שיניתם גרסה.
ת. אמרתי לך שאני לא זוכר. רשמתי שפעם אחת ראיתי שב.ל נתן לי את הייפוי כוח, זה הכל.
מהאמור, מצאתי לקבוע שלא עלה בידי התובעים להוכיח טענתם ולפיה ייפוי הכח נמסר לידיהם ע"י מר ב.ל, תוך שהתרשמתי שידעו, או למצער, היה עליהם לדעת על קיומו, במועד מוקדם מהנטען; ואסביר.
51. טענה מרכזית שהובאה לפניי ויש בה ללמד על ידיעת התובעים אודות זכויותיו של מ' בהתאם לייפוי הכח נעוצה בעובדה שהבית בו התגוררה בו התובעת עד לחתונתה, בנוי על קרקע שנקנתה ע"י מ' מכספי מכירת חלק מזכויותיו בחלקה ===גוש ===, ואשר הוענקו לו בהתאם לייפוי הכח. זכויותיו אלה מכר מ' למר מ.ע מכפר ***, וזאת בהתאם ליפוי כח נוטריוני בלתי חוזר מיום 5.3.72 עליו חתום. התובעת בחקירתה אישרה שהזכויות בבית נקנו ע"י אביה או אמה, ועת עומתה עם המסמכים המלמדים על מכירת זכויותיו של מ', ואשר צורפו לכתבי הטענות, לא ידעה ליתן הסבר מניח את הדעת והשיבה בתשובות לקונית ומתחמקות. (ראה לעניין זה עדותה בעמוד 40 שורות 12-25, ובהמשך בעמוד 41-42 שורות 18-36, ושורות 1-15).
52. חיזוק נוסף לידיעת התובעים אודות קיומו של ייפוי הכח מצאתי בכך שעוד בשנת 1999 ניהלו תביעה אזרחית כנגד רוכש הקרקע שהייתה בבעלותו של מ' ואשר גם הזכויות בה הוענקו לו מכח אותו ייפוי כח. כאשר עומתה התובעת עם עובדה זו ענתה "אולי אבל אין לנו" (ראה עדותה בעמוד 42 שורות 4-8).
53. זאת ועוד; אין חולק שהתובעת ואמה היו היורשות על פי דין אחר המנוח מ' והאם הסתלקה לטובת התובעת. מ' נפטר בשנת 1977 וצו הירושה ניתן בשנת 1999. בשים לב לכך שאמה של התובעת הסתלקה מעיזבונו לטובתה, מתחזקת המסקנה, כי צו הירושה ניתן לבקשת התובעת או מי מטעמה, שהייתה באותה העת בגירה בת כ- 24 שנים, מתוך רצונה לממש את הנכסים שהזכויות בהם היו רשומות על שמו של מ'. כאשר נשאלה לעניין זה בחקירתה, שוב השיבה בתשובות מתחמקות, לא זכרה כל פרט הקשור בהליך הוצאת צו הירושה ואף לא את המועד בו ניתן (ראה עדותה בעמוד 38 שורות 25-33 ובהמשך בעמוד 39 שורות 4-20). כאשר עומתה עם הטענה ולפיה ביקשה להוציא צו ירושה מאחר והיה ידוע לה על אדמות הירושה, השיבה "אמרתי שאני לא זוכרת" (ראה עמוד 38 שורות 34-35).