בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 48086-05-16 בכרך נ' זיקה תעשיות בע"מ ואח'
לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק
התובע: ליאב בכרך
על-ידי ב"כ עוה"ד אלי כהן ואלכס פלדשר
גורניצקי ושות'
נ ¬ג ד
הנתבעים: .1 זיקה תעשיות בע"מ
.2 קבוצת זיקה בע"מ
.3 אמ.אס.איי שיין גלובל פמילי אופיס בע"מ
.4 ישראל שליסר
על-ידי ב"כ עו"ד חגי הלוי
בעז בן צור ושות'
פסק-דין
התובענה שעל הפרק מעלה לדיון דילמות מתחום דיני התיווך, דיני הממשל התאגידי ודיני האמונאות.
מנהל כיהן בחברה פרטית. אגב כך עלתה אפשרות לשיתוף פעולה עם חברה זרה ואף לרכישתה. אפשרות זו לא מוצתה. והנה, לאחר שפרש מתפקידו התקשרה עמו החברה הפרטית בהסכם תיווך כדי שיתווך ברכישת חברה זרה, שזהותה, בשלב ראשון, נותרה עלומה. מתברר שמדובר באותה חברה זרה שההתקשרות עמה עמדה על הפרק קודם לכן. הפעם רכישתה הושלמה.
בכל הנוגע בדיני התיווך עולה השאלה האם מגיעים לתובע דמי התיווך שסוכמו, והאם יש מקום לתשלום פיצוי מוסכם נוכח התנהלות החברה הפרטית. הצדדים חלוקים בשאלה האם המנהל עדכן את יו"ר הדירקטוריון של החברה הפרטית בעניין האפשרות הקודמת לרכוש את החברה הזרה. על רקע זה, ובכל הנוגע בדיני הממשל התאגידי, עולה השאלה האם הייתה מוטלת על המנהל החובה לתעד את הפניה של החברה הזרה, ולדאוג לקיומו של דיון מסודר וממוסמך בעניינה בדירקטוריון או מול יו"ר הדירקטוריון? וגם דיני האמונאות דורשים את שלהם. הם תוהים האם נוכח החשיפה של המנהל להזדמנות העסקית של החברה, הוא מנוע מלנצלה לענייניו האישיים בהמשך, לאחר שהפסיק את עבודתו בה. זו התמצית; על הפרק שאלות נוספות וברובן יש להכריע.
רקע
1. קבוצת זיקה בע"מ (הנתבעת 2) עוסקת בייצור אלקטרודות רתך ומוצרי רתך נוספים. משנת 2004 נמצאה הקבוצה בבעלות מלאה של מר יעקב בכרך, אביו של מר ליאב בכרך (להלן: התובע או מר בכרך), ושל רעייתו של יעקב. הנתבעת 1, חברת זיקה תעשיות בע"מ (להלן: זיקה תעשיות), מוחזקת במלואה על ידי הנתבעת 2 (שתיהן יחדיו תקראנה להלן: זיקה).
הנתבעת 3, אם. אס. איי. שיין גלובל פמילי אופיס בע"מ, היא חברה פרטית העוסקת בניהול השקעות (להלן: חברת פמילי).
התובע כיהן כדירקטור וכמנכ"ל של חברת זיקה תעשיות משנת 2006 (נספח 1א לבר"ל).
במסגרת זאת עוד בשנת 2011 יצר התובע קשר עם מר ולאדאס, ששימש באותה עת כמנכ"ל של חברת Varis Anyksciu UAB (להלן: חברת ואריס), חברה ליטאית המייצרת אלקטרודות רתך. על הפרק עמדו אפשרויות לשיתוף פעולה עסקי. חברת ואריס השיבה לפנייה והביעה עניין ברכישת אלקטרודות ריתוך אותן ייצרה זיקה. היא נרשמה במערכות החברה כלקוחה (נספחים 5-4 לתצהיר התובע).
2. ביום 20.5.14 נרכשה קבוצת זיקה על ידי חברת זיקה הולדינגס 2014, תמורת 95 מיליון ₪. ביום 5.6.14 נחתמו נספחים משלימים להסכם הרכישה. נקבע שהנתבע 4, מר ישראל שליסר (להלן: מר שליסר), ישמש כיו"ר הדירקטוריון של זיקה. הוא הפך לדמות מרכזית בהתנהלותה נוכח היותו גם בעל מניות ודירקטור בה. בנוסף, הוא שותף של בעלי המניות בחברת פמילי.
3. בעקבות חילופי הבעלות בזיקה, סוכם כי התובע יסיים כהונתו כדירקטור, ובמקביל נחתם (ביום 5.6.14) הסכם העסקה בין זיקה תעשיות בע"מ לבין התובע, ולפיו הוא יעבוד כמנכ"ל זיקה תעשיות.
סעיף 4.2 להסכם קבע כי כל עוד יועסק התובע על ידי החברה הוא לא יהיה רשאי לעסוק בעבודה אחרת הכרוכה בהכבדה על ביצוע תפקידו או שיש בה ניגוד עניינים, אלא אם יקבל על כך אישור מראש ובכתב מדירקטוריון החברה. בסעיף 4.3 התובע הצהיר כי הוא פועל ויפעל באופן נטול ניגוד אינטרסים בין השקעותיו ופעילותיו האחרות לבין תפקידו בחברה. סעיף 4.4 להסכם חייב את התובע להודיע ליו"ר הדירקטוריון בכתב וללא כל דיחוי על כל עניין או נושא שלגביהם יש לו עניין אישי או שעלול ליצור ניגוד עניינים עם תפקידיו בחברה.
סעיף 12.1 להסכם קבע הוראות בדבר אי תחרות, ולפיהן "המנכ"ל מתחייב כי במהלך עבודתו ובמשך שנים עשר חודשים לאחר תום עבודתו בחברה לא יעסוק ו/או לא ישתתף ולא יקבל תפקיד בצורה או באופן כלשהו בין במישרין ובין בעקיפין, בעסק המתחרה ישירות בפעילות הרתך של החברה ו/או ייטול חלק בכל דרך שהיא בכל עסק המתחרה בפעילות הרתך של החברה כאמור לעיל בישראל."
4. בחודש ספטמבר 2014 ביקר בארץ מר ולאדאס, מנכ"ל חברת ואריס. ביום 30.9.14 הוא פנה לגב' מריאנה גרינברג מהתאחדות התעשיינים (להלן: גב' גרינברג וההתאחדות בהתאמה), וביקש שתפנה אותו לחברות ישראליות שמתמחות בייצור אלקטרודות רתך לצורך שיתופי פעולה במכירת אלקטרודות לחברות ישראליות, החלפת ידע בתחום ייצורן וסיוע בשיווקן לדרום אפריקה (ראו נספח 2 לבר"ל).
בעקבות זאת פנתה גב' גרינברג, ביום 1.10.14, בדואר אלקטרוני למר בכרך, בתור מנכ"ל זיקה, ועדכנה אותו על אודות פניית מר ולאדאס, ובמקביל עדכנה את מר ולאדאס על פנייתה האמורה.
בעקבות זאת כתב (ביום 2.10.14) מר בכרך למר ולאדאס וציין כי זיקה מעוניינת להרחיב את השיווק והייצור שלה מחוץ לישראל. עוד ציין התובע בפנייתו כי לאחר שזיקה בחנה מגוון אפשרויות, היא מצאה שהמקום הטוב ביותר מבחינתה להרחיב את פעילותה הוא במיוחד בבלקן או בארצות הבלטיות. ולכן שאל את מר ולאדאס האם חברת ואריס תהיה מעוניינת בשיתופי פעולה. ועוד ציין שמנקודת מבטו ישנן כמה אפשרויות עסקיות, שהמעניינת ביותר היא רכישת חברת ואריס על ידי זיקה (נספח 5 לבר"ל).
5. לטענת התובע, זמן קצר לאחר ששלח הודעה אלקטרונית זו הוא עדכן בעל פה את מר שליסר, במסגרת שיחה על נושא אחר, ברעיון הרכישה של חברת ואריס. הוא הסביר שזהו צעד שכדאי לבחון לעומק, והעלה גם שמות של חברות אחרות שהוא התעניין בעבר ברכישתן – אלקטרודה זאגרב ואילוורו.
והנה, לשיטתו, מר שליסר דחה את הרעיון בו במקום. הנימוק לדחייה היה שרק לאחרונה נרכשה זיקה על ידם, ולכן על הרוכשים החדשים ללמוד את התחום תחילה; הם עדיין לא בשלים להחלטה כה משמעותית לרכוש חברה נוספת או את פעילותה, במיוחד כשמדובר בחברה זרה (פיסקה 43 לתצהיר התובע).
התובע טוען כי מאחר שחשב שמהלך הרכישה נכון לזיקה, הוא שב והציע זאת בעל פה למר שליסר, אך שוב נדחה על ידו. מר שליסר השיב לו כי צריך להביא לקוחות חדשים ולהגדיל מכירות ולא להתעסק בהרפתקאות חדשות.
6. בתגובה לפניית התובע השיב מר ולאדאס (בדואר אלקטרוני מיום 6.10.14) כי חברת ואריס מעוניינת בייצור של עוד אלקטרודות מיוחדות או למכור לחברות נוספות את מוצריה. עוד ציין כי מטרת החברה הליטאית היא להרחיב את הייצוא שלה לישראל, וגם הדרך של רכישת חברת ואריס על ידי זיקה מעניינת אותה ("acquisition is interesting for us too") (נספח 6 לבר"ל). לטענת התובע, הוא עדכן את מר שליסר בתשובתו זו של מר ולאדאס, זמן קצר לאחר קבלתה על ידו (פיסקה 47 לתצהיר התובע), אך עמדתו לא השתנתה.
7. הנתבעים מכחישים קיומן של שיחות בעניין רכישה אפשרית של חברת ואריס בתקופה זו, וטוענים כי התובע מעולם לא פנה למר שליסר בעניין, ולא עדכן אותו בכך, למרות שהיה זה מחובתו לעשות כן נוכח היותו מנכ"ל באותה העת, ונוכח היותה של הזדמנות עסקית זו הזדמנותה של זיקה.
8. בחודש ינואר 2015 הצדדים הסכימו על סיום עבודתו של התובע כמנכ"ל, כך שזה יכנס לתוקף ביום 5.4.15, ואכן באותו המועד פרש התובע מעבודתו. מר יחיעם שגיא החליף אותו (להלן: מר שגיא).
בחודש פברואר 2015 חידש התובע את מגעיו עם חברת ואריס, בשם חברת Uranus Capital Market שבבעלות הורי התובע (להלן: חברת אוראנוס). לשיטת התובע הדבר עלה בקנה אחד עם תנית אי-התחרות שלו, ולכן ריכז את פעילותו בבחינת הזדמנויות עסקיות בחוץ לארץ.
ביום 27.4.15, לאחר סיום עבודתו כמנכ"ל זיקה, פנה התובע בדואר אלקטרוני למר ואריס, והעלה בפניו את האפשרות שחברת ואריס תירכש. התובע ביקש לבצע בדיקת נאותות וחתם על כתב סודיות מול חברת ואריס ביום 8.5.15.
9. ביום 27.5.15 התקיימה פגישה ארוכה בין התובע למר שליסר (שהוקלטה ותומללה, מוצג ת/4). בפגישה שאל מר שליסר את התובע לעצתו בעניין השקעות בחו"ל, ובמסגרתה הוא אף הביע התעניינות ברכישת חברה באירופה.
10. זמן קצר לאחר מכן, ביום 9.6.15, נחתם "כתב התחייבות לשמירת סודיות" בין התובע לבין קבוצת זיקה, זיקה תעשיות בע"מ והקשורים לחברות אלה (נספח 30 לתצהיר התובע; להלן: כתב ההתחייבות). התובע, בשלב זה, לא חשף את זהותה של החברה שניתן יהיה לבחון את רכישתה, והיא הוגדרה כ"חברת מטרה".
בפסקה 12 לכתב ההתחייבות סוכם, שבמקרה שזיקה תעשה עסקה עם "חברת המטרה", היא תשלם לתובע בשל כך פיצוי מוסכם בסך של 2 מיליון אירו, ללא הוכחת נזק (להלן: הפיצוי המוסכם). כאמור, שמה של חברת ואריס לא צוין בכתב ההתחייבות, והוא גולה לזיקה רק לאחר שנחתם כתב ההתחייבות, כדי להגן על התובע.
11. הצדדים נשאו ונתנו על האפשרויות שבהן יקבל התובע תמורה בעבור תרומתו לרכישת חברת ואריס. נבחנה אפשרות לשלב אותו בעסקה עצמה, אך לבסוף סוכם שהתובע יקבל מהנתבעים או ממי מהם 1 מיליון אירו בעבור שירותיו בקשירת העסקה, התיווך בין הצדדים, ובניית המתווה לביצוע העסקה (ראו נספח 9 לתביעה ובו תכתובת דואר אלקטרוני מיום 9.7.15).
אין צורך לתאר את גלגולי הדברים שבאו בעקבות זאת, ואפשר להסתפק בכך שביום 30.11.15 נכרת בין הצדדים, באמצעות דואר אלקטרוני, הסכם עקרונות לשירותי תיווך שיעניק התובע לזיקה, ולפיו תמורת תיווכו בעסקת הרכישה של חברת ואריס על ידי זיקה, הוא יקבל דמי תיווך בסך של מיליון אירו בתוספת מע"מ (נספח 29 לבר"ל).
בדוא"ל מאת מר שמואל וולודינגר מזיקה אל התובע מיום 30.11.15, בעניין תיקוני נוסח להסכם העקרונות, צוין כי הסכמות אלה תהוונה בסיס להסכם מפורט שייחתם בין זיקה לתובע (נספח 29 לבר"ל), אולם מאחר שלא נחתם הסכם מאוחר יותר, הסכם העקרונות הוא שנותר ויכונה להלן "הסכם התיווך".
12. ביום 26.1.16 נחתם הסכם לרכישת חברת ואריס על ידי זיקה (להלן: הסכם הרכישה ועסקת הרכישה).
13. לטענת הנתבעים רק כשבוע לפני חתימת ההסכם נודע להם בשיחת אקראי עם מר ולאדאס, במהלך ביקור בחברת ואריס, שהוא ביקר בארץ באוקטובר 2014 ושהיה לו קשר עם זיקה. הם התייעצו עם עו"ד ירון קוסטליץ, ובחרו בכל זאת להשלים את העסקה, ולצמצם הסיכון לטרפודה על ידי התובע. לכן לא התעמתו עמו בשלב זה, וחתמו על עסקת הרכישה, תמורת חצי מיליון אירו, ובסמוך לאחר החתימה ביקשו מחברת ואריס את כל התכתובות עם התובע.
בעקבות הגילוי של התכתובות מחודש אוקטובר 2014, הבינו הנתבעים, לטענתם, כי למעשה התובע רימה אותם כשדרש מהם דמי תיווך על הזדמנות עסקית שהגיע לידיו שעה שכיהן כמנכ"ל זיקה. ההזדמנות העסקית הזו שייכת לחברה, והתובע גזל אותה ממנה ועוד ניסה להרוויח מכך. מאחר שהתובע נמנע מלדווח לזיקה על ההזדמנות הזו בעת היותו מנכ"ל, הרי שכתב ההתחייבות והסכם התיווך בטלים מעיקרם.
לפיכך, סירבו הנתבעים לשלם לתובע הן את הפיצוי המוסכם והן את דמי התיווך, וביטלו את שני ההסכמים.
14. בשולי הדברים יצוין כי קיימת מחלוקת ביחס למועד שבו נודע לנתבעים על הקשר הקודם בין התובע לבין חברת ואריס, כפי שיפורט מיד בסמוך.
התובענה
15. משעה שהצדדים לא הגיעו להסכמות, התובע הגיש את התובענה שלפני, שהוגשה במתכונת של סדר דין מקוצר. במסגרת זו הוא עתר לתשלום הפיצוי המוסכם (בסך 2 מיליון אירו) ודמי התיווך (בסך מיליון אירו), ובסך הכול 13,031,056 ₪ בגין העסקה לרכישת מניות חברת ואריס, וזאת בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.1.16.
הנתבעים הגישו בקשת רשות להתגונן (להלן: הבר"ל) שאליה צורף תצהירו של מר שליסר. בתצהיר נכתב שלנתבעים נודע על הקשר המוקדם משנת 2014 של מר ולאדאס עם התובע ביום 19.11.15 (פסקה 197).
מר שליסר נחקר על תצהירו (ביום 18.6.17) לפני חברתי, כב' הרשמת, כתוארה אז, גרוסמן. בפתח הישיבה טען ב"כ הנתבעים שנפלה טעות סופר בתצהיר שצורף לבקשה, ובמקום התאריך 19.11.15 הכוונה הייתה לתאריך 19.1.16. בא כוח התובע התנגד לתיקון וביקש לחקור את מר שליסר על תצהירו כמות שהוא. בסוף הישיבה ניתנה (בהסכמה) לנתבעים הרשות להתגונן, ובית המשפט קבע בהחלטתו שהבר"ל ייחשב ככתב הגנתם.
16. בתיק התקיימו שני דיוני הוכחות ונחקרו התובע ומר שליסר. הצדדים הגישו סיכומים בכתב, ועתה הגיעה עת ההכרעה.
עיקרי טענות הצדדים
17. לטענת התובע, כל גרסת הנתבעים בנויה על טענה אחת המציבה את "מילתם" אל מול "מילתו". לשיטתם, התובע לא עדכן את זיקה על ההצעה משנת 2014 לרכוש את ואריס. אולם נטל הראיה בתיק זה מוטל עליהם בהתאם לדיני ההודאה וההדחה. בנטל זה הם לא עמדו. למעשה הם נסמכו על עדותו היחידה של מר שליסר, שאין לתת בה אמון.
התצהיר היחיד שהגישו הנתבעים, תצהירו של מר שליסר, מהווה ברובו עדות שמועה וסברה שאינה קביל¬ה כראיה. בניגוד לטענתו, מחומר הראיות עולה שלא הייתה קיימת בשנת 2014 מדיניות סדורה, ידועה ומוצהרת של זיקה לרכוש פעילויות חדשות של יצרנים בחו"ל דוגמת זו של חברת ואריס. מדיניות זיקה הייתה להתמקד בשוק המקומי, ולכן מר שליסר דחה את הצעתו בעניין ואריס בסוף שנת 2014. התנהלות החברה הייתה בלתי פורמלית ובהחלט היה מקובל לנהל בזיקה שיחות בעל פה ביחס להזדמנויות עסקית שונות, גם כאשר עמדו על הפרק הצעות לרכישת חברות אחרות. עוד טען התובע כי לפי סעיף 12.1 להסכם ההעסקה שלו, מותר היה לו להתחרות בזיקה בחו"ל בעודו מכהן כמנכ"ל, וגם סעיף זה מוכיח את מדיניותה המוצהרת באותה העת להתמקד בשוק המקומי.
מכל מקום, הנתבעים נמנעו מלהביא עדים חיוניים, שהיו יכולים לשפוך אור על הפרשייה כמו את המנכ"ל החדש מר שגיא, את מר ולאדאס או את מר ישי קב, דירקטור בנתבעות 2-1 (להלן: מר קב); וגם מר שמואל וולודינגר, עובד של זיקה (להלן: מר וולודינגר)), נותר מאחור. די בכך כדי לקבל את התביעה.
בזמן אמת הנתבעים לא העלו טרוניות כלפי התובע. עדותו נמצאה אמינה ומשתלבת במארג הראיות. למעשה, הנתבעים מנסים להתחמק מהתשלומים להם התחייבו בתואנות שונות ומשונות. לכך אין לתת יד, שכן התחייבויות יש לקיים. אין חולק שהתובע היה הגורם היעיל בגיבוש העסקה והנתבעים הודו בכך במספר הזדמנויות. מכל מקום, התחייבותם לשלם את דמי התיווך לא הותנתה בהיותו הגורם היעיל כאמור. מכל מקום, הנתבעים חתמו על עסקת הרכישה מאחורי גבו ומבלי לעדכנו, שכן הוא שמע על כך מחברת ואריס, ולכן הוא זכאי גם לפיצוי המוסכם.
עוד נטען שהנתבעים ביטלו את ההסכמים שלא כדין. לפי הודאתם הם גילו על התרמית לפני חתימת עסקת הרכישה של חברת ואריס. הם התייעצו עם עורך דין ובכל זאת החליטו לחתום עליה, ובכך ויתרו על יכולתם לביטול ההסכמים. מאחר שלא קמה עילה לביטול ההסכמים, הרי שביטולם נעשה שלא כדין ויש לקבל את התביעה ולקיימם. בניגוד לעמדת הנתבעים, הסכם התיווך בא בנוסף לכתב ההתחייבות ואינו מבטלו, ולכן התובע זכאי גם לדמי התיווך וגם לפיצוי המוסכם.
לבסוף, התובע טוען שיש לחייב בתשלום הנתבע גם את חברת פמילי וגם את מר שליסר באופן אישי. לשיטתו, חברת פמילי נטלה על עצמה את ההתחייבויות שבכתב ההתחייבות, ומכל מקום היא חייבת בסכום התביעה מכוח דוקטרינת השליחות הנחזית, וזאת ביחד ולחוד עם יתר הנתבעים. אשר למר שליסר הרי שהוא גרם לנתבעות 3-1 להפר או שלא לקיים את ההסכמים; הוא בעל מניות ודירקטור בנתבעות 2-1; שותף של בעלי המניות בחברת פמילי; ונטל באופן אישי את ההתחייבויות מושא כתב ההתחייבות והסכם התיווך כלפי התובע.
18. הנתבעים טוענים שיש לדחות את התביעה.
על התובע לבסס את טענותיו והוא לא עמד בנטל המוטל עליו. התובע לא עדכן את מר שליסר בהזדמנות העסקית שנוצרה מול חברת ואריס בשנת 2014. רק כשבוע לפני חתימת עסקת הרכישה בינואר 2016, הנתבעים שמעו באקראי ממר ולאדאס על הקשר שהיה לו עם זיקה בשנת 2014, אך העדיפו שלא לדוש בנושא כדי שהתובע לא יסכל את העסקה המתגבשת. מיד לאחר החתימה על עסקת הרכישה (ביום 26.1.16) הם ביקשו מחברת ואריס את כל התכתובות שלה עם זיקה, ואז נודע להם על המגעים בסוף שנת 2014. על רקע זה הנתבעים הודיעו לתובע (ביום 31.1.16) על ביטול הסכם התיווך. לכן, ממילא לא היה צורך בהזמנת עדים נוספים מטעמם חוץ ממר שליסר, שעדותו נמצאה מהימנה.
לשיטת הנתבעים הכשל המרכזי והבסיסי בעמדת התובע מצוי בהתמקדותו בדיני החוזים והתיווך, בעוד שבמוקד התיק עומדים דיני האמונאות שמכוח חוק החברות. היה על התובע לפעול בסטנדרט התנהגות גבוה כמצופה ממנכ"ל חברה – סטנדרט של "אדם לאדם מלאך". התובע לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו להוכיח כי הוא עדכן באופן מלא את זיקה על ההתכתבות שלו עם חברת ואריס משנת 2014. היה עליו לוודא קבלת התכתובות אצל זיקה ולדאוג לקבל החלטה ממוסמכת ומתועדת כי זיקה דחתה את ההזדמנות העסקית לרכוש את חברת ואריס, שהגיעה אליו בתפקידו כמנכ"ל זיקה. בכך הוא הפר את סעיפים 255-254 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), כפי שפורשו בפסיקה. חובות אלה חלות גם כשמדובר בחברה פרטית המתנהלת באופן לא פורמלי. גם אז על נושא המשרה, שמבקש לנצל הזדמנות עסקית שלה, להוכיח קיומה של החלטה מסודרת ומתועדת לפיה היא מוותרת על ההזדמנות העסקית שדווחה לה באופן נאות.
בנוסף, גרסת התובע אינה מסתברת כלל שכן מעת רכישת זיקה בחודש מאי 2014, הייתה לרוכשים החדשים מדיניות ברורה ומוצהרת של שיווק אגרסיבי ופיתוח פעילות בחו"ל, ולכן אין בסיס לאמירת התובע כי זיקה הייתה מוותרת על ההזדמנות מול חברת ואריס.
המסקנה העולה מכך היא שעסקת הרכישה שיזם התובע לאחר שפרש מהחברה הייתה ניצול שלא כדין של הזדמנות עסקית ששייכת לזיקה. ומכאן שכתב ההתחייבות והסכם התיווך שנכרתו בינו לבין זיקה בטלים מעיקרם, שכן לידתם במרמה. למעשה, כל התביעה הנוכחית היא בבחינת "הרצחת וגם ירשת", שכן אחרי שהסתיר את ההזדמנות העסקית דורש התובע תמורתה סכום עתק. ממילא התובע לא היה הגורם היעיל בעסקה, וכלל לא תרם להצלחתה, אלא רק הכביד על הבשלתה בשל דמי התיווך המופרזים שדרש, מיליון אירו, כאשר בסופו של דבר העסקה כולה עמדה על שווי חצי מיליון אירו. התובע גם לא תרם להפחתת מחיר הרכישה לחצי מיליון אירו, אלא זו נבעה ממאמצי זיקה ויועציה.
עוד נטען שסעיף 12.1 להסכם ההעסקה של התובע, שאסר עליו להתחרות בזיקה בישראל, אינו יכול להכשיר את גזל ההזדמנות העסקית של החברה ואת הפרת חובת האמונים של התובע. בנוסף, בהתאם להסכם ההעסקה של התובע, שהיה עדיין בתוקף בראשית שנת 2015, היה על התובע לדווח ללא דיחוי ומראש ובכתב לדירקטוריון על כל פעולה שלו שיש בה חשש לניגוד עניינים. התובע לא עשה כן למרות שפנה לחברת ואריס בשמה של חברת אורנוס עוד בפברואר 2015. והנה במקום שימלא חובתו, התובע מחק מתיבת הדוא"ל שלו את ההתכתבות שלו עם חברת ואריס מסוף שנת 2014, במטרה להסתירן מזיקה.
אשר לפיצוי המוסכם, הנתבעים טוענים כי לפי טיוטת הסכם ההבנות ששלח התובע לזיקה לחתימתה ביום 12.7.15 (נספח 21 לתצהיר מר שליסר), הרי שדמי התיווך בסך מיליון אירו נועדו להחליף את הפיצוי המוסכם שבכתב ההתחייבות שבסך של 2 מיליון אירו.
לבסוף נטען שיש לדחות את התביעה נגד חברת פמילי בהעדר יריבות, שכן היא לא חתמה על כתב ההתחייבות. מר ישי קב איננו מורשה החתימה של פמילי אלא של זיקה, וחתימתו מופיעה על כתב ההתחייבות יחד עם חתימת מר שליסר שכן שניהם ביחד הם מורשי חתימתה. לא הייתה כול הטעיה באופן החתימה של כתב ההתחייבות, ולכן אין הצדקה להחלת דוקטרינת השליחות הנחזית בעניין זה, כטענת התובע. כמו כן יש לדחות התביעה נגד מר שליסר בהעדר עילה ויריבות, שכן מר שליסר לא חתם על כתב ההתחייבות ועל הסכם התיווך, אלא הוא פעל רק כאורגן של זיקה, ולכן לא ניתן לחייבו בעוולת גרם הפרת חוזה, שכן הוא והחברה חד הם, ולא הוכחה עילה להרמת מסך בין החברה לבינו. מר שליסר סירב לחתום על התחייבות אישית, ואין מקום להטילה עליו.
19. הדברים הובאו אך בתמצית. הטענות הן רבות, רבות מאוד, והסיכומים אוחזים עשרות עמודים מכל צד. אתייחס לטענות נוספות במהלך הדיון שיבוא להלן, ובשאר לא מצאתי צידוק לסטות מהמסקנות אליהן הגעתי.
דיון
20. על הפרק שאלה עובדתית מרכזית אחת הדורשת הכרעה, ולצידה דילמות נורמטיביות.
ברמה העובדתית, נשאלת השאלה האם אכן שוחח מר בכרך, מנכ"ל החברה, עם מר שליסר, יו"ר הדירקטוריון שלה, ועדכן אותו בשנת 2014 על המגעים עם חברת ואריס, במסגרתם הועלתה האפשרות לרכישתה.
במישור דיני התיווך עולה השאלה האם זכאי התובע לדמי התיווך שהוסכמו, וככל שכן, האם הוא זכאי בנוסף לפיצוי המוסכם? כאן יש לבחון מה היחס בין כתב ההתחייבות שעיגן את הפיצוי המוסכם, לבין הסכם התיווך שבא אחריו.
ובמישור הממשל התאגידי ודיני האמונאות עולה השאלה האם בחברה פרטית מהסוג של זיקה, היה על התובע לתעד את פנייתו ליו"ר הדירקטוריון ולדאוג לתיעוד מסודר של הדיון בהזדמנות העסקית של החברה שעמדה על הפרק? והאם ככל שלא עשה כן הרי שלא יוכל לקצור פירות בגין ההזדמנות העסקית שהיא לא שלו אלא של זיקה. עוד יש לשאול האם העובדה שהתובע נחשף לאפשרות הרכישה של חברת ואריס כשכיהן כמנכ"ל זיקה, מונעת ממנו לפעול בעניין זה לאחר שפרש ממנה.
הנטלים הראייתיים להכרעה בשאלות שעל הפרק
21. שאלת קיומה של השיחה היא חשובה, אך על מי מוטל הנטל לבססה? מהי מפת הנטלים הראייתיים בתיק זה?
22. התובע מצביע על כך שהוא הגיש את התובענה בסדר דין מקוצר, לתשלום סכום קצוב לפי כתב ההתחייבות ולפי הסכם התיווך. והנה, טענת ההגנה המרכזית של הנתבעים היא שהתובע לא גילה להם על אודות הקשר שהיה לו עם חברת ואריס בחודש אוקטובר 2014. לכן, לשיטתו, הנטל לבסס הדברים מוטל על הנתבעים, לא רק נוכח תחולת הכלל ולפיו "המוציא מחברו עליו הראיה", אלא גם נוכח התקיימות יסודות כלל "ההודאה וההדחה". לשיטתו, הנתבעים מודים בחבותם אך טוענים לנסיבות השוללות אותה. עליהם מוטל גם נטל השכנוע להוכחתן. ועוד נטען שהנתבעים מפנים כלפי התובע טענות מסוג תרמית. לדבריהם, הוא הוליך אותם שולל (סעיף 1 לבר"ל), וכידוע, נטל ההוכחה לבסס טענות מסוג זה הוא מוגבר, ורובץ עליהם.
הנתבעים מצדם טוענים כי הנטל מוטל על התובע, מכוח חובתו הכללית לבסס את תביעתו. לא מתקיימים כאן יסודות ההודאה וההדחה, שהרי הם לא מודים בכל העובדות המקימות לתובע את תביעתו. הם אף לא מודים בכך שהתובע תיווך בין זיקה לחברת ואריס, או בכך שהתובע היה הגורם היעיל בקשירת העסקה.
23. לאחר עיון, אינני סבור שיש לקבוע מסמרות בעניין חלוקת הנטלים בתיק זה. למעשה, ניצבת לפני "גרסה מול גרסה", ומוטלת עלי החובה להכריע. אקדים ואומר כי בעניין זה אני מעדיף את עדותו של התובע. היא הותירה עלי רושם אמין, ואפרט בהמשך את השיקולים שהובילו אותי לכך. קביעתי זו עומדת על רגליה בין אם מדובר במצב דברים בו הנטל מוטל על התובע ובין אם על הנתבעים.
ועל רקע זה אינני נדרש גם להכריע בשאלה על מי מוטל הנטל לבסס הפרת חובות כאלה או אחרות של דיני התאגידים או דיני האמונאות. לכאורה, מי שטוען להפרת החובה צריך לבססה. כלל בסיסי זה מעוגן בפסיקתו הוותיקה של בית המשפט העליון. כך, בע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281, 287 (1978) נפסק ש"כאשר מנהלי החברה חייבים לפעול 'בתום לב ולטובת החברה' קיימת הנחה שהם אמנם פועלים כן ועל הטוען את ההיפך חובת הראיה. אבל כאשר החלטת ההנהלה היא כזו המעוררת סימן שאלה רציני וחשד ממשי שאין זו פעולה בתום-לב ולטובת החברה, שאני; במקרה אחרון זה יהיה על ההנהלה להראות שמה שעשתה עשתה בתום-לב ולטובת החברה". כך או כך, קיומן של חובות שבדין הן עניין נורמטיבי. על רקע זה, ושעה שנקבע ממצא בשאלה האם נעשה דיווח (נעשה), וכיצד נעשה דיווח (בעל פה ובאופן תמציתי), נותר לדון בשאלה האם כל אלה הולמים את החובות הנורמטיביות הקיימות.
24. אפנה לבחון סוגיות אלה כסדרן.
ממצא עובדתי: התובע גילה למר שליסר על אפשרות הרכישה של חברת ואריס בשנת 2014
25. כאמור על הפרק גרסה מול גרסה.
התובע טוען כי שלח למר שליסר הודעת דואר אלקטרוני בנושא אחר (ביום 2.10.14)(נספח 13 לתצהיר התובע), הוא נפגש עמו בנושא זה, ובאותה ההזדמנות עדכן אותו בעל פה על אודות התעניינותה של חברת ואריס ועל אודות הצעתו לרכוש אותה, ושלדעתו זהו צעד שכדאי לבחון לעומק. לשיטתו, כאמור, מר שליסר דחה הצעתו נוכח העובדה שזיקה נרכשה רק לפני מספר חודשים וטרם בשלה העת לרכוש חברה נוספת, ובפרט חברה זרה (פסקה 43 לתצהיר התובע).
ויודגש; מחקירתו הנגדית של התובע עולה שהוא לא עדכן את מר שליסר בעניין האפשרות למכר האלקטרודות. הוא הסביר שהפוטנציאל לרכוש מוצרי רתך היה קטן מאוד, אין נמל בליטא, ועלויות המשלוח הן גבוהות, ולכן לא דובר מבחינתו בעניין מהותי מבחינה עסקית (עמ' 100). לעומת זאת הוא כן מצא לנכון להעלות את אפשרות רכישת חברת ואריס.
26. מר שליסר טען כי אין שחר לתיאור הדברים של התובע, והוא לא עדכן אותו בהזדמנות הרכישה של חברת ואריס. לשיטתו, זיקה התנהלה באופן מסודר וממוסמך. כך למשל, מסביר מר שליסר כי באותו המועד שבו התקיימה כביכול אותה שיחת מסדרון לטענת התובע, שקלה החברה לשנות את תנאי הסחר של החברה. לשם כך , נעשה תהליך סדור וממוסמך היטב, שבו שולבו כלל הגורמים בחברה. התקבלה התייחסות כתובה, והתקיימה ישיבה שבה השתתף גם התובע. הוכנה מצגת שנדונה, וקיים תיעוד מלא לכל האמור לעיל. על רקע הצהיר מר שליסר "אכן, כך התנהלה זיקה באותה תקופה ממש. התנהלות של חברה משתפת, מסודרת וממוסמכת. הטענה כאילו דחיתי בהבל פה לבדי וכהרף עין ועל רגל אחת הזדמנות עסקית 'חלומית' (כלשונו של יואב בדיעבד) של חברה זרה שהביע[ה] רצון להיכנס לעסקת רכישה היא פשוט טענה שהיא הבל ורעות רוח" (פסקה 68).
ועוד טען מר שליסר שהתובע לא פנה אליו בעניינן של חברות זרות למרות שידע שזיקה מעוניינת ברכישות של פעילות חברות זרות שכאלה. "פניותיו התמצו בהצעות שנגעו לרכישת חברה מקומית נטולת ערך מוסף" (פסקה 53).
27. מדובר למעשה בעדות יחידה, הניצבת מול עדותו של מר שליסר. ואין זו סתם עדות יחידה אלא זו של בעל דין. בנסיבות אלה מורה אותנו הדין לנקוט משנה זהירות (ראו סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971). וכך גם מורים אותנו המלומדים ש"במישור האזרחי נדרש בית המשפט לכלול הנמקה באשר להסתפקות בעדות זו כעדות יחידה שאינה הודאת בעל דין. אמנם אין בדרישה זו כדי לחייב את בעל הדין להציג בפני בית המשפט ראיות נוספות, אולם בית המשפט נדרש במסגרת זו לנקיטת משנה זהירות נוכח ההטיה האפשרית של העדות לפי אינטרס העד" (גבריאל הלוי תורת דיני הראיות 714 (כרך רביעי; 2013)).
יצוין שלצורכי סעיף 54 לפקודת הראיות אין די בחוסר אמון בעדותו של הצד שכנגד כדי להצדיק את העדפת העדות היחידה (יעקב קדמי על הראיות 1435 (כרך שלישי, 2009)).
28. ועדיין, לאחר שקילה מצאתי להעדיף בעניין זה את עדותו של התובע, בה מצאתי לתת אמון, על זו של הנתבע.
עדותו של התובע מתיישבת עם ההתנהלות העסקית של זיקה באותה תקופה, וגרסת הנתבע אינה אמינה בעניין זה
29. כפי שנראה להלן, עדותו של התובע נתמכת בראיות אובייקטיביות על אודות התנהלותה הכללית של חברת זיקה באותה תקופה, לפיה במספר מקרים לא נבחנו ענייניה העסקיים באותה מתכונת "סדורה" כפי שהציגו הנתבעים. נמצא שעדותו של מר שליסר ביחס לאופן העבודה הסדור בחברה הייתה נחרצת במידת יתר, וככזו, היא לא עמדה במבחן המציאות.
לעניין זה יש משמעות כפולה: ראשית דחיית הגרסה הזו פוגעת במהימנות גרסת הנתבעים. שנית, היא מהווה חיזוק אובייקטיבי לטענות התובע. תיאור הדברים שלו תואם את הראיות האובייקטיביות הקיימות ביחס להתנהלותה של זיקה באותה התקופה.
אציג הדברים ביתר פירוט.
30. הוכח לפניי שחברת זיקה התנהלה בדרך כלל בעל פה וללא פרוטוקולים והחלטות כתובות, גם כאשר היה מדובר ברעיונות לרכישת חברות על ידי זיקה, וזאת לאור הראיות הבאות:
א) מר שליסר הודה בתצהירו (פיסקה 32) כי "במהלך כהונתו של ליאב כמנכ"ל זיקה הוא ניסה מספר פעמים לבצע רכישות של חברות בעלות מאפיינים דומים לאלה של ואריס, מאמצים שלא צלחו [ההדגשות הוספו]". אולם ניסיונות רכישה אלה אינם מתועדים בכתב ולא בפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון של החברה. עוד יש לציין שגם בעדותו הודה מר שליסר, שהתובע העלה בפניו רעיונות לרכישת חברות, כמו למשל חברות זאגרב ואיוולקו, אך לטענת מר שליסר הם לא היו רעיונות טובים. כבר כאן ניתן למצוא ביסוס להתנהלות לא מתועדת ולא ממוסמכת בעניין רכישת חברות מהסוג שעל הפרק.
ב) עוד טען מר שליסר בתצהירו (פיסקה 52) כי ההצעה היחידה שהתובע הציע לו הייתה לרכוש מפיץ ישראלי, בשנת 2014, ומר שליסר דחה את הצעתו מאחר שהמחיר היה גבוה מאד, ומר שליסר לא ראה ערך מוסף לזיקה בעסקה זו. בעדותו הבהיר מר שליסר, כי התובע הציע לו לרכוש מפיץ בשם חברת מ.ב. בע"מ (להלן: מ.ב.), אך הוא דחה את ההצעה כי לדעתו היא לא הייתה רלוונטית. והנה, מר שליסר הודה בחקירתו שהכול נעשה בעל פה, ללא החלטת דירקטוריון וללא מסמכים בכתב (ראו: 214, ש. 9 – 218, ש. 18).
גם בסיכומיהם חזרו הנתבעים והודו, כי התובע הציע למר שליסר לרכוש את מ.ב. (ראו: 293 ו-296 לסיכומי הנתבעים); וכפי שראינו הצעה זו נדחתה על-ידי מר שליסר על-פה.
ג) עוד טען מר שליסר בתצהירו (פיסקה 53) כי הוא שוחח עם התובע בסביבות חודש אוקטובר 2014 על אפשרות שיתוף פעולה שיווקי של זיקה עם חברה ישראלית בעלת פריסה גלובאלית - חברת גמל שריד, וביקש מהתובע שיכין תכנית עסקית בעניין זה (ראו נספח 8 לתצהיר מר שליסר). אולם מר שליסר הודה בחקירתו כי לא היה דיון בדירקטוריון בהצעה זו ולא הייתה החלטת דירקטוריון בעניין (218, ש. 20 – 219, ש. 11).
ד) הנתבעים הודו מפורשות בסיכומיהם כי חברת זיקה היא חברה פרטית שאינה מנהלת פרוטוקולים (פיסקה 217 לסיכומי הנתבעים) אך מקבלת החלטות אסטרטגיות בתהליך של שיתוף והיוועצות מעמיקה. אלא שכפי שראינו אכן אין בנמצא פרוטוקולים מפורטים ובמקרים רבים ההחלטות כלל לא מתועדות ולא מתקיים בעניינן "שיתוף התייעצות ובדיקות" (שם).
ה) בתצהיר גילוי המסמכים הספציפי שניתן על ידי מר שליסר במענה לבקשת התובע (מוצג ת/2א פריט מספר 8.1), הצהיר מר שליסר כי זיקה היא חברה פרטית בעלת מחזור פעילות קטן באופן יחסי, וכי ישיבות דירקטוריון פורמליות מתקיימות לעיתים רחוקות, וכי בדרך כלל ישיבות אלה אינן מתועדות בפרוטוקול. מר שליסר חזר ואישר בעדותו את תשובתו זו (220, ש. 20-15; 221, ש. 24-23).
ו) הנתבעים טענו בבר"ל (בפסקה 10) כי "זיקה היתה מאד מעוניינת ברכישות חדשות של פעילות חברות מחו"ל כדוגמת ואריס. ליאב ידע זאת היטב הוא הונחה על ידי יו"ר הדירקטוריון לאתר רכישות מעין אלו" [ההדגשה הוספה]. כאשר נחקר מר שליסר על טענה זו בחקירתו הנגדית, הסביר מר שליסר כי ההנחיה הייתה בעל פה, והיא באה לידי ביטוי במסרון ששלח מר שליסר לתובע ביום 17.7.14 (ראו חילופי המסרונים בנספח 7 לבר"ל, וחקירת מר שליסר: 223, ש. 30 – 228, ש. 15).
עצם העובדה שההנחיה הנטענת, שהיא חשובה לשיטת הנתבעים, ניתנה בעל פה ולא בכתב, מלמדת על דרך ההתנהלות האופיינית והמקובלת בזיקה. וכשם שהנחייה מרכזית זו ניתנה לתובע בעל פה, כך גם סביר ומתקבל על הדעת שגם ההצעה הראשונית לרכישת ואריס נדונה בעל פה ונדחתה. זאת ועוד; גם המסרון שאליו היפנה מר שליסר לא מלמד על "הנחייה" של יו"ר הדירקטוריון (מר שליסר) אל התובע לאתר עבור זיקה רכישת פעילויות של חברות חו"ל. מקריאת כל ההקשר של שרשרת חילופי המסרונים עולה שהתובע הוא זה שמעלה את האפשרות העקרונית של רכישת חברות, ובתגובה לזה מר שליסר משיב לו "תאתר לנו חברה, כנס שותף, יאללה בוא נתקדם!".
ז) מר שליסר הודה בחקירתו כי פנה לתובע רק בעל פה ולא בכתב, על מנת שהתובע ישיג דוגמאות ייצור מיצרן סיני. המטרה הייתה לבדוק את איכות מוצריו על מנת לבחון אפשרות לשיתוף פעולה עמו. היה זה בסביבות נובמבר 2014 (278, ש. 30-21, וכן דוא"ל של גב' לימור בהר מזיקה אל אוו יצרן סיני מיום 5.11.14, נספח 9 לבר"ל).
גם כאן מוכחת דרך ההתנהלות של מר שליסר מול התובע בעניינים חשובים של מדיניות פיתוח החברה כלפי חו"ל, שנעשית בעל פה בלבד ולא בכתב.
ח) מר שליסר הודה מפורשות בשיחתו המוקלטת עם התובע מיום 12.11.15 (נספח 15 לתצהיר התובע) כי התובע הציע לו בעבר כמה פעמים שזיקה תרכוש חברות אחרות: "תגיד, איך ואריס ביחס לחברות האחרות שראית במהלך הדרך כפוטנציאליות לרכישה [ ] על ידי זיקה? הרי הסתכלת על אחת או שתיים" (עמ' 73 לתמלול, ש. 10-8). ולאחר מכן מר שליסר שואל את התובע במפורש האם יותר כדאי לזיקה לרכוש את חברת אלקטרודה זאגרב מאשר את חברת ואריס, והתובע עונה לו שאלקטרודה זאגרב זה חברה שיותר כדאי לקנות אותה, אך היא יקרה יותר. ובהמשך מר שליסר גם שואל את התובע האם יותר כדאי לזיקה לרכוש את חברת אילווקו מאשר את חברת ואריס, והתובע עונה לו שחברת ואריס יותר כדאית. ושוב נמצאנו למדים על שיחה שנעשתה בעל פה המפנה להזדמנויות קודמות שגם עניינן נדון בעל פה.
ט) מר שליסר הודה בעדותו כי דירקטוריון זיקה לא היה צריך להנחות בהחלטותיו את התובע כיצד לעבוד, שאחרת הם לא היו מגייסים את התובע להיות מנכ"ל זיקה (210, ש. 10-5, וראו בכל הקשר הדברים לפני כן, החל מעמוד 209, ש. 26):
ש: אני נותן לו הזדמנות אדוני אולי יש משהו שלא קיים בתיק, אתה מודע להחלטת דירקטוריון [שהנחתה] את ליאב מה לעשות?
ת: אין החלטת דירקטוריון אם היינו חושבים שצריך החלטת דירקטוריון בשביל להנחות את ליאב איך לעבוד כנראה לא היינו מגייסים אותו ויכול להיות שאתה מיתמם ואתה לא יודע איך עובדות חברות, אבל חברות לא עובדות כך.
י) מתמלול השיחה שבין התובע למר שליסר מיום 27.5.15 (מוצג ת/4) עולה שמר שליסר שואל את התובע האם כדאי לרכוש מפעל בסין ובאירופה, והתובע מציע לו לקנות מפעל בסין (21, ש. 13-3), והתובע גם מציע לו לקנות מפעל זול באירופה (24, ש. 14 – 25, ש. 17). אולם גם במקרים אלה, כפי שניכר לאורך השיחה, מר שליסר דחה בעל פה חלק מהצעות התובע, ולא תיעד את הדבר.
31. הנה כי כן, עמדת הנתבעים בעניין התנהלות החברה הכללית נמצאה לא אמינה. בנוסף, עדותו של התובע נמצאה מחוזקת מהראיות שהוצגו לעיל, כיוון שהיא עולה בקנה אחד עם המציאות האובייקטיבית שהוכחה של התנהלות זיקה.
התנהלות התובע לא מתיישבת עם טענת ההסתרה של הנתבעים
32. הנתבעים טוענים כי התובע הגה תכנית להסתיר את ההזדמנות העסקית מחברת זיקה, כדי שיוכל לנצלה לאחר פרישתו.
אלא שטיעון ההסתרה אינו מתיישב עם העובדה שהתובע השיב לפנייתה של חברת ואריס ביום 2.10.14 באמצעות הדואר האלקטרוני של חברת זיקה. הדואר גם נושא את הסמליל של החברה, וברור שהתשובה היא בשמה. בפעולתו קשר התובע בין ההזדמנות העסקית לבין זיקה, ולמעשה איש אינו חולק על כך שההזדמנות העסקית הזו הייתה של החברה.
לו היה מבקש התובע לבצע הסתרה, בהחלט יתכן שהיה בוחר לחזור את מר ולאדאס בפורום אחר, ולא להותיר "טביעת אצבע" כה בולטת.
הנתבעים הוסיפו וטענו כי התובע דאג למחוק מרשת המחשבים בזיקה מסמכים, והתובע ציין כי מחק רק מיילים אישיים שלו. כפי שיוסבר להלן (ראו בפסקה 82) הנתבעים לא ביססו את טענתם האמורה, וממילא ספק אם היה טעם במחיקה שכזו, שעה שחברת ואריס נרכשה על ידי זיקה, שגם היא הייתה צד להתכתבויות השונות. מכאן שלא ביססו את אותה הסתרה נטענת.
33. נמצא שהתנהלותו של התובע אינה מתיישבת עם טיעון ההסתרה של הנתבעים, והיא מחזקת את גרסתו.
אי אמינות גרסת הנתבעים לגבי המועד בו גילו על אודות המגעים משנת 2014
34. הנתבעים מודים כי גילו על אודות ההתכתבויות משנת 2014 בין מר ולאדאס לבין התובע לפני שהשלימו את רכישת חברת ואריס. לשיטתם, הם גילו כי רימו אותם.
אך מתי נודע להם על התרמית? ככל שמועד הגילוי הנטען היה מוקדם יותר, הרי שקשה להלום שימשיכו בהתקשרות ללא בירור של הדברים. ונזכיר כי העסקה כולה עמדה על מאות אלפי אירו, שלצידה דמי תיווך בסך מיליון אירו. ואם נוסיף על כך עוד תרמית הידועה לנתבעים, סביר שהדבר היה מוביל לעצירתה.
לעומת זאת ככל שמועד הגילוי הנטען היה מאוחר יותר, הרי שניתן להבין יותר את גרסת הנתבעים, לפיה גילו על אודות התרמית רק בסמיכות להשלמת העסקה ולא רצו להחמיץ אותה.
35. ובכן, מהו המועד שבו נודע לנתבעים דבר קיומה של ההזדמנות העסקית הקודמת? כאן התגלתה סתירה בעמדתם.
בתצהירו בבר"ל טען מר שליסר (בפסקה 197) כי הדבר נודע למר שגיא, מנכ"ל זיקה החדש, בעת ביקורו בחברת ואריס ביום 19.11.15, למעלה מחודשיים לפני חתימת עסקת הרכישה. זאת ועוד, מועד גילוי זה נעשה לפני כריתת הסכם התיווך בנוסחו הסופי ביום 30.11.15. ועל רקע עולה השאלה המתבקשת הכיצד זה הסכימו הנתבעים להגיע לנוסח הסכם תיווך עם התובע, שעה שהם יודעים, לשיטתם, כי הוא הוליך אותם שולל, ולהוסיף ולהתחייב לשלם לו עמלת תיווך כה נדיבה למרות שדבר המרמה ידוע להם?
התמיהה היא רבה. ואכן, בתצהיר שהוגש בשלב הגשת הראיות בתיק זה טען מר שליסר (בפסקה 262), כי הביקור שבו נודע לנתבעים על כך היה ביום 19.1.16, בסמוך להשלמת העסקה עם חברת ואריס.
36. וכיצד זה מוסברת הסתירה?
הנתבעים טענו בפתח הישיבה שבה נדונה בקשת הרשות להתגונן, ביום 18.6.17 (לפני חברתי כב' השופטת גרוסמן) כי נפלה טעות סופר בתצהיר (עמ' 1, ש. 15 לפרוטוקול מיום 18.6.17). אלא שלאחר עיון לא אוכל לקבל את הטענה לטעות שכזו:
א) ראשית, יש לציין שבסיכומי הנתבעים אין התייחסות לכך שגרסתם המקורית הייתה שנודע להם עוד ביום 19.11.15 על הקשר המוקדם בין התובע לחברת ואריס. ממילא לא נמצאה התייחסות לשאלת טעות הסופר, וזאת למרות שהתובע הזכיר הנושא במפורש בסיכומיו (בפסקאות 141-140), והתנגד לכך שדובר בטעות. התנגדות זו הועלתה עוד במעמד הדיון בבקשת הרשות להתגונן, ובהזדמנות הראשונה שבה נטענה טענת טעות הסופר (עמ' 1, ש. 21 ואילך). מכאן שהשגות התובע בעניין זה נותרו ללא מענה.
ב) ועתה, נמקד המבט בטעות הסופר הנטענת: בפסקה 197 לתצהיר מר שליסר בבר"ל צוין כי "ביום 19.11.2015 ביקרנו שוב בואריס", כלומר טעות הסופר נפלה הן בספרות החודש, והן בספרות השנה.
בפסקה 242 לבר"ל עצמו שוב מופיעה אותה טעות סופר נטענת כמו בפסקה 197 לתצהיר התומך בה.
נמצא אפוא כי מדובר בטעות סופר שחזרו עליה בשני מקומות שונים, ומדובר בטעות הן בחודש הן בשנה. כבר בכך מתעוררת תמיהה המקשה על קבלת הטענה לטעות.
ג) גם בפסקה 146 לתצהיר מר שליסר בבר"ל צוין, כי "מעשה התרמית של ליאב החל להתגלות בשלהי חודש נובמבר 2015 לאחר שליאב יצא מתמונת המשא ומתן ואפשר לזיקה לנהל משא ומתן ישיר עם ואריס". אין המדובר אפוא רק בטעות הקלדה של ספרות, אלא בתוספת של תיאור הממקם את הגילוי בנקודת זמן של סוף נובמבר 2015 לאחר שהתובע יצא מהתמונה.
ד) מר יחיעם שגיא, מנכ"ל זיקה החדש, שהוזכר במפורש בתצהיר מר שליסר בבר"ל (בפסקה 197) כמי ששמע ממר ולאדאס על הקשר שלו עם זיקה בשנת 2014, הושמט מתצהיר העדות הראשית של מר שליסר (בפסקה 262). בעוד שבתצהיר הבר"ל צוין שדווקא יחיעם שגיא הוא זה ששמע על הביקור משנת 2014, הרי שבתצהיר הראשי הושמט אזכורו, וחלף זאת צוין בצורה עמומה – "הבנו מולאדס כי ביקר בישראל במהלך חודש ספטמבר 2014...[ההדגשה הוספה]".
עמימות זו מטרידה שכן מר שליסר מציין כי גילוי המרמה נעשה על ידי מר שגיא, אך מר שגיא לא הובא לעדות, למרות שיכול היה להאיר את התאריך המדויק שבו נודע לו על כך. הימנעות זו מקימה את החזקה הראייתית כי עדותו של מר שגיא הייתה פועלת לרעת הנתבעים (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658 (1991)).
ה) הנתבעים נמנעו מלהגיש תצהיר של מר ולאדאס, או להזמינו לעדות, על מנת שהלה יאשר שהמועד שבו הוא סיפר להם על הקשר שלו עם התובע היא רק בינואר 2016 ולא ביום 19.11.15. גם הימנעות זו מלהגיש ראיה חיונית נוספת מקימה את החזקה הראייתית כי תצהירו ועדותו של מר ולאדאס היו פועלים לרעת הנתבעים. הדברים אמורים ביתר שאת נוכח העובדה שהנתבעים בעצמם הודיעו במהלך דיון קדם המשפט שמיום 13.9.18 (12, ש. 27) שיביאו את מר ולאדאס לעדות, אך למרות זאת הם לא עשו כן.
ו) בתחילת הדיון בבר"ל טען ב"כ הנתבעים כי מר שליסר היה בניו יורק ביום ה-19.11.15 ולא בחברת ואריס שבליטא, אך בכל מקרה מי ששמע על הדברים ממר ולאדאס, לפי גרסת הנתבעים הראשונית, היה מר שגיא ולא מר שליסר. בנוסף, לא הוצגו אסמכתאות לכך שמר שליסר או שמר שגיא היו במקום אחר במועד הרלוונטי.
ז) מר שליסר טען בחקירתו בבר"ל (2, ש. 21-18) שרק אחרי העברת ה"מקל" של המשא ומתן מול ואריס מהתובע לנתבעים ביום 30.11.15 , היו פגישות עצמאיות של הנתבעים עם ואריס – וכי לא היה שום תהליך שהנתבעים יכלו להיחשף למידע ממר ולאדאס, אלא רק בפגישה עמו שמיום 19.1.16.
כלומר מר שליסר טען במפורש בחקירתו בבר"ל ש"לא היה הזדמנות לשמוע מולאדאס את אמירתו לפני כן" (2, ש. 22-18).
אולם הדבר סותר במפורש את תצהיר מר שליסר בבר"ל (בפסקה 170) ואת הבר"ל עצמו (בפסקה 215) וגם את התצהיר הראשי של מר שליסר (בפסקה 222), מהם עולה שהן מר שליסר והן מר שגיא נסעו לחברת ואריס, הן ביוני 2015 והן ביולי 2015.
גם בעדותו הודה מר שליסר כי הם ביקרו בחברת ואריס החל מחודש יוני 2015 (318, ש. 23-21). כמו כן מר שליסר טען בחקירתו בבר"ל כי הפגישה הראשונה שלהם בואריס הייתה ביום 22.11 (!), ולא ב-19.11, מאחר שביום 19.11 מר שליסר היה בחו"ל (2, ש. 20).
נמצא שכבר מתחילת המשא ומתן ולכל אורך הדרך הייתה הזדמנות שבה יכל מר ולאדאס לומר למר שגיא שהיה לו קשר עם זיקה כבר בשנת 2014. מכאן שבהחלט ניתן היה לקבל את הנתונים במהלך נובמבר 2015 כפי שהוצהר ולא בטעות.
ח) שני הצדדים לא הזכירו את מכתב בא כוח הנתבעים לבא כוח התובע מיום 2.5.16 (נספח 37 לבר"ל) שנשלח לפני הגשת התביעה שלפני, שבו הם טענו (בפסקה 53), כי נודע להם לראשונה ממר ולאדאס על הקשר שבין זיקה לחברת ואריס רק בחודש ינואר 2016. אלא שאין בכך כדי להניח את הדעת בכל הנוגע בתהיות שהועלו לעיל. מכל מקום הנתבעים לא ניתחו עניין זה בסיכומיהם.
37. על רקע זה יש לקבוע כי גרסתם של הנתבעים על אודות מועד גילוי התרמית אינה אמינה. זאת ועוד, היא מחזקת את טענת התובע, שכן קשה להלום שהנתבעים היו מתקשרים עמו בעסקת התיווך שעה שהם כבר יודעים על אודות תרמית כזו או אחרת שבועות ארוכים לפני השלמת העסקה, ואף לפני גיבוש סופי של מחויבותם לדמי התיווך.
מדיניות החברה
38. הצדדים חלוקים בשאלה האם בחודש אוקטובר 2014 אחזה זיקה במדיניות ולפיה היא מיקדה תשומת ליבה בפעילות בחוץ לארץ או שמא בפעילות בארץ. ככל שעל הפרק עמדה "מדיניות חוץ" הרי שקשה יהיה לקבל את טענת התובע כי מר שליסר ויתר בכזאת קלות על ההזדמנות העסקית של רכישת חברת ואריס; וככל שעל הפרק "מדיניות פנים", הרי שהדבר מחזק את גרסת התובע.
39. נראה לי שבעניין זה שני הצדדים הפריזו בתיאור הדברים והציגו גישה נוקשה – כל אחד בהתאם לטענתו – שעה שבפועל המציאות הייתה פחות נוקשה.
כך הנתבעים טענו לקיומה של מדיניות התרחבות והשקעת מאמצים רבים בהרחבת חוג הלקוחות בחו"ל (פסקה 6 לבר"ל); ושזיקה הייתה מעוניינת מאוד ברכישות חדשות של פעילות חברות מחו"ל כדוגמת חברת ואריס (שם, בפסקה 10). מר שליסר העיד בעניין זה שהמדיניות של החברה הייתה להתרחב בחו"ל (עמ' 204 ש.25).
אלא שבפועל, בחודש אוקטובר 2014, עלה רצון של החברה לרכז מאמצים דווקא בשוק המקומי שכן "שולי הרווח של זיקה בשוק המקומי גבוהים יותר ביחס לפעילות היצוא" (כעולה ממצגת שנשלחה על ידי מר שליסר למר בכרך ביום 2.10.14 (נספח 14 לתצהיר התובע)).
חיזוק לעמדת התובע ניתן למצוא בנוסח תנית אי התחרות שהיה כפוף לה מכוח סעיף 12.1 להסכם ההעסקה שלו. תניה זו הטילה מגבלות על התחרות בישראל לתקופה בת שנה לאחר סיום העסקתו. נתון זה מראה כי אכן חברת זיקה שמה את הדגש, בשלב הראשוני בשוק הישראלי, וחששה יותר מתחרות בשוק זה.
בנוסף, שעה שהחליפו מר בכרך ומר שליסר מסרונים (ביום 17.7.14), עליהם עמדתי לעיל (ראו בפסקה 30(ו)) ציין מר בכרך כי לדעתו ללא רכישת פעילות לא תוגשמנה השאיפות של פרנסי החברה החדשים, ועל כך השיב מר שליסר שהתובע יאתר חברה, ויכנס כשותף (נספח 8 לתצהיר התובע). מכאן אנו למדים על נכונות של זיקה לבחון רכישת חברות, אך לאו דווקא באופן בלעדי.
ועדיין אין בכך לשלול שזיקה הייתה נכונה לבחון גם ניצול הזדמנויות עסקיות בחו"ל. גם התובע הסכים לכך בחקירתו הנגדית (עמ' 37 ש.1; וראו גם בפסקה 282 לסיכומי הנתבעים).
40. הנה כי כן, התנהלותה הכללית של החברה באותה עת מלמדת כי לא הייתה לה מדיניות עסקית נוקשה לכל כיוון. יחד עם זאת, בהחלט מוקדה תשומת לב בזירה המקומית, ואין לשלול מצב בו נדחתה אפשרות לרכוש חברה זרה בשיחה בלתי פורמלית בעל פה, כשם שלא מומשו אפיקי השקעה אחרים באופן זה ביחס להזדמנויות עסקיות אחרות.
41. על רקע כל אלה אני קובע כממצא שמר בכרך סיפר למר שליסר, במהלך אוקטובר 2014, על אודות האפשרות לרכישת חברת ואריס על ידי חברת זיקה. בשלב זה דובר ברעיון גולמי בלבד, שנדחה על ידי מר שליסר.
קביעה זו נשענת על אמון בעדותו של מר בכרך, על דחיית גרסאות לא אמינות שהעלו הנתבעים, ועל השתלבות של עדותו של מר בכרך בראיות נוספות התומכות בגרסתו.
אכן, הראיות שלפני מעלות גם תמיהות שניתן לכוונן כלפי מר בכרך. כך, למשל, במהלך ההתכתבויות עם מר שליסר, עובר לרכישת חברת ואריס, הוא לא ציין כי כבר שוחח עמו על אודות החברה קודם לכן. ובנוסף, בשיחה שקיים (ביום 12.11.15) עם מר שליסר ציין "שאני ראיתי פעם ראשונה את העסקה הזאת אני חשבתי שזה טירוף" (עמ' 41 לתמלול השיחה נספח 15 לתצהיר התובע). מכאן עולה הקושי לכאורה ולפיו התובע אמר למר שליסר כי לא ראה את ההזדמנות קודם לכן. אלא שמהקשר הדברים עולה כי רק במבט נוסף הוא ראה שלחברת ואריס "יש לה המון המון דברים שחשבתי שיש לה ואין לה" (שם). נתון זה דווקא מתיישב עם כך שכדאיות העסקה נלמדה רק לאחר הליך הבחינה שערך התובע רק לאחר שפרש מעבודתו בזיקה, ושיתואר מיד בסמוך.
כך או כך, אין בתמיהות אלה כדי לסטות מהמסקנה הראייתית אליה הגעתי. לא תמיד התמונה הראייתית היא מושלמת, ונטולת תהיות. קביעת הממצא שעל הפרק משקפת את "האמת המשפטית". לאור מכלול הראיות שלפני, ולאור התרשמותי מהעדים, נחה דעתי שגם אם היה מוטל הנטל על התובע לבסס את גרסתו העובדתית, הרי שעמד בה באמת המידה הנדרשת במשפט האזרחי.
מהות ההזדמנות בשנת 2014 – רעיון גולמי בלבד; וההבדל בינה לבין המגעים לרכישת ואריס בשנת 2015 שנשענו על בדיקת נתונים כלכליים
42. בשלב זה חשוב יהיה לעמוד על מאפייניה של אותה הזדמנות עסקית לרכוש את חברת ואריס, שניצבה לפני זיקה באוקטובר 2014, ועל ההבדל בינה לבין זו שעמדה על הפרק בהמשך הדרך, שהובילה להתקשרות בשנת 2016.
43. בשנת 2014 ניצב על הפרק גישוש ראשוני. גב' גרינברג מהתאחדות התעשיינים העלתה בפני מר בכרך את רצונה של חברת ואריס בשיתוף פעולה בתחום של מכירות אלקטרודות, החלפת טכנולוגיות והאפשרות להיכנס לשוק הדרום אפריקאי (נספח 10 לתצהיר התובע); התובע השיב בשם זיקה (ביום 2.10.14) באופן כללי, והעלה מספר אפשרויות, ובהן רכישת החברה. כאמור, בתשובתו של מר ואריס הובע עניין כללי באפשרות הרכישה לצד ציון אפיקי שיתוף פעולה נוספים (ראו לעיל בפסקה 6).
ניתן אפוא להתרשם כי אפיק זה, בשלב האמור, היה נעדר כל תשתית נתונים קונקרטית. איש לא בחן אותו, ולא אסף לגביו חומר. מדובר היה אפוא ברעיון כללי ומופשט, חסר ממשות מסחרית. ממילא לא היו בנמצא נתונים שאפשרו לגבש את מחיר הרכישה, היקפה, ועוד פרטים בסיסיים נוספים החיוניים לבחינתה של עסקה.
44. מצב דברים זה השתנה בהמשך.
התובע החל להתעניין בחברת ואריס בחודש פברואר 2015 לקראת פרישתו מחברת זיקה. הוא העיד כי עשה כן נוכח פנייה שקיבל מלקוח. ועל רקע זה החלה תקשורת בין התובע לבין חברת ואריס. תקשורת זו נעשתה תחילה בשמה של חברת אוראנוס, שבבעלותו של אביו של התובע.
ביום 21.2.15 פנה התובע למר ולאדאס בדואר אלקטרוני, וציין כי הוא פורש מזיקה, ומתעתד להקים חברה משלו. עוד ציין כי הוא מחפש ספקים לצורך פעילותו הגלובלית וביקש לבחון אפשרויות שונות לשיתוף פעולה. בפניה זו לא דובר על רכישתה של חברת ואריס.
ביום 27.4.15, לאחר שפרש התובע מתפקידו כמנכ"ל זיקה, הוא פנה בדואר אלקטרוני בשם חברת אורנוס, בו ציין כי ביקר בחברה, ושחברת ואריס יכולה לעניין את חברת אורנוס לשם רכישה. על רקע זה נדרש ביצוע בדיקת נאותות, תוך התחייבות לסודיות (נספח 20 לתצהיר התובע).
לאחר מכן התקיימה תכתובת דואר אלקטרוני בין התובע לבין מר ולאדאס (בין התאריכים 5.5.15-8.5.15)(נספח 21). נחתמה התחייבות לסודיות, והועברו נתונים לגבי פעילות חברת ואריס.
ביום 22.5.15 שלח מר ולאדאס דואר אלקטרוני לתובע בו העריך את שווי החברה בסך 850,000 אירו (נספח 26 לתצהיר התובע).
בהמשך, ולאחר חתימת הסכם הסודיות מול זיקה העביר התובע נתונים רבים על אודות פעילותה של חברת ואריס (נספח 32 לתצהיר התובע). כל אלה מלמדים על פירות ההתעמקות בפעילותה של חברת ואריס.
45. הנה כי כן, רק בשנת 2015 נאספו באופן רציני נתונים ביחס לחברת ואריס, ועמדה על הפרק הזדמנות עסקית קונקרטית לרכישתה לאחר גיבושה של התשתית המסחרית.
דיני ממשל תאגידי: האם מוטלת חובה על נושא משרה בחברה פרטית לדאוג לקיומו של דיון סדור ומתועד בהזדמנות העסקית שנקרתה בדרכה, ולמסמך את ויתורה עליה;
46. לאחר שהכרעתי במישור העובדתי, עובר הזרקור אל המישור הנורמטיבי.
47. הנתבעים טוענים לקיומה של חובה המוטלת על התובע, כמנכ"ל החברה, לפעול באופן סדור ביחס להזדמנות העסקית שנקרתה בדרכה. כנושא משרה הוא חב לחברה חובת אמון, ולכן היה עליו לקיים דיון סדור ולדאוג לקיומה של החלטה כתובה של זיקה בסוף שנת 2014, שבה היא דוחה את ההזדמנות העסקית לרכוש את חברת ואריס. רק אז יכול היה התובע לנצל את ההזדמנות העסקית עבור עצמו בהמשך.
ומה הבסיס להטלת חובה זו? הנתבעים מצביעים על סעיפים 254-255 לחוק החברות, לפסיקה שעניינה ממשל תאגידי, ולדברי מלומדים מתחום דיני האמונאות ועשיית עושר ולא במשפט.
48. אכן, מן הראוי לעודד דיון סדור ומתועד בהתנהלותם של גופים עסקיים. ולעיתים היעדרו של תיעוד שכזה יוכל להשליך על טענות עובדתיות כאלה ואחרות, שכן להעדרה של התנהלות מסודרת יכולה להיות השלכה ראייתית, והמבקש להוכיח דבר מה יתקשה לעשות כן.
אלא שהטיעון של הנתבעים חורג מהמישור הראייתי. טיעונם הוא ערכי. לשיטתם הפרת חובת האמון בנסיבות העניין שוללת מהתובע את ההזדמנות העסקית שביקש לנצל, שעה שזו הייתה של החברה. ללא דאגה לוויתור מסודר של החברה על ההזדמנות, לא תהיה לנושא המשרה תקומה. התובע לא יוכל לקבל דמי תיווך, ללא קשר להסכם תיווך כזה או אחר, וזאת נוכח הפרת החובה המוטלת עליו.
49. אקדים אחרית לראשית ואציין כי גישת הנתבעים מרחיקת לכת לטעמי.
כאשר מדובר בחברה פרטית בעלת שדרת ניהול ושליטה מצומצמת יחסית, אין בנמצא חובה כללית לקיים דיון סדור וממוסמך בהזדמנויות העסקיות שעל הפרק וגם לא בוויתור עליהן. כאמור, יתרונותיו של דיון שכזה הם מרובים, אך היעדרו אינו מפר, ככזה, חובת אמון של נושא המשרה.
ויודגש: הכוונה היא לפעילות במישור הכללי. מצב הדברים יכול להיות שונה כאשר נושא המשרה מצוי בניגוד עניינים בזמן שההזדמנות העסקית נבחנת או שקיים חשש כי הוא פועל תוך הפרת חובת האמונים המוטלת עליו. אלא שמצב דברים זה אינו רלוונטי לנסיבות המקרה הנוכחי, כפי שיוסבר מיד.
50. נקודת המוצא של הדיון מצויה בחוק החברות, וכך מורים אותנו סעיפים 255-254 לחוק:
חובת אמונים
254. (א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –
(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;
(2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;
(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.
...
אישור פעולות
255. (א) חברה רשאית לאשר פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 254(א) ובלבד שנתקיימו כל התנאים האלה:
(1) נושא המשרה פועל בתום לב והפעולה או אישורה אינן פוגעות בטובת החברה;
(2) נושא המשרה גילה לחברה, זמן סביר לפני המועד לדיון באישור, את מהות ענינו האישי בפעולה, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.
(ב) אישור החברה לפעולות שאינן פעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות, ואישור החברה לפעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות חריגות; הוראות הפרק החמישי לגבי תוקפן של עסקאות, יחולו, בשינויים המחויבים, לגבי תוקפן של פעולות.
¬מה משמיעים סעיפים אלה לענייננו? כבר כאן אנו רואים כי עניינם במקרה שבו קם חשש להפרת חובת אמונים מצד נושא המשרה, ובכלל זה ניצול הזדמנות עסקית של החברה כדי להשיג טובת הנאה לעצמו. לעומת זאת, אין סעיפים אלה מטילים חובה כללית לדאוג לאישורים כתובים וממוסמכים כאלה ואחרים, בהן לא ממומשות עסקאות.
על רקע זה נשוב לבחון את ענייננו.
51. בחודש אוקטובר 2014 התובע לא ביקש לעשות עסקת בעל עניין, וגם לא ביקש לפעול בניגוד עניינים. הוא גם לא ביקש לנצל הזדמנות עסקית, שכן שימש כמנכ"ל זיקה באותה העת, ודיווח בעל פה למר שליסר, יו"ר הדירקטוריון, על הרעיון הכללי לרכוש את חברת ואריס. כזכור, מר שליסר דחה זאת בעל פה. התובע לא עשה דבר בעניין בעקבות זאת.
בנסיבות אלה לא מתקיים המקרה הטיפוסי שאליו מתייחסות ההוראות האמורות שבחוק החברות. כפי שראינו דובר בהזדמנות גולמית בלבד, שלא נאספו לגביה נתונים, והיא נדחתה.
52. בנוסף, אין בנמצא חובה כללית לתעד הזדמנויות עסקיות שכאלה בכתב. לפנינו חברה פרטית שלא נסחרת בבורסה, שאינה חברה מסועפת ומורכבת מבחינת שדרת הניהול שלה. בחברה שכזו, אין זה מתבקש ואין זה מעשי לכונן חובות תיעוד מכבידות בדרך של חקיקה שיפוטית, במקום בו הדין אינו מחייב לעשות כן. הדברים יכולים להיות מורכבים יותר מקום בו היה מתקיים ניגוד עניינים כזה או אחר נוכח רצונו של התובע לקדם את העסקה בזמן שהוא מכהן בחברה, אולם עניין זה אינו מתקיים במקרה הנוכחי.
גישה זו משתלבת היטב עם הוראות חוק החברות הפוטר חברות פרטיות מחובות שונות המוטלות על חברות ציבוריות. כך למשל, סעיף 114 לחוק פוטר חברה פרטית מהחובה למנות ועדת ביקורת. כמו כן, בחברה פרטית יש פטור מלמנות מנכ"ל (סעיף 119(א) לחוק), מלמנות יו"ר דירקטוריון (סעיף 94(א) לחוק), מחובת קיום ישיבת דירקטוריון לפחות פעם בשלושה חודשים (סעיף 97 לחוק) ופטור מהחובה לאפשר הצבעה בכתב בנסיבות המנויות בחוק (סעיף 87 לחוק) (ליתר פירוט בעניין השוני בין חברה פרטית לחברה ציבורית בעניין זה ראו הדיון אצל יהודית קורן עקרון האחריות המוגבלת והחברה הפרטית 79-76 (2017)).
53. חובה כללית אין אך ניתן להעלות על הדעת אפשרות לקיומה של חובה פרטנית לקיים הליך מתועד גם בחברות פרטיות.
כך למשל הנתבעים הפנו לפסק דינה של כב' השופטת רונן בת"א (כלכלי ת"א) 14663-12-14 תגר נ' יעקבי (פורסם במאגרים, 2017)( להלן: פרשת יעקובי). באותה פרשה דובר במנהל של חברה, שדחף אותה לביצוע עסקה שהיה לו בה אינטרס אישי. הוא ביקש להעביר את הייצור שלה לרומניה, באמצעות חברה אחרת שהיה בעל מניות בה. או אז עלתה השאלה האם הודיע כראוי על אודות ניגוד העניינים בו היה מצוי.
על רקע זה פסק בית המשפט כי "אכן אין זה מן הנמנע כי כאשר מדובר בחברה קטנה, המתנהלת כ'מעין שותפות', מתקבלות חלק מההחלטות ללא תיעוד ובהליך בלתי פורמלי (מה שעופר כינה 'החלטות מסדרון'). יחד עם זאת, כאשר מדובר בהחלטה של חברה לאשר ניגוד עניינים, אישור המונע הפרה של חובת אמון של נושא משרה בה – נראה כי מן הראוי שהחלטה כזו תהיה מפורשת ולא משתמעת. היותו של נושא משרה במצב של ניגוד עניינים היא ענין משמעותי מבחינת החברה וטובתה, ויש לוודא לכן שאישור של החברה לכך ניתן כדין, לאחר שכל העובדות הרלוונטיות נודעו לה. אישור כזה צריך להינתן בצורה מסודרת ומתועדת, ולא באופן עקיף ומשתמע ובלא אינדיקציה ראייתית אובייקטיבית לקיומו של האישור ולתוכנו של הגילוי המתחייב כדי שלאישור יהיה תוקף. לכן, אינני סבורה כי עופר הוכיח כי החברה אישרה את ביצוע העסקאות ברומניה בהיותו במצב של ניגוד עניינים" (שם, בפסקה 37).
גישה זו אינה רלוונטית לענייננו. אין חולק שבחודש אוקטובר 2014 התובע היה מנכ"ל זיקה, וההזדמנות העסקית שבפניית ואריס לזיקה באותה העת הייתה שייכת לחברת זיקה. אלא שבאותו המועד לא היה התובע מצוי בניגוד עניינים כזה או אחר. זיקה ויתרה על ההזדמנות העסקית האמורה, בדיוק כשם שוויתרה על אחרות נוכח חוסר רצונו של מר שליסר לממשן. התובע לאחר מכן לא קידם דבר, וההזדמנות נותרה בבוסריותה. לעומת זאת בעניין יעקובי כבר בעת שנדונה ההזדמנות העסקית היה נושא המשרה מצוי בניגוד עניינים.
54. הנתבעים הפנו לאסמכתאות נוספות מהן ביקשו להכיר בחובת תיעוד ומסמוך של דיון בעניין ההזדמנות העסקית של חברה, אלא שלא השתכנעתי שבכוחן לבסס את החובה המבוקשת על ידם:
א) הנתבעים הפנו לפסק דינו של בית משפט זה בתנ"ג (כלכלי ת"א) 20136-09-12 ביטון נ' פאנגאיה נדל"ן בע"מ (פורסם במאגרים, 2013).
באותו מקרה נטען שנושאי משרה בחברה מסרו לדירקטוריון מידע מטעה ביחס לעסקה שנתבקש אישורה, ובכך הפרו את חובת האמון שלהם כלפיה. לפי הנטען הם ניצלו הזדמנות עסקית בכך שגרמו לחברה, בשל ההטעיה, שלא לאשר עסקה מאחר שהיה להם עניין לבצעה בעצמם.
בענייננו לא נמסר מידע מטעה על ידי התובע, וממילא האפשרות לרכוש את חברת ואריס נדחתה, לאחר שמר שליסר לא היה מעוניין למצות את האפיק האמור.
עוד טענו הנתבעים ביחס לפסק דין זה כי נקבע בו הכלל שנושא המשרה חייב לדווח לחברה על ההזדמנות העסקית, גם אם הוא אישית סבור שזו לא תממש אותה. אך אין בכך כדי להשפיע על ענייננו לאור הקביעה העובדתית שהתובע גילה על אודות האפשרות לרכוש את חברת ואריס בשנת 2014.
ב) גם בעניין תנ"ג (כלכלי ת"א) 61475-07-14 דהן נ' דהן (פורסם במאגרים, 2019), לא נקבע שאישור החברה בעניין ניצול ההזדמנות העסקית חייב להיעשות בכתב.
ויודגש: אין אני נוקט עמדה בשאלה האם היה על התובע לפעול ולתעד את ליבון הדברים אם אכן היה חשש לניגוד עניינים או להפרה אחרת של חובת האמונים שלו. כל שנשלל הוא חובה כללית לבצע תיעוד בכתב של ליבון דברים עסקי זה בחברות פרטיות מהסוג של זיקה, שעה שבעקבות הדיון הוחלט שלא לממש את ההזדמנות העסקית. כאמור, הטלת חובה שכזו על חברות פרטיות מסוגה של זיקה תהיה מכבידה יתר על המידה.
דיני אמונאות: האם מנוע התובע לנצל הזדמנות עסקית שהייתה לחברה, לאחר שפרש ממנה
55. וכעת ניצבת לדיון שאלה אחרת. התובע כיהן כמנהל החברה. הוא שימש אפוא כנושא משרה בה וחב בחובת אמונים כלפיה. במסגרת זו הוא נחשף להזדמנות שעמדה לחברה לרכוש את חברת ואריס, הזדמנות שנדחתה על ידי יו"ר הדירקטוריון שלה.
האם העובדה שדובר בהזדמנות עסקית שהייתה של החברה מונעת ממנהל החברה, לאחר שפרש מתפקידו, לנצלה?
56. בעניין זה מפנים הנתבעים, בין השאר, לספרו של עמיר ליכט דיני אמונאות – חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי 333, 377 (2013); כמו גם לספרם של דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט, 653 (כרך ראשון; 2015).
הפניות אלה עוסקות במצבים שבהם האמונאי ניצל מידע על אודות הזדמנות עסקית או סוד מסחרי תוך שהפיק ממנו רווח אישי. מצב דברים זה יכול לכונן איסורים שבדין. בדיני החברות הדברים באים לידי ביטוי באיסור ניצול מידע על הזדמנות של החברה.
נגזרות של האיסור יכולות להיות בעלות משמעות גם בדיני עשיית עושר ולא במשפט, והמעוול עלול להיות מחויב להיפרד מפירות עוולתו. כך, פרידמן ושפירא בר-אור עוסקים באיסור המוטל על נאמן "המיועד למנוע ממנו שימוש באינפורמציה סודית או בהזדמנות מיוחדת השייכת לנאמנות, שהגיעה לידיו במסגרת עבודתו" (שם). הם מנתחים את עניין Industrial Development v. Cooley [1972] 2 All E.R. 162 כדי להראות שאיסור זה "חל גם לאחר שהנאמן סיים את עבודתו" (שם).
57. אלא שבמה דברים אמורים? כאשר נושא משרה בחברה נחשף למידע סודי או להזדמנות מיוחדת של החברה אגב עבודתו. או אז ניתן להתלבט בשאלת המגבלות המוטלות עליו לנצל ההיחשפות לצרכיו האישיים גם לאחר סיום תפקידו בחברה. המקרה שלפנינו הוא שונה. אין המדובר כלל במידע סודי או בהזדמנות מיוחדת, ויש להיזהר מפני עיצוב גורף מידי של מגבלות שמטילים דיני האמונאות.
כזכור, חברת ואריס לא הציעה שתירכש. היא פנתה לזיקה מתוך בירור אפשרות לשיתוף פעולה עסקי. התובע הוא שהעלה את אפשרות הרכישה מיוזמתו. בשנת 2014 מדובר היה ברעיון מופשט, ללא כל מאפיינים פרטניים; עסקינן במחשבה ראשונית בלבד, שעלתה לדיון ראשוני עם יו"ר הדירקטוריון ונזנחה. רחוקים אנו מאוד מסודיות מיוחדת או מהזדמנות מיוחדת. מדובר בהתנהלות שגרתית, ובאפשרויות שגרתיות, שהעולם העסקי מלא וגדוש בהן על בסיס יום יומי, ונושאי תפקידים שונים בחברות שונות נחשפים אליהן.
אין זה ראוי ליצור מניעות מכוח הדין הכללי, השוללת אפשרות לקדם רכישת חברות על ידי נושאי משרה בחברות, לאחר שפרשו מתפקידם, רק בגלל שנחשפו לאפשרויות גולמיות למכירת חברות או לרכישת חברות, או משום שהועלה רעיון כללי לרכישת חברה כזו או אחרת. יצירת מניעות שכזו מכוח דיני האמונאות תטיל מגבלה גורפת ומכבידה מדי על התפתחות השוק העסקי. כדי להטילה צריך "דבר מה נוסף" של ייחודיות או סודיות שלא מתקיים בנסיבות המקרה הנוכחי.
58. ובמקום בו הדין הכללי אינו מטיל מגבלה, יכולות חברות פרטיות להטיל מגבלות חוזיות על פעילותם של מי שנשאו בהן תפקיד ופרשו מהן (ובלבד שמגבלות אלה אינן גורפות יתר על המידה). אך כאן יש לחזור ולהזכיר שזיקה לא הגבילה את התובע מלפעול בחו"ל לאחר סיום תפקידו.
אכן, התובע יצר קשר עם חברת ואריס כבר בפברואר 2015 בעודו נושא משרה בזיקה, אלא שפניה זו לא נגעה ברכישת החברה. בחינת אפשרות הרכישה נעשתה רק באפריל 2015, לאחר שהתובע סיים את תפקידו.
מסקנת ביניים
59. הניתוח עד כה הוביל אותנו למסקנה כי דבר אין בדיני הממשל התאגידי או בדיני האמונאות המונע מהתובע להפיק טובת הנאה אישית כתוצאה מרכישת חברת ואריס, ואין בנמצא פסול אינהרנטי בהסכם התיווך שכרתו הצדדים. וכעת יש לבחון האם קיימת מניעה לזכאותו לדמי התיווך מכוח דיני התיווך עצמם.
זווית הראיה של דיני התיווך: הנתבעים לא ביססו את טענתם שיש לשלול מהתובע את דמי התיווך המוסכמים
60. התובע אוחז בהסכם תיווך העומד לימינו. הוא מעניק לו זכות לדמי תיווך של מיליון אירו. הנתבעים מנסים להדוף את מחויבותם החוזית. כפי שנראה להלן, דעתי היא שמשימתם לא צלחה בידם.
61. כך, הנתבעים טוענים כי התובע לא זכאי לדמי התיווך המוסכמים, שכן הוא לא היה הגורם היעיל בתיווך העסקה. דין הטענה להידחות. נקודת המוצא של הבחינה היא בהתקשרות החוזית שבין הצדדים. ובהתאם לערך חופש החוזים, הצדדים רשאים לסכם ביניהם כי פלוני יקבל דמי תיווך גם אם הוא לא היה הגורם היעיל בעסקה.
ניתן להפנות, למשל, לקביעת כב' הנשיא שמגר בע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' ביר, כמנהלת עיזבון המנוח ביר ז"ל, פ"ד מח(3) 116, 121 (1994) לפיה "חוזה התיווך עשוי לקבוע נסיבות או תנאים מסוימים אשר יקנו את הזכאות לדמי תיווך. תנאים או נסיבות אלו עשויים להיות עצם מציאת צד לעיסקה או מציאת צד בעל כשירויות ותכונות מסוימות או נסיבות כיוצא באלה."
עיון בהסכם שגיבשו הצדדים מראה כי התובע יהיה זכאי לדמי תיווך אם יציג לזיקה חברה מתאימה שניתן יהיה לרכוש אותה. לא פחות אך גם לא יותר. התובע מילא אחר חלקו. תרומתו באה לידי ביטוי בהצגת החברה המתאימה. אין המדובר בעניין זניח. הדבר מקים את זכאותו לדמי התיווך המוסכמים. בנוסף, וכפי שראינו, התובע הוא שעמד על נתוניה הכלכליים של חברת ואריס לאחר שחידש את הקשר עמה. נתונים אלה שהתובע השיג, לאחר שחתם על הסכם סודיות, הם ששמשו כבסיס לעסקת הרכש משנת 2016. אין זה נכון שקיים קשר ישיר בין ההזדמנות העסקית של שנת 2014 לזו של שנת 2016-2015. ההזדמנות של שנת 2014 לא הייתה אלא רעיון כללי. ההזדמנות העוקבת הייתה כבר פרטנית ומגובה בנתונים מסחריים. התובע הוא שאחראי לשינוי שחל.
62. למעשה, גם הנתבעים לא ממש חלקו על מסקנה זו, ועל זכאותו של התובע לדמי התיווך.
מר שליסר הודה מפורשות בעדותו כי הנתבעים התכוונו לשלם לתובע את דמי התיווך "לכל אורך הדרך" (עמ' 308, ש.10). כך, בין היתר, ציין במפורש מר שליסר בעדותו כי "הייתה לנו הבנה ברורה שהוא [התובע] הביא את העסקה" (237, ש.18 ואילך). הסיבה שהנתבעים העלו כמצדיקה את שלילת הזכאות לדמי התיווך הייתה הסתרת ההזדמנות העסקית. גם בסיכומיהם הודו הנתבעים כי הם תכננו לשלם לתובע את דמי התיווך עד לגילוי ההסתרה (ראו: פסקאות 412 ו-423 ו-444 לסיכומי הנתבעים). וגם במכתב בא כוח הנתבעים לבא כוח התובע מיום 2.5.16 (נספח 37 לבר"ל, בפסקה 54) ציין בא כוח הנתבעים כי עד למועד שבו גילו הנתבעים על התרמית הם סברו שהתובע זכאי לדמי תיווך.
על רקע זה, משנדחתה טענת ההסתרה ממילא אין מקום לשלול מהתובע את זכאותו לדמי התיווך.
63. נקודה נוספת העומדת על הפרק היא שאלת גובהם של דמי התיווך. אין טעם להתכחש לדברים – מטרידה העובדה שהתובע עותר לדמי תיווך בסך מיליון אירו כאשר עסקת הרכש עומדת על כחצי מיליון אירו.
ועדיין, אין בכך כדי לשלול את זכאותו של התובע לדמי התיווך. חברת זיקה היא חברה עסקית. היא פועלת על בסיס שיקולים של כדאיות כלכלית. אם היא הייתה מגיעה למסקנה שהעסקה לא כדאית לה, בין השאר, נוכח דמי התיווך הגבוהים, היא הייתה יכולה להימנע ממנה. אלא שחברת זיקה לא עשתה כן. היא התקדמה קדימה. מכאן שהעריכה שהעסקה משתלמת לה גם בהינתן דמי התיווך שעל הפרק.
כך, בחודש ספטמבר 2015 כאשר עסקת ואריס הוצגה לדירקטוריון זיקה, היא הוצגה כמשקפת עלות בת 1.5 מיליון אירו (נספח 38 לתצהיר התובע). בעמ' 24 למצגת שהוצגה צוין ש"רכישת החברה משרתת את אסטרטגיית הצמיחה של זיקה ונותנת מענה הולם לצורך שבהסרת חסמי הצמיחה המאפיינים אותה". עוד נכתב שם שחברת ואריס סובלת מניהול לא אופטימלי ומכאן שרכישת החברה מהווה הזדמנות בזכות עצמה, ועוד נמנים כל היתרונות הטמונים ברכישה. ובעמ' 29 צוין שזיקה מאמינה שהמיזוג צפוי לשפר באופן דרמטי את הצעת הערך של זיקה, ועוד בוטאה התחזית שהיקף המכירות של החברה צפוי לגדול משמעותית.
כל אלה מראים כי זיקה ראתה בעסקה ככדאית ואין סיבה לפטור אותה מתשלום דמי התיווך הכרוכים בה.
64. מר שליסר ציין כי אין זה הגיוני שהתובע סיפר לו על פנית ואריס בשנת 2014, והוא הסכים בכל זאת לשלם דמי תיווך כה גבוהים, אולם גם טיעון זה לא יוכל להושיע.
ראשית, יש לזכור כי בשנת 2014 דובר, כאמור, ברעיון גולמי בלבד. קיים הבדל ניכר בין הבשלות של העסקה במועד בו הבשילה. בנוסף, קיים היגיון עסקי בנכונות לשלם דמי תיווך, שכן התובע יכול היה לעניין גורמים מסחריים אחרים ברכישת חברת ואריס. רכישה זו התאימה לנתוניה של זיקה. בהחלט היה לה תמריץ לגייס את התובע, את כשרונו ואת מאמציו לטובתה, כדי להגדיל את הסיכוי להשלמת העסקה.
65. הנה כי כן, הנתבעים לא ביססו סיבה השוללת את דמי התיווך המוסכמים מהתובע.
האם זכאי התובע לקבל בנוסף גם את הפיצוי מוסכם?
66. אין חולק שהצדדים התקשרו בשתי התקשרויות. תחילה היה זה כתב ההתחייבות ולאחר מכן בא הסכם התיווך. השאלה היא האם התובע יכול לקבל גם את הפיצוי המוסכם בגין כתב ההתחייבות (בסך 2 מיליון אירו) וגם את דמי התיווך (בסך מיליון אירו).
תשובתי היא בשלילה.
67. כנקודת מוצא יש להבין את הרקע לגיבוש כתב ההתחייבות ובו הפיצוי המוסכם. התובע חשש שהנתבעים ינצלו את המידע שימסור בעניין חברת ואריס כדי לעקוף אותו ולהתקשר עמה ישירות. לכן לא גילה את שמה בתחילה וחשף אותה רק לאחר שנחתם כתב ההתחייבות.
ואכן, זהירותו של התובע השתלמה. בנסיבות המקרה ההתקשרות נעשתה, למעשה, דרך התובע, ורק לאחר שנכרת הסכם התיווך ביום 30.11.15, העביר התובע את "מקל" המשא ומתן אל הנתבעים, ואיפשר להם לנהל בעצמם את המגעים ישירות מול חברת ואריס. מכאן שהעילה להפעלת הפיצוי המוסכם ממילא לא קמה.
התובע הודה כי הוא העביר לנתבעים את "המקל" לצורך ניהול משא ומתן ישיר עם ואריס ביום 30.11.15 (ראו: נספח 31 לבר"ל, דוא"ל מיום 30.11.15 שבו מודיע התובע לחברת ואריס, עם העתק למר שליסר, כי מעתה המו"מ יהיה ישיר מול זיקה). התובע טוען כי נעקף ולא עודכן בפרטי המשא ומתן, אלא שלצורכי פעולת התיווך אין לכך רלוונטיות ממשית. מגיעים לו דמי תיווך שאינם מותנים בעלות הרכישה. שעה שנכרת ההסכם בין זיקה לבין חברת ואריס קמה זכאותו לדמי התיווך, ואין כאן "עקיפה" שלו. התובע נתן ברכתו לניהול המשא ומתן הישיר (ראו בפסקאות 152-148 לתצהיר התובע) וגם נתון זה שולל "עקיפה". התובע טוען כי תרם לגיבוש מתווה העסקה, ומכאן שקמה זכאותו לדמי התיווך. אכן, אך מכלול זה שומט את הקרקע תחת זכאותו לקבל פיצוי מוסכם בנוסף.
68. בנוסף, מקובלת עלי עמדת הנתבעים שהסכם דמי התיווך בא במקום כתב ההתחייבות בכל הנוגע לפיצוי המוסכם.
69. ראשית, יש להעיר כי הצדדים לא הגיעו להסכם ממצה וסגור בעניין דמי התיווך. בסופו של דבר לא נחתמה טיוטת הסכם התיווך שמיום 12.7.15. תחת זאת הצדדים הגיעו להסכם עקרונות ביום 30.11.15 (ראו את שרשרת דוא"ל בין מר וולודינגר לבין התובע מיום 30.11.15 בעניין תיקוני נוסח להסכם העקרונות, נספח 29 לבר"ל). בדואר האלקטרוני שבו מופיע הסכם העקרונות צוין כי ייחתם בהמשך הסכם תיווך מפורט, אך זה לא נחתם.
בנסיבות אלה אין לומר כי לפנינו חוזה עסקי סגור, מהסוג שאליו התייחס בית המשפט העליון בעניין ביבי כבישים (ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם במאגרים; 2020)). הצדדים הסכימו על הבסיס אך הותירו פרטים רבים להסדרת המשך, ולא הסדירו במפורש את שאלת היחס בין הסכם התיווך לבין כתב ההתחייבות.
70. כאן יש להוסיף שהתובע הוא שניסח את טיוטת הסכם ההבנות של דמי התיווך מיום 12.7.15. הוא זה ששלח אותה למר שליסר, לצורך חתימה. והנה בסעיף 6 לטיוטה צוין ש"הסכם זה משקף את מלוא ההסכמות בין הצדדים בקשר לנשוא הסכם זה והוא מחליף כל הסכם או הסדר קודם שבין הצדדים המתייחס לנשוא הסכם זה" (נספח 23 לבר"ל).
התובע שלח את הטיוטה הזו פעם נוספת למר שליסר ביום 30.8.15 (נספח 22 לתצהיר מר שליסר). על רקע זה ניתן להבין שהתובע ניגש לעסקת דמי התיווך מתוך הבנה שזו תמצה את המחויבויות שבין הצדדים.
71. ועל כך יש להוסיף שהותרת ההתחייבות בעניין כתב ההתחייבות, ובה הפיצוי המוסכם, לצד דמי התיווך אינה משקפת היגיון כלכלי כלשהו. על הפרק עמדה העסקה לרכישת חברת ואריס, שכל שוויה פחות ממיליון אירו. בנסיבות אלה דמי התיווך, העומדים לבדם על מיליון אירו, הם גבוהים מאוד, יחסית לעסקה בה מדובר. קשה להלום הסכמה לשלם בנוסף פיצוי מוסכם בסך 2 מיליון אירו שעה שזהו שווי החברה שעל הפרק. על רקע זה ניתן לקבוע שכוונת הצדדים הייתה שזכאותו של התובע לדמי התיווך הגבוהים, תמצה את התשלומים המגיעים לו, במיוחד נוכח נטרול החשש כי יבוצע מעקף שלו על ידי הנתבעים.
72. אומנם במכתב בא כוח הנתבעים מיום 2.5.16 אל ב"כ התובע (נספח 37 לתצהיר מר שליסר, פיסקה 56) הודיע בא כוח הנתבעים כי הם מבטלים את שני החוזים, כלומר גם את כתב ההתחייבות וגם את הסכם התיווך. אלא שאין ללמוד מכך הודאה מטעמם ששתי ההתחייבויות תקפות ועומדות זו לצד זו. בפסקה 61 למכתב זה צוין ש"אין באמור במכתבנו זה כדי למצות טענות מרשותינו ואין בו כדי לגרוע מכל טענה או זכות או סעד הנתונים להן על פי דין". כלומר אין לראות במכתב זה משום ויתור על הטענה כי הסכם התיווך ביטל את ההסכם לפיצוי המוסכם. ועוד ניתן לטעון כי המכתב נקט בגישה מרחיבה כדי להבהיר בצורה הברורה ביותר שכל התקשרות קודמת בין הצדדים בטלה ומבוטלת, ולכן הוזכר גם כתב ההתחייבות.
73. על רקע זה אני דוחה את רכיב הפיצוי המוסכם בתביעת התובע.
יש לדחות התביעה כלפי מר שליסר, ואין להטיל עליו אחריות אישית לתשלום דמי התיווך
74. התובע ביקש להטיל אחריות אישית גם על מר שליסר, אך לא עלה בידיו לבסס את טענתו.
ראשית, יש לזכור כי על הפרק טענה לחבות אישית רק לעניין אכיפת הסכם התיווך, שהרי נשללה זכאותו של התובע לפיצוי המוסכם. אלא שלא בוססה התחייבות אישית של מר שליסר במסגרת הסכם התיווך האמור. לא הוכח שמר שליסר ערב אישית כלפי התובע להתחייבויות זיקה בהתאם להסכם.
מנוסח הסכם ההבנות (מיום 12.7.15) שלא נחתם (נספח 23 לבר"ל) ומהסכם העקרונות שנכרת בין הצדדים ביום 30.11.15 (נספח 29 לבר"ל) עולה שמר שליסר איננו צד להסכם התיווך, וגם לא ערב אישית להתחייבות כזו או אחרת שנטלה על עצמה זיקה במסגרת ההסכם. בנוסח המקורי בשפה האנגלית, עליו ביקש התובע להחתים את מר שליסר, היה נספח ובו התחייבות אישית של מר שליסר כאמור, אך מר שליסר סירב לחתום עליו (נספח 19 לבר"ל).
75. על רקע זה עולה השאלה האם יש להטיל חבות על מר שליסר מכוח היותו אורגן של חברת זיקה? התשובה היא בשלילה.
התובע טען בסיכומיו (בפסקה 145) כי מר שליסר גרם לנתבעות 3-1 להפר או לא לקיים את ההסכמים מושא התביעה.
ככל שכוונתו היא לאחריות אפשרית בגין גרם הפרת חוזה, הרי שיש לדחות את הטענה. אין מקום לחייב אורגן של חברה בעוולת גרם הפרת חוזה, כאשר מפרת החוזה היא אותה חברה.
כך בע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 793 (1997) נדונה השאלה הנוכחית ונענתה בשלילה: "האם ניתן לייחס למנהלים עוולה של גרם הפרת חוזה, על בסיס הטענה כי גרמו לחברה להפר את ההסכם עם המערערים? התשובה לשאלה זו גם היא שלילית. בספרה גרם הפרת חוזה (ירושלים, תשמ"ו), עומדת נ' כהן על כך שהעוולה של גרם הפרת חוזה מניחה ניתוק משפטי בין המשדל לבין המשודל (בעמוד 111). כאשר מנהל פעל במסגרת סמכותו, וגרם לחברה להפר חוזה, לא מתקיים ניתוק כזה...".
על רקע זה לא תצמח ישועה לתובע מצעידה באפיק עוולת גרם הפרת חוזה.
התובע הוסיף וטען בסיכומיו כי למר שליסר קמה חבות אישית בכל סכום התביעה, ביחד ולחוד עם הנתבעות 1-3, "בשים לב להיותו בעל מניות ודירקטור בנתבעות 2-1, ושותף של בעלי המניות בנתבעת 3" (פיסקה 145 לסיכומי התובע).
ככל שהתובע מתכוון לעילה של הרמת מסך, למרות שלא טען לה מפורשות בסיכומיו, הרי שיש לדחות את הטענה. התובע לא הוכיח קיומה של עילה להרמת מסך, במיוחד נוכח הנטל המשמעותי לבסס זאת (ראו ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398 (2010; בפסקה 80).
76. נמצא כי לפנינו מקרה טיפוסי בו אורגן של החברה הוביל לכך שזו לא קיימה את התחייבותה החוזית. במקרה שכזה, האחריות היא של החברה. לא ניתן לחייב את האורגן שלה בכל מקרה שבו החברה מפרה את התחייבותה. מכל מקום, התובע לא ביסס את טענתו שיש להטיל אחריות אישית על מר שליסר.
יש לדחות את התביעה נגד חברת פמילי
77. הצדדים היו חלוקים בשאלת משמעות החתימה של חברת פמילי על כתב ההתחייבות. התובע טען כי חתימה זו מבססת את אחריותה הישירה. ואילו הנתבע טען שחברת פמילי חתמה על כתב ההתחייבות לא בשם עצמה אלא בשם זיקה, ולכן חתימתה זו לא מכוננת אחריות שלה למחויבויותיה של זיקה.
בבקעת מריבה זו איני נדרש להכריע. שעה שהכרעתי שהסכם ההתחייבות לא מכונן עילה לפיצוי מוסכם, הרי שממילא גם חברת פמילי לא תהיה אחראית לו. לכן מתייתר הצורך לדון בטענות הקשורות בעניין אופן חתימתה עליו.
78. שעה שלא בוססה עילה לחייב את חברת פמילי מכוח הסכם התיווך, הרי שהיא לא חבה בתשלום מכוח חוזה זה.
טענות נוספות
79. כאמור, טענותיהם של הצדדים הן רבות. חלקן הוצגו לעיל, ובשאר לא מצאתי לסטות מהמסקנות אליהן הגעתי. לקראת סיום אתייחס לכמה סוגיות נוספות שהם העלו.
80. הנתבעים העלו טענות נגד התובע לפיהן הוא הפר את חובת האמונים כלפי זיקה שעה שפנה לחברת ואריס בחודש פברואר 2015 לצורכי שיתופי פעולה מסחריים, שאינם רכישה של חברת ואריס. עוד נטען כי הפר חובותיו שעה שלא גילה בפנייתו למר שליסר באוקטובר 2014 על אודות האפשרות לשיתופי פעולה מסחריים (להבדיל מעניין האפשרות לרכוש את החברה).
עניין זה אינו נדרש להכרעה בנסיבות המקרה. על הפרק עמדה סוגית רכישת חברת ואריס. בעניין זה לא בוססה הפרה המצדיקה את שלילת דמי התיווך. גם במגעים בחודש פברואר 2015 לא עמדה על הפרק שאלת רכישת החברה. הנתבעים לא הגישו תביעה שכנגד, וטענות הצדדים בעניין זה שמורות להם.
81. לאור התוצאה אליה הגעתי כי התובע מסר על פניית חברת ואריס בשנת 2014 ביחס לאפשרות רכישתה, מתייתר הצורך להכריע בטענות הצדדים שקשורות לבטלות מעיקרא של ההסכמים, ובעניין מתן הודעת ביטול תוך זמן סביר.
82. הנתבעים טענו בסיכומיהם כי התובע מחק מיילים מתיבת הדואר האלקטרוני שלו, אך הם לא הרימו את נטל הראיה המוטל עליהם בעניין זה, לא באמצעות חוות דעת מומחה ולא בראיות אחרות. כך למשל, למרות שמר שליסר טען בחקירתו בבר"ל כי מנהלת מערכות המידע בזיקה נכנסה לתיבת הדוא"ל של התובע לאחר שהם גילו את התרמית, הנתבעים נמנעו מלהגיש תצהיר של מנהלת מערכות המידע, או להביאה לעדות, על מנת שהיא תעיד על מחיקת המיילים הנטענת (ראו בפרוטוקול הבר"ל, 4, ש. 27 ואילך).
83. הנתבעים זנחו בסיכומיהם את טענת הקיזוז שהעלו בבר"ל כהגנה מפני התביעה, שבמסגרתה טענו כי התובע גזל ופרץ את הסודיות של הקניין הרוחני של זיקה (ראו: פסקאות 302 והלאה לבר"ל). לפיכך אין להידרש לטענות אלו (ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ''ד מט(2) 102, פיסקה 4 (1995)).
התוצאה
84. לאור האמור לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה, במובן זה שאני מחייב את הנתבעות 2-1, ביחד ולחוד, בתשלום דמי התיווך לתובע, בסכום של מיליון אירו, בתוספת מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית מט"ח מיום 31.1.16 ועד ליום 19.5.16 (יצוין שהנתבעים לא חלקו על חישוב זה שצוין בפסקה 7 לכתב התביעה). לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד התשלום בפועל.
התביעה נגד הנתבעים 4-3 נדחית.
הצדדים יגישו, במידת הצורך, פסיקתה מוסכמת לחתימתי.
85. יש להצר על כך שעניין של תשלום דמי תיווך התעכב, והפך לתובענה רבת היקף מבחינת היקף הטיעון. שעה שלא נמצא צידוק שלא לשלמם מן הראוי לחייב את הנתבעים 2-1 בהוצאות ראויות. אמנם, חלק נכבד מהתביעה (עניין הפיצוי המוסכם) נדחה, אך עניין זה לא הצריך משאבים דיוניים רבים, ועיקר המלאכה הוקדש לדמי התיווך. לפיכך, הנתבעות 2-1 יישאו בהוצאות שכ"ט ב"כ התובע בסך 190,000 ₪ בתוספת מע"מ, בהוצאות התובע בסך 25,000 ₪ וכן בתשלום חלק האגרה היחסי שעניינו דמי התיווך. הייתי פוסק הוצאות גבוהות יותר אלמלא נדחה רכיב הפיצוי המוסכם ואלמלא נדחו התביעות נגד הנתבעים 4-3.
86. המזכירות מתבקשת להמציא עותק פסק הדין לצדדים ולסגור את התיק.
87. זכות ערעור כדין.
ניתן היום, א' סיוון תשפ"ב, 31 מאי 2022, בהעדר הצדדים.