המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 32154-09-17 חדד יועצים פיננסים בע"מ נ' אורות פיננסים בע"מ, אברהם ישעיהו דויטש, קרן אקספו בע"מ, אקספו ניהול בע"מ וקרן אקספו פלטינום בע"מ
לפני כבוד השופט מגן אלטוביה
התובעת:
חדד יועצים פיננסים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד רפאל קויתי
נגד
הנתבעים:
נתבעות 1, 3 – 5
תובעות שכנגד
1.אורות פיננסים בע"מ
2.אברהם ישעיהו דויטש
3.קרן אקספו בע"מ
4.אקספו ניהול בע"מ
5.קרן אקספו פלטינום בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד גיורא בן טל וליאת ברוך
פסק דין
לפני תביעה להסרת קיפוח ותביעה שכנגד לסעד הצהרתי לפיו הסכם שנכרת בין התובעת באמצעות מר ישראל חדד (להלן: "חדד") לבין נתבעות 3 - 4 (להלן: "החברות" או "קבוצת אקספו") ביום 20.5.2014 (להלן: "הסכם המניות"), מבוטל נוכח הפרתו על ידי התובעת.
רקע
קבוצת אקספו עוסקת במימון נדל"ן. נתבע 2 (להלן: "דויטש") בעל השליטה בקבוצת אקספו באמצעות נתבעת 1, הוא יו"ר דירקטוריון החברות ומנהלן.
לפי הסכם המניות, רכשה התובעת 5% מהון המניות המונפק של החברות, תמורת 250,000 ₪.
בסמוך לשנת 2017 נשלחו לבעלי המניות בקבוצת אקספו מכתבי דרישה לגיוס הון נוסף בקרן אקספו בע"מ - 4 מיליון ₪, בקרן אקספו פלטינום בע"מ – 1 מיליון ₪, ובאקספו ניהול בע"מ – 2 מיליון ₪ (להלן: "מכתבי הדרישה"). כך פורט במכתבי הדרישה:
"מטרות גיוס ההון
סיבת הגיוס: "קרן אקספו בע"מ ("החברה") זקוקה לגיוס דחוף של הון נוסף בסך 4 מיליון ₪ בשל הוראות חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננססים מוסדרים) התשע"ו – 2016 ("החוק") שייכנס לתוקף ביום 1 יוני, 2017.
היקף הגיוס 4 מיליון ₪ - לגיוס מיידי כהון עצמי מזערי נדרש לפי סעיף 2 (ב) לתוספת לחוק ("ההון המרותק"). על מנת לעמוד בתנאי הסף לקבלת רישיון מורחב (כהגדרתו בחוק). סכום זה לא ניתן לשימוש כהון חוזר ומטרתו להבטיח את התחייבויות החברה על פי הוראות החוק.
אופן העמדת סכום הגיוס כאמור יהיה כהלוואת בעלים שתוחזר מתוך "עודף" כהגדרתו בחוק ו/או השקעה בהון המניות, כפי שיוסכם עם המשקיעים.
תאריך אחרון לגיוס: 30.4.2017. בשל דרישת משרד האוצר כי החברה תעמוד בתנאי החוק כבר חודש לפני תאריך כניסתו לתוקף, דהיינו עד ליום 1.5.2017, המשמעות הנובעת מכך היא שהחברה זקוקה לסכום ההון המרותק עד ליום 30.4.2017".
במכתבי הדרישה, הודיעו החברות על הנפקת מניות בכורה המירות A תמורת ההשקעה בחברה, כאשר המניות האמורות מעניקות לבעליהן את כל הזכויות המוקנות למנייה רגילה ובנוסף, זכות הצבעה עם כוח של 10 קולות, זכות למחזיק ברוב מניות הבכורה A למינוי כל הדירקטורים, למעט דירקטור מטעם אורות פיננסים, קדימות בהחזר הלוואות בעלים, קדימות בחלוקת דיבידנד, עדיפות בפירוק, התאמת מחיר מניה ויחס המרה בהנפקת מניות חדשות בערך מופחת, איסור התאמת מחיר ההמרה במקרה של הנפקת מניות נוספות אלא בהתאם לתנאים שנקבעו.
עוד נקבע במכתבי הדרישה (סעיף 5):
"פניה לבעלי מניות החברה. לשם גיוס ההון הנדרש עד ליום 30.4.2017 ("המועד הקובע"), החברה תפנה לבעלי מניותיה הקיימים בבקשה להשקעת חלקם (פרו-ראטה לאחזקותיהם בחברה) ("המימון הנוסף") בהתאם לסעיף 21 לתקנון החברה. כל אחד מבעלי המניות יעביר לחברה עד ליום 27.4.2017, הודעה לפי הנוסח שיישלח ע"י החברה, אם בכוונתו להעביר את המימון הנוסף. אי מסירת ההודעה לחברה תחשב כסירוב להעברת המימון הנוסף".
תוכן דומה, בהתאמה לסכומי הגיוס נכלל בהודעות הדרישה המתייחסות לגיוס ההון בקרן אקספו ניהול בע"מ ובקרן אקספו פלטינום בע"מ.
באסיפה כללית מיום 6.4.2017 אושרו הדוחות הכספיים לשנת 2015 בהסתייגות המבקשת ומר משה כהן (להלן: "כהן"), הוארכה כהונת רואי החשבון בהסתייגות המבקשת וכהן, ולאחר דיון בעניין גיוס ההון לצורך קיום הוראות חוק הפיקוח, ולאחר שהצעה של חדד לצרף משקיעים חיצוניים נענתה בחיוב, הוחלט לנסח מסמך המבהיר את דרישות העמדת ההון של החברות על פי הרגולציה.
באסיפה כללית מיום 27.4.2017, טען חדד, נגד קיום האסיפה והדיון בגיוס ההון ולאחר שהשתתף בחלק מהדיון עזב את האסיפה. באסיפה האמורה הוחלט לאשר את גיוס ההון המוצע ולקיים אסיפה כללית נוספת לאישור תקנון החברה.
באסיפה מיום 9.5.2017 ממנה נעדרו המבקשת, כהן וגברת חנן אפרת, הוחלט לקבל את נוסח התקנון המתוקן.
ביום 29.5.2017 נמסרה לבעלי המניות הודעה על דחיית גיוס ההון עבור אקספו ניהול, כך שסך גיוס ההון הנדרש לקרן אקספו ולקרן אקספו פלטינום עמד על סך של 5 מיליון ₪. עם השלמת הליך גיוס ההון הונפקו מניות בכורה לכל בעלי המניות שהשתתפו בגיוס ההון.
מר חדד מלין על שההחלטה על גיוס ההון לחברות, מהווה קיפוח שלו כבעל מניות (באמצעות התובעת) ומכאן תביעתו להסרת הקיפוח, ובכלל זה הסעד שלהלן:
א. לבטל את הליך דילול המניות בקבוצת אקספו תוך הענקת מניות בכורה לנתבעת 1 ושינוי תקנון החברות.
ב. למנות חוקר מטעם בית המשפט לבדיקת מצב קופת החברות וטענת הנתבעות לפיה הקופה הייתה ריקה ולכן נדרש גיוס ההון ו/או הדילול.
ג. לחילופין, לבטל את שיעור הדילול בהיותו קיצוני וחסר כל בסיס כלכלי – "דילול לרמה של 0% בעלות במניות הלכה למעשה".
ד. ככל שהתברר שלא היה כסף בקופת החברות, לאפשר לתובעת להעמיד הלוואת בעלים ולקבל מניות בכורה כאמור בתקנון המתוקן.
ה. להגביל את זכויות נתבעת 1 ודויטש למשיכה של עד 50,000 מקבוצת אקספו, וזאת לרבות בהתאם להתחייבות מצד דויטש.
ו. למנוע מהנתבעים למכור את קבוצת אקספו לצד שלישי עד לתיקון מעשי הקיפוח.
ז. למנות לחברה חוקר ומפקח מטעם בית המשפט, "לרבות במטרה לחשוף קשרים פסולים לכאורה שהתקיימו בין הנתבעים לבין מר אמיר ברמלי וחברת "רובריקון", וכן לחקור את "ריקון" כספי חברות קבוצת אקספו ע"י נתבעים 1 – 2".
ח. לחילופין, לחייב את הנתבעים לרכוש מניות בעלי המיעוט כפי שיקבע שווים ע"י בית המשפט, בנטרול השפעת מעשי הקיפוח, לרבות באמצעות מינוי מומחה מטעם בית המשפט.
ט. להורות לנתבעים לספק לתובעת חשבונות ומידע על מנת שניתן יהיה לכמת את הנזק שנגרם כתוצאה ממעשי הקיפוח.
בתביעה שכנגד טוענות נתבעות 1, 3 – 5 כי התובעת הפרה את הוראות סעיף 3.5 להסכם המניות, לפיהן התחייבה "להצביע בכל מניותיה בהתאם להצבעת אורות פיננסים ככל שאין בכך כדי לפגוע בזכויותיה, עוד נטען, כי הנתבעת הפרה את הוראות הסודיות הקבועות בסעיף 7 להסכם המניות כאשר שיתפה גורמים חיצוניים במידע סודי של החברות וגרמה לעובדי קבוצת אקספו להפר את התחייבותם לסודיות ושמירת המידע של קבוצת אקספו. עוד נטען, כי הנתבעת וחדד הפרו את חובות האמון החלה עליהם כנושא משרה בקבוצת אקספו לרבות הפרה של הוראות סעיפים 192 (א), 192 (ב), 193, 252, 253 ו – 254 לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות"). נוכח ההפרות הנטענות, נתבע לבטל את הסכם המניות מכוח הוראות סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות"), ולהורות לנתבעת להשיב את מניות קבוצת אקספו שקיבלה מכוח הסכם המניות, תוך שלילת זכותה להשבת התמורה הכספית ששילמה לפי הסכם המניות.
טענות התובעת:
א. בשנת 2016 פרץ סכסוך בין חדד לבין דויטש ובחודש יוני 2016 פוטר חדד מעבודתו בקבוצת אקספו.
ב. בהתחשב בהיקף העסקאות של קבוצת אקספו הצטבר בקופתן רווח של מיליוני שקלים ומשכך לא היה צורך בגיוס ההון ודילול בעלי המניות.
ג. אף אם היה צורך בגיוס ההון, עמדו לנתבעות חלופות אחרות לגיוס הון לרבות צירוף משקיעים או נטילת הלוואה מהבנק.
ד. קבוצת אקספו ודויטש דרשו לגייס הון עבור אקספו ניהול אף שלא חלו עליה הוראות חוק הפיקוח והיא לא הייתה זקוקה לגיוס הון.
ה. על פי הסכם המייסדים של החברה, לצורך ביצוע הליך הדילול נדרשת הסכמה פה אחד של כל בעלי המניות. לפיכך, ונוכח התנגדות התובעת לגיוס ההון ההחלטה על גיוס ההון התקבלה שלא כדין.
ו. במסגרת הדילול קיבלה אורות פיננסים 100,000 מניות בכורה אשר לפי יחס ההמרה בתקנון החברות המתוקן יומרו ל-1,000,000 מניות רגילות. זאת, בזמן שלתובעת 500 מניות רגילות בלבד. לכך יש להוסיף, כי על פי הוראות התקנון שתוקנו עקב גיוס ההון, למניות הבכורה שהוקצו למשתתפים בגיוס ההון הוקנתה זכות קדימות בחלוקת דיבידנד וכוח הצבעה שווה ל – 10 מניות רגילות. בכך, דוללה התובעת ושווי אחזקותיה בקבוצת אקספו לאחר השלמת גיוס ההון, הפך לאפסי.
ז. דויטש הציג בפני התובעת מצג לפיו תהיה חלוקת דיבידנד בתוך זמן קצר. אולם הבטחה זו לא קוימה.
ח. קבוצת אקספו ו/או דויטש לא סיפקו לבעלי המניות את המידע שהיה דרוש לצורך דיון בהליך גיוס ההון, זמן סביר לפני האסיפה הכללית שנועדה לכך. סעיף 185(א) לחוק החברות, קובע כי בעל מניה זכאי לקבל לעיונו כל מסמך הנמצא ברשות החברה הדרוש לצורך קבלת החלטה בנושא שעל סדר יומה של האסיפה הכללית. התובעת הייתה זקוקה לדוחות החברות ומסמכים שונים על מנת לקבל החלטה האם לקחת חלק בגיוס ההון המוצע לבעלי המניות. לטענת הנתבעת, בזמן אמת, ביקשה לקבל דוחות כספיים של קבוצת אקספו, אולם הנתבעים סירבו לבקשותיה בטענה שהדוח הכספי לשנת 2016 עדיין לא מוכן ומאחר והתובעת וכהן מתחרים בקבוצת אקספו ניתן לעיין במסמכים באסיפה הכללית. אלא שטענת קבוצת אקספו לפיה התובעת וכהן מתחרים בקבוצת אקספו אינה נכונה.
ט. מוסיפה התובעת ומציינת כי אם הייתה מקבלת דוחות כספים המוכיחים שקופת החברות באמת ריקה אין ברירה אלא להזרים לחברה הלוואות בעלים לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח, הייתה עושה זאת.
י. לטענת התובעת, הוסכם בין הצדדים שדויטש ואורות פיננסים יקבלו דמי ניהול בסך 50,000 ₪ בחודש, אולם אורות פיננסים ודויטש משכו סכומים חריגים מהחברות בניגוד למוסכם בין הצדדים, בכסות של משכורות, דמי ניהול שנתיים, בונוס או מענק בסך 500,000 ₪ סמוך להחלטה על גיוס ההון, 1,000,000 ₪ ועוד 25,000 ₪ שאמורה הייתה קבוצת אקספו לקבל והועברו לעורכי דין שלא ייצגו את קבוצת אקספו ועוד 300,000 ₪ שקיבלה קבוצת אקספו ממר דוד ברוך. יתרה מכך, אורות פיננסים ודויטש מעמידים לחברות הלוואות בעלים שאין בהן כל צורך, במטרה לגבות ריבית גבוהה מריבית השוק.
יא. הפרוטוקולים של ישיבות האסיפה הכללית נערכו על ידי בא כוחן של הנתבעות. כמו כן, דוחותיהן של החברות לשנת 2014 לא אושרו מעולם, ודיווחי הנתבעים, כאילו אושרו באסיפה הכללית של החברה, כוזבים.
יב. המעשים והמחדלים של הנתבעים כמפורט לעיל, מהווים קיפוח של התובעת, ועל כן, יש להיעתר לסעד הנתבע, מכוח הוראות סעיף 191 לחוק החברות.
יג. במעשיהם ומחדליהם, הנתבעים הפרו את חובת תום הלב וחובת ההגינות שחבים בהם לתובעת בניגוד להוראות סעיפים 192 ו-193 לחוק החברות.
יד. במעשיהם ומחדליהם, ובפרט, בכל הנוגע לעסקת שרונה, הנתבעים הפרו את סעיף 278 לחוק החברות, הקובע כי מי שיש לו ענין אישי באישור עסקה, ימנע מלהשתתף בהצבעה אודותיה.
טו. במעשיהם ומחדליהם, הנתבעים הפרו את ההסכמים השונים שבין הצדדים הפרה יסודית, כמובנה בסעיף 6 לחוק החוזים תרופות.
טענות הנתבעים:
א. כל המידע והפרטים הנוגעים למצב קופת קבוצת אקספו והצורך בגיוס הון דחוף כדי לעמוד בהוראות חוק הפיקוח, והרישיון המורחב שנדרש לקבוצת אקספו, היו ידועים לתובעת בזמן אמת, והייתה לה זכות להשתתף בגיוס ההון ולקבל מניות בכורה כפי חלקה היחסי, תוך שמירת כוחה וזכויותיה בחברה, אולם התובעת, השרויה בסכסוך עם דויטש וקבוצת אקספו, בחרה שלא להסתכן ולממש את זכותה או חובתה לגיוס הון, ועל כן, אין לה להלין אלא על עצמה.
ב. התובענה הוגשה בחוסר תום לב ומטעמים פסולים, ובין היתר, כאמצעי לחץ על הנתבעים כדי שירכשו את מניות התובעת.
ג. במסגרת הליך הגיוס וקבלת ההחלטות הרלבנטיות הוצגו בפני התובעות הדוחות הכספיים של קבוצת אקספו ושאלותיו של חדד בעניין הכנסות והוצאות החברה נענו במסגרת הדיון באסיפה הכללית, אלא שהתובעת מצאה לנכון לסמוך על נתונים שהופיעו בעיתון, שאינם נכונים.
ד. ההסכמים הרלבנטיים לתביעה כאן, נכרתו בין התובעת לבין אורות פיננסיים וקבוצת אקספו, מבלי שדויטש באופן אישי היה צד להסכמים האמורים. לפיכך ובהעדר יריבות יש לדחות את התביעה נגד דויטש.
ה. חדד העומד מאחורי הגשת התביעה כאן, שימש כסמנכ"ל אשראי של הקבוצה ופעל, בין היתר, כיועצה המשפטי בין השנים 2014 ל-2016. חדד פעל בניגוד לכללי האתיקה והאמון שחב כלפי קבוצת אקספו, תוך ניצול מעמדו, ועל כן, פוטר ביום 29.6.2016.
ו. הנתבעים כופרים בטענת התובעת, לפיה סעיף 3.7 להסכם המניות מקנה לתובעת זכות לקבלת 5% מכל קרן חדשה שתוקם.
ז. גיוס ההון בחברה אירע על רקע חקיקת חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננססים מוסדרים) התשע"ו – 2016 (להלן: "חוק הפיקוח"), ודרישת הרגולטור בסעיף 3(א) לחוק, לפיו קבלת רישיון למתן שירותים פיננסים מותנה בעמדת הון עצמי מזערי מצד החברה, אשר היקפו נגזר, בין היתר, מהיקף פעילותה של החברה מבקשת הרישיון.
ח. נתבעות 3 ו-5 פועלות כקרנות מימון פיננסיות, וכחלק מפעילותן מספקות הן פתרונות מימון ללקוחותיהן. נתבעת 4 משמשת כחברת ניהול של נתבעות 3 ו-5. הדרישה להזרים הון לנתבעת 4 נעשתה על רקע אי הוודאות הרגולטורית אשר שררה באותה תקופה. גיוס ההון לתובעת 4 בוטל, עת התברר כי אין בו צורך.
ט. ההחלטה על תשלום דמי ניהול בסך 50,000 ₪ לאורות פיננסיים התקבלה כדין על ידי מוסדות החברות.
י. סעיף 3.1.2 להסכם המייסדים אוסר ליטול אשראי ממקור חיצוני, וככל שנדרש גיוס הון על בעלי המניות החובה להעמיד לחברה את ההון הנדרש כפי חלקם באחזקות החברה. כך גם נקבע בסעיף 21 לתקנון החברות.
יא. ההחלטה על הצורך בגיוס הון כמו גם ביחס לאופן גיוס ההון המצויה בשיקול דעתה של הנהלת החברה, ואין לתובעת זכות להתערב בהחלטה זו.
יב. התובעת התנגדה לגיוס ההון ובכך הפרה את התחייבותה לפי סעיף 3.5 להסכם המניות, להצביע בהתאם להצבעת אורות פיננסים.
יג. התובעת הפרה את חובתה לשמירת סודיות, הקבועה בסעיף 7 להסכם המניות, עת שיתפה פעולה עם כהן להקמת חברה מתחרה.
יד. הפרות אלה של התובעת מהוות הפרה יסודית של הוראות הסכם המניות ופגיעה בתקנת הציבור, ומשכך זכאית אורות פיננסים לבטל את הסכם המניות, לקבל חזרה את המניות שהוקצו לתובעת תוך שלילת זכותה של התובעת להשבת כספי התמורה ששילמה בעד המניות.
טו. במסגרת הליך גיוס ההון העמידה אורות פיננסים לקבוצת אקספו סך של 2 מיליון ₪ במזומן ונטלה הלוואה בסך 3 מיליון ₪ בריבית שנתית 3%.
טז. הוראת נוסח הסכם המייסדים, לפיה דילול יתבצע רק בהסכמה פה אחד של כל בעלי במניות בחברה, אינה חלה על התובעת, אלא על הצדדים להסכם המייסדים בלבד.
יז. הנתבעים כופרים בטענה לפיה תקנוני החברות שונו בצורה שאינה נדרשת. לטענת הנתבעים, תיקונם של תקנוני החברות התחייבה לצורך עמידה בדרישות החוק ואישורן על ידי מפקח שוק ההון. מוסיפים הנתבעים וטוענים כי לתובעת ניתנו מספר אפשרויות להביע את דעתה בדבר השינויים שבוצעו בתקנונים, לרבות באסיפה הכללית שנערכה ביום 9.5.2017, אשר כונסה לבקשתה של התובעת.
יח. לטענת הנתבעים, חוסר ההתאמה בין נוסח מסמך הגיוס לבין נוסח התקנון בכל הקשור ליחס ההמרה, מקורו בטעות קולמוס. התובעת הייתה מודעת לטעות קולמוס זו בזמן אמת, וכעת בחוסר תום לב, מציגה זו כהטעיה.
יט. ביום 6.4.2017 קיבלה התובעת לעיונה, באמצעות חדד, את דו"חות החברות לשנת 2015. יתרה מכך, התובעת קיבלה מענה לשאלותיה ביחס לדו"חות האמורים ואף נטלה חלק פעיל באסיפה הכללית. הנתבעים מדגישים, כי בקשת התובעת לקבלת דוחותיהם של החברות לשנת 2016 ולשנת 2017 הייתה בלתי אפשרית, עת שהדוחות הללו טרם נערכו.
כ. טענות התובעת כי אורות פיננסים ודויטש פועלים לריקון החברה מנכסיה חסרות כל שחר, ועומדות בניגוד לטענותיה העיקריות של התובעת, לפיהן עומדת לקבוצת יתרת רווחים צבורים, אשר מייתרים את הצורך בגיוס ההון נשוא תביעה זו.
כא. התובעים כופרים בטענה לפיה הפרוטוקולים של החברה זויפו. עוד מוסיפים התובעים, כי אם הייתה לתובעת ראיה המוכיחה את טענותיה, היה עליה לצרפה לכתב התביעה בהתאם להוראות תקנה 75 לתקנות סדר הדין האזרחיות, התשמ"ד-1984.
כב. אין להיעתר לסעד המבוקש, לפי שמינוי חוקר ומפקח מטעם בית המשפט יפגע בשמה הטוב של קבוצת אקספו וביכולת שלה לנהל את עסקיה. באשר למתן צו מניעה קבוע שיטיל איסור דיספוזיציה במניות הנתבעות, טוענים הנתבעים כי הדבר יוביל לפגיעה קשה בפעילותן הכלכלית של הנתבעות ובזכות הקניין של אורות פיננסים ודויטש. כמו כן, בהגבלת אורות פיננסים ודויטש למשיכה של עד 50,000 ₪, בית המשפט יפקיע, הלכה למעשה, את הזכות לניהול ענייני החברה על ידי בעלת השליטה המחזיקה ברוב מוחלט של מניות קבוצת אקספו.
דיון
1. התביעה כאן, היא הסתעפות נוספת של סכסוך שהתגלע בין חדד לבין דויטש, בנוגע לזכויות בקבוצת אקספו, בתקופה בה גדל היקף הפעילות של הקבוצה בצורה מהותית. בתביעה כאן, מלין למעשה חדד על כך שתוך כדי גיוס ההון ליישום הוראות חוק הפיקוח, באופן בו החליט דויטש לבצע את גיוס ההון, דוללו זכויותיו מכוח אחזקותיו ב5% מהון המניות המונפק של החברות, באופן שלאחר השלמת גיוס ההון האמור, שווי אחזקותיו באמצעות התובעת הוא אפסי.
2. אבהיר כבר כעת כי לאחר עיון בטענות הצדדים, בעדויות ובראיות שהוצגו בפני, נראה כי אין אלא לדחות את תביעתו של חדד וכן לדחות את התביעה שכנגד. זאת, אף שחלק מטענותיו של חדד ביחס למשיכות כספים על ידי דויטש ו/או אורות פיננסים מקובלות עליי ואף שנראה כי בהתנהלותו של דויטש נפלו פגמים פרוצדורליים. אלא שאלה אינם מצדיקים את ביטול החלטת החברות על גיוס הון לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח והאופן בו בחרו לעשות זאת. להלן טעמיי.
3. את טענותיו, סומך חדד, בין היתר, על הוראות הסכם מייסדים שנכרת ביום 4.7.2012. לטענתו, התובעת "נכנסה בנעלי בעלי המניות". אלא שחדד לא הצביע על הוראה בהסכם המניות (נספח ב' לכתב התביעה) המחיל את הוראות הסכם המייסדים על הצדדים להסכם המניות. מכל מקום, לא מצאתי בהסכם המניות הוראה כאמור. יתר על כן, בסעיף 9.4 להסכם המניות, נקבע כי הסכם המניות ממצה את המוסכם בין הצדדים ולא תהיה כל נפקות להסכמה, מצג או התחייבות, בעל פה או בכתב, במפורש או במרומז, עובר לחתימה על הסכם המניות. לעניין, זה אין בניסיונו של חדד ללמוד מהאמור בהסכם שנכרת בין כהן לבין קבוצת אקספו, על ענייננו. אילו ביקשו הצדדים להסכם המניות להחיל איזה מהוראות הסכם המייסדים עליהם, היו עושים זאת במפורש ומשלא עשו כן, אין אלא לקבוע שהוראות הסכם המייסדים אינן חלות על הצדדים להסכם המניות.
כך, גם נוכח הוראות סעיף 25 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"), לפיהן מקום שכוונת הצדדים משתמעת במפורש מלשון החוזה יפורש החוזה בהתאם ללשונו. כאמור בסעיף 9.4 להסכם המניות ביטלו הצדדים במפורש כל הסכמה שלא נכללה בהסכם, וכך יש לפרש את הסכם המניות.
לפיכך, אין באמור בהסכם המייסדים, כדי להקנות לתובעת זכויות או חובות כלשהן.
4. בתצהירו, מצביע חדד על הוראות סעיפים 6.1 ו – 7 להסכם המייסדים, לפיו החלטות מהותיות לרבות הקצאת מניות, יתקבלו פה אחד על ידי כל בעלי המניות, ועל כן, ומשהתובעת התנגדה להליך גיוס ההון שכלל הקצאת מניות בכורה, ההחלטה לגייס הון בדרך של הקצאת מניות בכורה למשתתפים בגיוס ההון, התקבלה בניגוד להוראות סעיפים 6.1 ו – 7 להסכם המייסדים. כאמור, התובעת או חדד לא היו צד להסכם המייסדים, ונוכח האמור לעיל, מצאתי כי אין התובעת יכולה להיבנות מהוראות סעיפים 6.1 ו – 7 להסכם המייסדים.
5. בתצהירו מצביע חדד על הוראות תקנון החברה, "טרם תיקונו" בשנת 2013 ולטענתו בהתקשרותו בהסכם המניות נסמך על התקנון האמור, בו נקבעו הוראות דומות להוראות סעיפים 6.1 ו – 7 להסכם המייסדים.
נוכח הוראות סעיף 9.4 להסכם המניות, לפיהן אין תוקף לכל מצג או הסכמה שקדמה להסכם המניות, איני מקבל את טענת חדד.
לכך, יש להוסיף, כי בסעיף 3.5 להסכם המניות, התחייבה התובעת להצביע בהתאם להצבעתה של אורות פיננסים ובכך יש כדי ללמד שבזמן אמת הסכים חדד להכפיף את כוח ההצבעה שלו לזה של אורות פיננסים, תוך וויתור מראש על עמדה עצמאית ככל שזכויותיה של התובעת כבעל מניות לא נפגעו.
6. לטענת דויטש, הליך גיוס ההון נדרש נוכח הוראות חוק הפיקוח, ובפרט הוראות סעיף 37(א) לחוק, הקובע כי "לנותן שירותים פיננסיים יהיה הון עצמי מזערי בסכום כמפורט בתוספת הראשונה, לפי העניין, כשהוא חופשי מכל שעבוד או עיקול". לטענת דויטש, נכון למועד קבלת ההחלטה על גיוס הון לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח, הכספים שהיו בקופות החברות לא הספיקו.
לביסוס טענותיו צירף דויטש תצהיר מטעם עו"ד עמוס בן צור היועץ המשפטי של קבוצת אקספו ומי שליווה את קבוצת אקספו בתהליך ההתאמה ויישום הוראות חוק הפיקוח. לתצהיר האמור, צורפה חוות דעת משפטית מיום 8.5.2017. בסעיף 7.2 לחוות הדעת המשפטית צוין:
"לפי דרישות החוק על אקספו להיות מסוגלת לרתק הון בסך 4 מיליון ₪ ואילו על פלטינום לרתק הון בסך מיליון ₪. על הסכומים האלה לעמוד לרשות החברות בטרם מועד החלת החוק על מנת לאפשר להן לקבל את הרישיון במועד".
7. נוכח הדרישה לריתוק הון לצורך עמידה בתנאי חוק הפיקוח וטענות הקיפוח מטעם התובעת, מתעורר הצורך לבחון האם ההחלטה של קבוצת אקספו ו/או דויטש על גיוס הון באמצעות הלוואות בעלים והנפקת מניות בכורה למשתתפים בגיוס ההון, נועדה לקפח את חדד או שמא מדובר בהחלטה ניהולית לגיטמית וסבירה שאין להתערב בה.
8. כך הצהיר דויטש (סעיף 51):
"אדגיש כבר עתה, כי בכל הנוגע לתחולת החוק, ההיערכות הנדרשת בשל הוראות החוק והשפעתו על פעילות הקרנות, פעלו הקרנות, ובכלל זה אורות פיננסים, כבעלת השליטה בהן, ואנוכי כמנכ"ל וכיו"ר הדירקטוריון שלהן, בליווי משפטי צמוד של עוה"ד של הקרנות - עו"ד עמוס בנצור והצוות המקצועי של משרדו.
כך, למשל, עוה"ד עמוס בנצור ושות' חיווה דעתו לעניין המשמעויות העיקריות של החוק.
העתק חוות דעת משפטית שניתנה ע"י משרד עוה"ד עמוס בנצור ושות' לעניין המשמעויות העיקריות ביישום החוק מצורף כנספח 1 לתצהירי זה ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו.
במסגרת הייעוץ המשפטי שקיבלנו ממשרד עוה"ד עמוס בנצור ושות' שליווה, כאמור, את הקרנות, הובהר לנו כי החוק מונה מספר דרישות לקבלת רישיון מרשות שוק ההון ובין היתר, דרישה להון עצמי מזערי שיהיה חופשי מכל שיעבוד ועיקול (סעיף 2 לתוספת לחוק) ושיהיה נזיל ונגיש בכל עת (סעיף 37(א) לחוק).
כדי לעמוד בדרישה מנדטורית זו, קרן אקספו וקרן אקספו פלטינום נדרשו "לרתק" הון (קרי, להעמיד סכום נזיל וחופשי מכל שיעבוד ועיקול; להלן: "ההון המרותק") בשיעור המזערי שנקבע בחוק ואשר חושב לפי היקף פעילותן.
לפי ייעוץ משפטי שקיבלנו, על פי דרישות החוק, נותן שירותים פיננסים שהיקף פעילותו מעל 100 מיליון ₪ חייב להעמיד הון עצמי מזערי בסך של 4 מיליון ₪ כהון עצמי "מרותק" ונותן שירותים פיננסיים שהיקף פעילותו בין 25 ל-50 מיליון ₪ חייב להעמיד הון עצמי מזערי בסך של 1 מיליון ₪ כהון "מרותק".
בסמוך למועד כניסת החוק לתוקף ובמועד בו בוצעה היערכות של קרן אקספו לכניסתו לתוקף, ניהלה קרן אקספו הלוואות בסך של כ-136 מיליון ₪ כהון עצמי "מרותק", ולכן קרן אקספו היתה צריכה להעמיד הון עצמי בסך של 4 מיליון ₪ כהון מרותק.
העתק דו"ח נאמן המשקיעים ליום 31.3.2017 מצורף כנספח 10 לתצהירי זה ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו.
העתק דו"ח מקרן אקספו לנאמן ליום 31.3.2017 מצורף במסגרת נספח 15 להלן.
בסמוך למועד כניסת החוק לתוקף ובמועד בו נערכה לכניסתו לתוקף, ניהלה קרן אקספו פלטינום הלוואות בסך של כ-11 מיליון ₪, תוך ציפייה לגידול של עוד כ10-20 מיליוני שקלים בתקופה הקרובה (מה שאכן קרה, כפי שניתן לראות במאזן של 2017 שבדו"חות הכספיים שבנספח 12 להלן), ולכן קרן אקספו פלטינום היתה צריכה להעמיד הון עצמי בסך של 1 מיליון ₪ כהון מרותק.
בהתאם להסכם הנאמנות בו חבה קרן אקספו כלפי משקיעיה (נספח 1 לעיל; הסכם שעו"ד חדד לקח חלק בניסוחו, כיועצה המשפטי של קרן אקספו, ואף חתום עליו כעו"ד), נטילת הלוואות מכל מקור חיצוני, כולל בנק, אסורה על קרן אקספו (למעט סכום זניח, כקבוע בהסכם הנאמנות)".
9. כחלק מפעילותה הפיננסית, התקשרה קרן אקספו בע"מ בהסכם נאמנות, לצורך גיוס הלוואות כנגד אגרות חוב למימון פעילותה. לתצהירו צירף דויטש הסכם נאמנות שנכרת בין קרן אקספו בע"מ לבין משמרת – חברה לשירותי נאמנות בע"מ מיום 1.10.2015 (להלן: "הסכם הנאמנות"). יצוין כי קרן אקספו פלטינום בע"מ לא התקשרה בהסכם נאמנות דומה, וככל הנראה היא אינה מפוקחת על ידי נאמן.
10. בסעיף 3.1.2 להסכם הנאמנות, נקבע:
"החברה תקיים את פעילותה העסקית והתפעולית ללא נטילת אשראי, לרבות אשראי בנקאי, למעט סכום שלא יעלה, בכל עת במצטבר, על סך של 100,000 ₪ בתוספת עמלות, ריביות והצמדות סבירות ככל שיחולו...".
11. סעיף 21 לתקנון קרן אקספו בע"מ (נספח 5 לתצהיר דויטש) העוסק בניהול השוטף של החברה, קובע:
"החברה תממן את פעילותה על בסיס ההון החוזר שלה, אולם היה ויידרש להעמיד מימון כלשהו במהלך תקופה כלשהי, לחברה יועמד מימון זה על ידי בעלי המניות של החברה בדרך של הלוואת בעלים ו/או מימון בנקאי כפי שיוחלט, שתהיינה בתנאים מקובלים בשוק. שיעור חלקו של כל אחד מבעלי המניות בהלוואות הבעלים כאמור יהיה שווה לשיעור החזקותיו של אותו בעל מניות בחברה".
12. התובעת אינה כופרת בהתחייבות שנקבעה בהסכם הנאמנות או בהוראות התקנון, ומשכך, נראה כי ככל שלא היה בקופת קבוצת אקספו 5 מיליון ₪ הניתנים לריתוק בהתאם להוראות חוק הפיקוח, ותנאי הרישיון שנדרשו לקרן אקספו בע"מ וקרן אקספו פלטינום בע"מ, היה על בעלי המניות לממן את הסכום האמור בהלוואת בעלים.
13. בסעיף 19 לתצהירו טען חדד: "מר דויטש לא הציג בפנינו את הנתונים הנדרשים לצורך קבלת החלטה מושכלת באשר להזרמת כספים לחברה". טענה זו של חדד, אינה מתיישבת עם טענתו האחרת לפיה לא היה צורך בגיוס הון בדרך של הלוואת בעלים כדי לעמוד בדרישת חוק הפיקוח, ממנה עולה לכאורה שהיה בידי חדד מידע אודות מצבה הפיננסי של קבוצת אקספו. בהקשר זה, יש לציין כי עד לפיטוריו בשנת 2016 שימש חדד כמנהל בשכר בקבוצת אקספו ונוכח כישוריו וניסיונו בתחום המימון סביר להניח שהיה בידיו מידע רבלנטי, גם אם לא מלא. הנמקות סותרות אלה של חדד, תומכות במסקנה שהתנגדותו של חדד להשקיע 250,000 ₪ בתמורה להקצאת מניות בכורה כפי חלקו באחזקות החברות, נבעה מהסכסוך שהיה לו עם דויטש ולא בהכרח מדאגה לטובת החברה.
14. ועוד. עיון בפרוטוקול האסיפה הכללית מיום 6.4.2017 (נספח ח1 לכתב התביעה), מלמד שסדר היום של האסיפה הכללית כלל סקירה כללית של החברה, אישור דו"חות כספיים והיערכות ליישום חוק הפיקוח. במסגרת הדיון האמור, שאל חדד שאלות הנוגעות להיקף הפעילות של החברה ובמענה צוין, כי נכון ליום 31.12.2015 היקף ההלוואות שהעניקה קרן אקספו עמד על 67 מיליון ₪, נכון ליום 31.12.2016 היקף ההלוואות שהעניקה קרן אקספו עמד על 99 מיליון ₪ ובמהלך 2017 היקף ההלוואות עבר את גבול ה – 100 מיליון ₪. כן קיבל חדד מענה לשאלותיו בעניין הוצאות החברה, מערכת המיחשוב, היקף גיוס הכספים ממשקיעים והיקף השקעות אורות פיננסים בחברה. בהמשך עיינו בעלי המניות בדו"ח הכספי לשנת 2015 אשר נמסר לעיונם לאחר שהתחייבו שלא לצלם או להעתיק את הדו"חות.
כהן וחדד שאלו וביקשו הבהרות הנוגעות לדוח הכספי לשנת 2015 ובין היתר נמסר להם, כי העודף שהצטבר בקרן אקספו נכון ליום 31.12.2015 עומד על סך של 68,000 ₪, כאשר הרווח נטו עמד על סך 21,000 ₪. בסופו של ההליך האמור אושר הדו"ח הכספי של 2015 בהסתייגות של כהן וחדד. כן הוחלט על הארכת ההתקשרות עם רואי החשבון של החברה ל – 3 שנים נוספות, בהסתייגות כהן וחדד.
15. עוד עולה מפרוטוקול האסיפה הכללית כי לאחר אישור הדו"ח הכספי לשנת 2015 ניתנה סקירה ביחס להוראות חוק הפיקוח, ובין היתר, הובהר לבעלי המניות כי החברה קיימה מגעים עם מספר משקיעים פוטנציאליים לגיוס ההון הדרוש ונוכחה שקשה לגייס משקיעים בעיקר בשל הדרישה להון מרותק. על כן, החליט דירקטוריון החברה "לגייס כסף מבעלי המניות הקיימים". עוד נמסר לבעלי המניות כי החברה מלווה בעו"ד עודד אפק המייעץ לחברה כיצד להיערך ליישום חוק הפיקוח.
16. באסיפה האמורה, הודיע חדד (שם, ע' 5):
"מתנגד להחלטת הדירקטוריון כי לא ידעתי עד לרגע זה על משמעות החוק לחברה, ולדעתי יש מספיק כסף בחברה כדי לעמוד בדרישת הרגולציה מבלי לפנות לבעלי המניות לגיוס הון נוסף ובפרט שבעלי המניות אינם מקבלים את חלקם כנדרש לפי ההסכמים עמם ולא מחולק דיווידנד במשך תקופה ארוכה. מצד שני נמשכות הוצאות גדולות ע"י יו"ר החברה ללא הסכמת או אישור בעלי מניות ומתדלדלים אמצעי החברה".
כהן הצטרף לטענותיו של חדד, וזה היה המענה:
"מכיוון שבעלי המניות חדד וכהן נמצאים בתביעות שונות מול החברה ולחברה יש טענות קשות כנגדם ותביעות משלה כנגדם לגבי חתירתם כנגד החברה, לא יסופק נתון זה (היקף המשכורות שמושך דויטש – מ.א). מה שמופיע בדו"חות מספק. בנוסף, בעלי המניות חדד יועצים ומשה כהן הקימו פעילות מימון מתחרה שבה הם בעלי כל המניות ולא מניות מיעוט, ולכן הם מודעים היטב להוראות החוק מתוקף היותם בעלי חברת מימון מתחרה, ולפיכך טענותיהם לאורך כל הישיבה הינן טענות לעומתיות וקנטרניות על מנת להזיק לחברה כדי לשפר את מצבם התחרותי ולא על מנת לעזור לחברה בהתמודדותה בתנאי שוק תחרותיים ובפיקוח רגולטורי הדוק.
אם כל בעלי המניות ובמיוחד אורות פיננסים לא יעבירו את חלקם החברה בסכנת סגירה. אם לא יועברו הסכומים פרו-ראטה לאחזקות, ייקבע מנגנון כלשהו להצלתה ויבוצע דילול משמעותי לבעלי מניות שלא יעבירו את חלקם היחסי".
בהמשך הישיבה טען חדד כי לא ניתן לדלל אותו מאחר ויש לו הגנה מפני דילול. דויטש דחה טענה זו והוסיף כי הוא מעוניין שחדד וכהן יישארו בעלי מניות בחברה וישקיעו את חלקם היחסי כך שהחברה תעמוד ברישות חוק הפיקוח. במענה, הודיע חדד כי הוא מסוגל להביא משקיעים חיצוניים ודויטש הביע הסכמה לכך.
17. באסיפה כללית מיום 27.4.2017 (נספח ח2 לכתב התביעה), דנו בעלי המניות בגיוס הון לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח ותיקון תקנון החברה.
בתחילת האסיפה הביע חדד הסתייגות מקיום האסיפה שעה שהודיע כי הוא במילואים. עוד טען חדד כי זימון האסיפה במייל אינו עונה להוראות תקנון החברה הנוגעות לזימון אסיפה כללית. כן טען חדד כי לא קיבל חוות דעת משפטית ולא קיבל דו"חות כספיים לשנת 2016 ו – 2017 ובלעדי הדו"חות האמורים, כך לטענתו, "לא ניתן להגיע להחלטה לגבי גיוס הון" ולא יתאפשר לו לגייס משקיעים.
18. במענה להסתייגויותיו של חדד, הודיע דויטש, כי מבירורים שנעשו עם משרד האוצר, לא תהיה דחייה בהחלת הוראות חוק הפיקוח, והחברה נדרשת לעמוד בהוראות חוק הפיקוח, עד ליום 31.5.2017 כדי לקבל רישיון זמני. עוד הבהיר דויטש כי ללא רישיון לא תוכל לפעול החברה החל מיום 1.6.2017.
19. בשלב זה, נטש חדד את האסיפה הכללית כשהוא מציין: "מעדיף ללכת. בכל מקרה ההחלטות ייקבעו על ידי הרוב".
20. באסיפה הכללית האמורה, אושר גיוס ההון והוחלט לקיים אסיפה כללית נוספת בדחיפות לצורך אישור תיקון התקנון.
21. בתצהירו התייחס דויטש למצבה הכספי של קבוצת אקספו במועדים הרלבנטיים וכך הצהיר (סעיף 73):
"...כעולה מהדו"חות הכספיים של קרן אקספו ליום 31.12.2015 (אשר אושרו באסיפה הכללית מיום 6.4.2017, ההון העצמי של קרן אקספו ליום 31.12.2015 היה בסך של 68,000 ₪ בלבד.
העתק הדו"חות הכספיים של קרן אקספו ליום 31.12.2015 מצורף כנספח 12 לתצהירי זה ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו.
כמו כן, כעולה מהדוחות הכספיים של קרן אקספו פלטינום ליום 31.12.2015 (אשר אושרו באסיפה הכללית מיום 6.4.2017), ההון העצמי של קרן אקספו פלטינום ליום 31.12.2015 היה בסך של 46,000 ₪ בלבד.
העתק הדו"חות הכספיים של קרן אקספו פלטינום ליום 31.12.2015 מצורף כנספח 12 לתצהירי זה ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו.
כאמור לעיל, דו"חות כספיים לשנת 2016 לא היו עדיין במועד בו נדרש גיוס ההון, אך במועד זה כבר ניתן היה לדעת נתונים כספיים של הקרנות ביחס לשנת 2016.
כך, במועד בו נדרש גיוס ההון כבר היה ידוע כי היקף האשראי המאושר (להבדיל מאשראי מנוצל) נכון ליום 31.12.2016 גדל בכ-32-38 מיליון ₪ וכי גם ההוצאות גדלו משמעותית, בין היתר, עקב השקעת משאבים רבים בפיתוח מערכות מיחשוב בתחום ההלוואות וניהול כספי המשקיעים (ר' סקירה בעמ' 2 לפרוטוקול אסיפת בעלי המניות שהתקיימה ביום 6.4.2017; נספח 20 להלן).
כעולה מהדו"חות הכספיים של קרן אקספו ליום 31.12.2017 (שאומנם לא היו קיימים במועד גיוס ההון, אך הם מאששים את הצורך בגיוס ההון), ההון העצמי של קרן אקספו ליום 31.12.2016 היה בסך של 274,000 ₪ בלבד (ר' עמ' 2 לנספח 13 להלן).
העתק הדו"חות הכספיים של קרן אקספו ליום 31.12.2017 מצורף כנספח 13 לתצהירי זה ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו.
כמו כן, כעולה מהדו"חות הכספיים של קרן אקספו פלטינום 31.12.2017 (שאומנם לא היו קיימים במועד גיוס ההון, אך הם מאששים את הצורך בגיוס ההון), ההון העצמי של קרן אקספו פלטינום ליום 31.12.2016 היה בסך של 167,000 ₪ בלבד (ר' עמ' 2 לנספח 14 להלן).
העתק הדו"חות הכספיים של אקספו פלטינום ליום 31.12.2017 מצורף כנספח 14 לתצהירי זה ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו.
22. מהאמור לעיל, עולה כי גיוס ההון נדרש בדחיפות יחסית לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח והמועדים שנקבעו לכך. עוד עולה, כי החברה לוותה על ידי יועצים משפטיים בקשר עם יישום הוראות חוק הפיקוח.
23. עוד נמצא, שחדד התנגד לכל ההצעות שהועלו, גם כאלה שלא נגעו ישירות לעניין גיוס ההון, ובכך יש כדי לעורר חשש שחדד התנגד לפעילות קבוצת אקספו עקב הסכסוך בינו לבין דויטש ואולי (ואומר זאת בזהירות הראויה) מתוך תחרות ולא מתוך דאגה לטובת החברה.
24. בטרם ההחלטה על גיוס ההון הוצגו בפני חדד נתונים אודות מצבה הכספי של החברה, אלא שהוא הסתייג מהנתונים שהוצגו לו ובנוסף טען להפרת הסכמים כלפיו וכלפי כהן ואי חלוקת דיבידנדים. למרות ההסתייגות האמורה ולמרות שלמצער מיום 6.4.2017 ידע על החלטת דירקטוריון החברה לגייס הון לצורך יישום הוראות הפיקוח, לא נקט חדד בצעדים אופרטיביים למימוש זכויותיו הנטענות כבעל מניות בזמן אמת, אלא המתין עד לביצוע והשלמת הליך גיוס ההון ורק בחודש ספטמבר 2017 הגיש את התביעה כאן. בכך, יש לתמוך במסקנה כי חדד עשה שימוש בהליך גיוס ההון כמו גם בהליך זה לצורך קידום אינטרסים הזרים לעניין כאן.
25. נוכח האמור לעיל, אוסיף בקצרה כי לביסוס טענותיה צירפה התובעת חוות דעת של רו"ח שי מדינה אשר נחקר בדיון מיום 13.5.2020. במסגרת חקירתו של רו"ח מדינה העיד כי חלק מהותי מהמסכים הנדרשים לצורך חוות הדעת לא היו בידיו וחוות הדעת "חסרה בהחלט" ובלי נתוני הנהלת חשבונות (ע' 29 לפרוטוקול הדיון). ועוד. בחקירתו מאשר רו"ח מדינה כי לא ראה את כל המסמכים ויצא מנקודת הנחה שהציג חדד (ש' 5 ע' 40 לפרוטוקול הדיון מיום 13.5.2020). משכך, ואף מבלי להידרש לפירוט מסקנותיו של מר מדינה, נראה כי אין ליתן משקל כלשהו לחוות הדעת האמורה, וכך נקבע.
26. טענת התובעת, לפיה עמדו בפני החברות דרכים אלטרנטיביות אחרות לגיוס הון שלא היה בהן כדי לפגוע במיעוט, אינה מקובלת עליי. ההחלטה על העמדת ההון על ידי בעלי המניות הקיימים מתיישבת עם הוראות סעיף 21 לתקנוני החברות, הקובע כי דרך המלך להעמדת מימון פעילותן של החברות תהא על ידי גיוס הון מבעלי המניות הקיימים, בהתאם לשיעור אחזקותיהם בחברות, וכאמור היא מתיישבת את הוראות סעיף 3.1.2 להסכם הנאמנות, האוסר על קרן אקספו נטילת אשראי בנקאי.
27. טענות חדד באשר למצבה הכספי של החברה, בעת קבלת ההחלטה על גיוס הון לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח, נוגעות לשני היבטים.
בהיבט הראשון טוען חדד כי נוכח פעילותה העסקית של קבוצת אקספו היו בקופת החברות סכומים אותם ניתן היה לרתק לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח. טענה זו נטענה על דרך הסברה וללא צירוף ראיות לסתור את הנתונים הכספיים שנמסרו לכל בעלי המניות במסגרת האסיפות בהן נדון עניין גיוס ההון לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח, יתרת עודף של 68,000 ₪ בקרן אקספו ויתרת עודף בסך 46,000 ₪ בקרן אקספו פלטינום.
לציין, כי חדד ערך תחשיב של שיעור הריבית שגובה קבוצת אקספו מהלווים וטען כי בכך יש כדי ללמד על הרווח של קבוצת אקספו. אלא, שנתון זה כמו גם היקף ההלוואות שמעניקה קבוצת אקספו, חסר מבחינה חשבונאית, ואין בידי לסמוך עליו.
בהיבט השני, טוען חדד כי דויטש משך שלא כדין סכומים מקבוצת אקספו ולכן לא היה בקופת הקבוצה את הסכומים הדרושים לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח.
כך הצהיר חדד (סעיף 19ז):
"עיון בדו"חות הכספיים לשנת 2017 – מגלה כי הרווחים המצטברים לקרן אקספו ואקספו פלטיניום הסתכמו בסכום של 3,577 אלפי ₪ ו-369 אלפי ₪ בהתאמה, היינו החברות יכלו לרתק מהונן העצמי את מרבית ההון הדרוש לריתוק ואילו לא היה מר דויטש מרוקן את הקופות של קבוצת החברות כפי שאראה, אם במשיכת דמי ניהול מעבר למוסכם, אם בנטילת מענק בונוס – חלוקת דיבידנד – שלא כדין ולא בהרשאה, אם בחיוב החברות בהוצאות, אם באי רישום הכנסות מפיצוי עסקת דוד ברום ועסקת שרונה ועוד, הרי שכלל לא היה צריך להעמיד הון עצמי ולכל הפחות חלק מזערי שבוודאי הייתי יכול להעמיד את חלקי, לו גם שולמו לי הכספים המגיעים לי מכח הסכם עמלה לחלוקת הכנסות בקבוצות רכישה שנחתם ביני לבין הקבוצה ב-29.3.2015".
28. בחינת טענות חדד לעניין זה, מעלה כי הוא מתייחס למשיכות כספים שביצעו דויטש ו/או אורות פיננסיים מקבוצת אקספו, לרבות: 1. הגדלת דמי ניהול מסך של 50,000 ₪ לחודש עד לסך של 200,000 ₪ לחודש במספר פעימות. 2. משיכת מענק בסך 500,000 ₪, 4 ימים לפני ביצוע הליך גיוס ההון. 3. נטילת סך של 300,000 שנפסקו לטובת קבוצת אקספו בבוררות נגד מר דוד ברוך. 4. פיצוי בסך 1,000,000 ₪ שנפסק בקשר עם עסקת שרונה הועבר ברובו לעו"ד חיצוני שייצג את קבוצת אקספו במקום לקופת קבוצת אקספו. 5. קבוצת אקספו שילמה סך של 25,000 (בשני תשלומים) לעו"ד ורד בוארון שייצגה את דויטש ולא את קבוצת אקספו.
29. בתצהירו התייחס דויטש לטענות חדד לעניין משיכת הכספים האמורה. אשר לדמי ניהול בסך כולל של 1,950,000 ₪ טוען דויטש כי משיכת הכספים נעשתה מאקספו ניהול, ועל כן, אין בכך נפקות לעניין גיוס ההון לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח ביחס לקרן אקספו וקרן אקספו פלטינום. טענה פורמלית זו של דויטש, אינה נראית לי לפי שדויטש משמש מנכ"ל ויו"ר דירקטוריון "של הקרנות ושל אקספו" ובנוסף משמש הוא חבר ועדת אשראי, מנהל שיווק, מגייס משקיעים, מנהל מכירות ומנהל פיתוח עסקי (סעיף 3 לתצהיר דויטש), ללא הבחנה בין התאגידים השונים. ועוד. הכנסותיה של אקספו ניהול נסמכות על הכנסות הקרנות מהענקת הלוואות. לפיכך, נראה כי לצורך היחסים בין חדד לבין דויטש מדובר במיזם אחד משותף ואין להבחין בין החברות השונות בקבוצת אקספו, בעיקר נוכח ההוראה שנקבעה בהסכם המניות לפיה חדד (באמצעות התובעת) יהיה זכאי ל – 5% מהון המניות של כל קרן נוספת שתוקם במסגרת מיזם אקספו, לרבות 5% מהון המניות באקספו ניהול, ונוכח העובדה שכל החברות מיוצגות על ידי בא כוח אחד, אף שניתן להעלות על הדעת אינטרסים שונים של כל אחת מהחברות אילו לא פעלו כמיזם משותף. ראה לעניין זה פסקה 9 לפסק הדין של כבוד השופט מ' בייסקי בע"א 1371/90 עמנואל דמתי נ' יוסף גנור (פורסם בנבו).
30. לטענת חדד, ניתן היה להימנע מגיוס ההון, נוכח רווחיה הצבורים של החברות (סעיף 19 לתצהיר חדד). לתמיכה בטענותיו, הפנה חדד למצגת שהציגה הקבוצה בפני משקיעים (מוצג ת/9 לתצהיר חדד) לפיה בשנת 2014 העניקה החברה הלוואות בסך 60 מיליון ₪ והצפי להעמדת הלוואות עד לסוף שנת 2015 עמד על 200 מיליון ₪. כן הצביע חדד על חשבונית קבלה לגבי תשלום בסך 644,490 ₪ שקיבל מאקספו ניהול כעמלה בשיעור 10% (מוצג ת/10 לתצהיר). בכך לטענת חדד יש כדי להצביע על רווח של 6 מיליון ₪. בטענתו זו מתעלם חדד מההוצאות הכרוכות בפעילות קבוצת אקספו לרבות הסכום ששולם לו כעמלה, ועל כן, אין בראיות עליהן מצביע חדד כדי לתמוך בטענתו, בוודא שכך נוכח תוצאות הדוחות הכספיים שהוצגו לחדד באסיפה הכללית וצורפו במסגרת ההליך כאן.
31. לטענת חדד, בתכתובת מייל מיום 1.5.2014 הבהיר דויטש כי בעלי המניות אינם זכאים לבונוס, ועל כן, לטענתו אסור היה לדויטש להעניק לאורות פיננסים בונות בסך 500,000 ₪. על כך מוסיף חדד כי תשלום המענק בוצע 4 ימים לפני מועד גיוס ההון ובכך יש כדי ללמד על הקשר בין ההחלטה לגיוס ההון המקפחת את חדד לבין ריקון קופת קבוצת אקספו מצד אחד וסיוע לדויטש להשתלט על אחזקות החברה באמצעות כספי קבוצת אקספו.
אכן, מקובלת עליי טענתו של חדד לפיה הענקת בונוס בסך 500,000 ₪ זמן קצר ביותר לפני המועד שנקבע לגיוס ההון אשר לטענת דויטש נדרש ליישום הוראות חוק הפיקוח, אינו מתיישב עם טובת החברה וההגינות הנדרשת ביחסים בין בעלי המניות במיוחד מקום שדויטש שימש כמנהל יחיד של קבוצת אקספו החייב בהגינות כלפי בעלי המניות האחרים. אין ספק שבזמן בו נדרשה קבוצת אקספו לרתק 5 מיליון ₪ ספק אם העברת סך של חצי מיליון ₪ לאורות פיננסים מתיישבת עם טובת החברה.
32. כן, מצביע חדד על חליפת הודעות אלקטרוניות מחודשים אפריל מאי 2014 (מוצג ת/6) ולטענתו במסגרת חליפת ההודעות האמורה, הציג בפניו דויטש מצג לפיו דמי הניהול להם זכאית אורות פיננסים עומדים על סך 50,000 ₪. כן, הודיע דויטש כי בעלי המניות לא מקבלים בונוס "אלא מהרווח של החברה והעליה בשווי החברה". לטענת חדד, התקשרותו בהסכם המניות נסמכה על מצגים אלה.
33. כאמור, בסעיף 9.4 להסכם המניות, נקבע כי אין תוקף למצגים או הסכמות שלא נכללו בהסכם, ממילא אפילו יש ממש בטענת חדד לעניין המצגים שלכאורה היו בחליפת ההודעות משנת 2014, אין בכך כדי לחייב את דויטש כל עוד לא עוגנו הוראות מתאימות בהסכם המניות. במיוחד כך, מקום שחדד היה מלווה בעורך דין יודע דת ודין, במסגרת המשא ומתן לקראת כריתת הסכם המניות.
34. עוד אוסיף, כי בחקירתו נשאל דויטש בדבר גובה דמי הניהול, וכך העיד (עמ' 703-713 לפרוטוקול הדיון מיום 2.8.2020):
"עו"ד קויתי: אתה מכיר את הנספחים האלה, 12 א' עד 12 ה'? תסתכל עליהם. אלה הסכמי הניהול, אתה מכיר אותם? הצהובים.
העד: כן.
ש: יפה. [...] אם אני מסתכל על ההסכמים הללו שהם לזמנים הרלבנטיים לשיטתך, אנחנו נראה שדמי הניהול צ[מ]חו מ-50,000 ש"ח לכל חודש, ל-200,000 ש"ח לכל חודש. נכון או לא נכון?
ת: נכון.
ש: נכון, יפה. נכון לומר שההסכמים האלה הם גם הסכמים עם בעלי עניין והם לא אושרו אצל בעלי המניות בחברה? כן או לא?
ת: הנוהל בחברה באקספו ניהול היה שבעלי המניות לא מיודעים לגבי הכול ולא אישרנו את זה באספה הכללית לאף אחד, דרך אגב, לא רק לי. כאשר כל הטעם היה שזה עניין פורמלי, היה לי את רוב המניות...
...
ת: ולמה הוא ידע את זה? כי הוא ידע שאני לא, משכורת על זה שאני 6,7 ימים, 24 שעות בחברה ואני היחיד שבמשרה מלאה ונותן את הכול, היא לא 50 או 100,000 שקל".
35. בהתייחסו לגובה דמי הניהול הצהיר דויטש (סעיף 137):
"מבלי לגרוע מן האמור, אוסיף כי מחודש אוקטובר 2015 ועד לסיום עבודתו באקספו ניהול בסוף חודש יוני 2016, היה עו"ד חדד מוסמך כמורשה חתימה באקספו ניהול והוא עצמו חתם מעת לעת על העברות כספיות של דמי ניהול לאורות פיננסים – ובכלל זה העברות כספים חודשיות לאורות פיננסים בסך של 75,000 ₪ ובסך של 100,000 ₪ – ולכן ידע היטב ואישר, באופן אישי, תשלומים אלו".
ידיעתו של עו"ד חדד אודות תשלומי דמי הניהול גם נלמדת מן העובדה כי היה מצוי בידיו תזרים כספי של אקספו ניהול, אותו גם צירפה חדד יועצים כמוצג ת/16 מטעמה.
כנושא משרה ובעל השליטה בחדד יועצים שהינה בעלת מניות באקספו ניהול, ככל שסבר עו"ד חדד בזמן אמת כי מדובר בהעברות כספים בלתי תקינות, היה מן המצופה כי יעלה את העניין בזמן אמת ובוודאי לא "ישתף פעולה", מדי חודש ולאורך תקופה ממושכת, בחתימתו על העברות הכספים כאמור, כמורשה חתימה".
36. חדד אינו כופר בטענותיו של דויטש לעניין החתימה על ההעברות הכספיות לאורות פיננסים, אולם לטענתו לא ידע שמדובר בתשלומי דמי ניהול חודשיים החורגים מהמצג שהציג לו דויטש. וסבר כי מדובר בהעברת כספים שהצטברו (ע' 254 – 255 לפרוטוקול הדיון מיום 14.5.2020).
37. מבחינה מהותית מקובלת עליי עמדת דויטש לפיה לא הייתה מניעה להגדלת דמי הניהול מכוח הוראות הסכם המניות, כפי שאכן בוצע במסגרת תיקוני הסכמי הניהול שנחתמו בין אורות פיננסים לאקספו ניהול בימים 1.1.2014, 11.1.2015, 1.1.2016, 3.7.2016 ו – 1.1.2017(נספחים ת12 א – ה לתיק המוצגים של התובעת). לכך יש להוסיף, כי ככל שחדד הסתמך על המצג שהציג לו דויטש ביחס לסכום דמי הניהול המשולם לאורות פיננסים, מצופה היה ממנו שבזמן אמת ונוכח חריגה חוזרת ונשנית לכאורה בסכומים שהועברו לאורות פיננסים על חשבון דמי ניהול, היה פונה לדויטש לברר עניין זה. העובדה שלא פנה לדויטש בזמן אמת, אלא רק במסגרת האסיפה הכללית בה נדון עניין גיוס ההון מעלה חשש שחדד היה מודע להגדלת דמי הניהול שקיבלה אורות פיננסים ובחתימתו על העברות הכספים לאורות פיננסים גילה דעתו שהוא מסכים לכך, ככל שנדרשה הסכמתו, וכעת ולאחר מעשה מנסה הוא להשתמש בעניין זה לסיכול הליך גיוס ההון.
38. אשר לטענות הנוגעות לסכומים שהתקבלו ממר דוד ברוך וביטול עסקת שרונה, נוכח האמור בתצהירו של דויטש (סעיפים 142 – 154), איני מקבל את טענות חדד לעניין זה, בין היתר, נוכח טענתו לפיה לא היה בידיו מידע אודות העברות הכספים ממר דוד ברוך ובקשר לביטול עסקת שרונה, באופן שאין בידיו ראיות לסתור את האמור בתצהירו של דויטש ובנספחים 53 ו –54 לתצהיר.
39. בע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' אורנה מולר (פורסם בנבו) נקבע על ידי בית המשפט (פסקה 14 לפסק הדין של כבוד השופט דנציגר), כי לא כל הנפקת זכויות אשר יש בכוחה להביא לדילולן של בעלי המניות הקיימים, יש בה כדי לקפח. שכן ההנחה היא שהזרמת ההון לחברה תעלה את שוויה של החברה, ולצד זאת, ערכן של המניות שנותרו בידיו של בעל המניות שדולל תעלה גם היא. יתר על כן, ייתכן כי ההחלטה תהא מוצדקת נוכח נסיבותיה, שעה שהנפקת הזכויות נזקקת לחברה על מנת להמשיך להתקיים ולפעול. מכל מקום, ההחלטה בדבר גיוס ההון הדרוש ומקורו, היא החלטה של החברה, באמצעות האורגנים שלה. החלטה זו עשויה להשתנות מחברה לחברה, והיא מושפעת מגורמים שונים, כדוגמת שיקולי מס, מגבלות רגולטוריות ומגבלות פיננסיות.
40. נוכח האמור לעיל, ומשמדובר בהחלטה שלא הוציאה מי מבעלי המניות מהליך גיוס ההון לרבות הקצאת מניות הבכורה והזכויות שנקבעו למחזיקים בהן, נראה כי אין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטת דירקטוריון החברה מיום 2.4.2017 והחלטת האסיפה הכללית מיום 27.4.2017, על גיוס ההון לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח, וכך נקבע.
41. עוד הצהיר חדד כי הנתבעים סירבו לספק לתובעת מידע מהותי לצורך קבלת החלטה באסיפה הכללית, וזאת למרות שהתובעת זכאית לקבל גישה למידע מתוקף היותה בעלת מניות בחברה (סעיף ד.1 לתצהיר חדד). על טענות אלו הרחיב חדד בתצהירו המשלים, וזו לשונו (סעיף 19 לתצהיר המשלים של חדד):
דויטש כופר בטענות חדד. לטענתו, ניתנה לתובעת אפשרות להשתתף בגיוס ההון לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח, וסופק לה כלל המידע הרלוונטי לקבלת החלטה בעניין.
42. כמפורט לעיל, במסגרת הדיונים באסיפה הכללית הוצגו בפני חדד וכהן הדו"חות הכספיים לשנת 2015, ומידע אודות מצבה הכספי העדכני של קבוצת אקספו נמסר אף הוא. אכן, בעל מניות רשאי לקבל מסמכים הדרושים לקבלת החלטה, אולם זו אינה זכות מוחלטת והחברה רשאית לסרב לבקשתו של בעל מניה אם לדעתה הבקשה הוגשה שלא בתום לב או שיש במסמכים הנדרשים סוד מסחרי או פטנט, או שגילוי המסמכים עלול לפגוע בדרך אחרת בטובת החברה, ראה סעיף 185 (ב) לחוק החברות. בהתחשב בסכסוך שהתגלע בין חדד לבין דויטש ומשנראה שבעת הרלבנטית היה יסוד לחשש של דויטש שחדד ומשה כהן מתחרים בעסקי החברה, נראה כי אין למצוא פגם באופן התנהלות קבוצת אקספו ודויטש בקשר עם דרישת חדד למידע נוסף. לכך יש להוסיף, כי חוות הדעת המשפטית אף אם נערכה בשלב מאוחר 8.5.2017, נערכה לפני המועד לתשלום והיא הוצגה באסיפה הכללית ביום 9.5.2017, ממנה נעדר חדד. לכך יש להוסיף, כי בעל מניות הנוהג בתום לב, אמור לנקוט באמצעים משפטיים לתקן את הטעון תיקון במועד הרלבנטי, ולא לישון על זכויותיו בעוד בעלי המניות האחרים נוטלים על עצמם סיכון ומשקיעים סכומים נכבדים לצורך קיום פעילות החברה. כך, אילו סבר חדד שאין די במידע שבידיו כדי לקבל החלטה מושכלת באשר להשתתפותו בהליך גיוס ההון לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח, היה עליו לנקוט בהליך משפטי מתאים לקבלת המידע בסמוך למועד קבלת ההחלטה ולא להמתין עד להשלמת הליך גיוס ההון על ידי בעלי המניות האחרים.
התביעה שכנגד
43. בתביעה שכנגד נתבע להורות על ביטול הסכם המניות, נוכח הפרת הוראות סעיף 3.5 להסכם המניות (הכפפת ההצבעה של התובעת להצבעת אורות פיננסים) והוראות סעיף 7 להסכם המניות (שמירת סודיות).
44. בסיכומיהם ציינו הנתבעים (התובעים שכנגד) שיש לראות בטענותיהם במסגרת התביעה העיקרית כחלק בלתי נפרד מטיעוניהם בתביעה שכנגד. התייחסות קונקרטית של הנתבעים לתביעה שכנגד הייתה בשולי סיכומי הנתבעים. ועוד. לציין, כי עניינה של התביעה שכנגד כרוך בחלקו בעניין גיוס ההון וטענות הצדדים לעניין זה התבררו במסגרת התביעה שהגישה התובעת, ועל כן, אוסיף ואתייחס בקצרה לטענות הקונקרטיות הנוגעות לתביעה שכנגד שלא נדונו לעיל או שהן נוגעות רק לתביעה שכנגד.
45. נוכח המפורט לעיל בעניין ההצבעה בעניין גיוס ההון לצורך יישום הוראות חוק הפיקוח, ומסקנתי לפיה ההחלטה על גיוס ההון התקבלה במוסדות המוסמכים של החברות, ומשאין חולק שלאחר הבעת הסתייגות והתנגדות עזב חדד את האסיפה הכללית מבלי להשתתף בהצבעה על גיוס ההון באופן שבפועל לא הצביע בניגוד לעמדת אורות פיננסים ו/או דויטש וההחלטה התקבלה פה אחד, ספק בעיני אם חדד או התובעת הפרו את הוראות סעיף 3.5 להסכם המניות, ומכל מקום אין מדובר בהפרה יסודית המצדיקה את ביטול הסכם המניות.
46. לכך יש להוסיף, כי עד להגשת התביעה על ידי חדד לא פעלו הנתבעים (התובעים שכנגד) לשלוח הודעה על ביטול הסכם המניות מחמת הפרת הוראות סעיף 3.5 להסכם המניות. משכך נראה כי הנתבעים חדלו לשלוח הודעת ביטול תוך זמן סביר לאחר ההפרה, כקבוע בסעיף 8 לחוק החוזים תרופות, ומשכך מנועים הם מלבטל את הסכם המניות בגין ההפרה הנטענת.
47. אשר לטענת הנתבעים להעברה או שימוש במידע סודי.
בסעיף 502 לסיכומיהם טענו הנתבעים:
"כפי שפירט דויטש בסעיפים 161 ו – 162 לתצהירו, ממידע שנאסף עולה כי עו"ד חדד, בעל השליטה בחדד יועצים ומי שפעל מטעמה באקספו ניהול ובקרנות, פעל תוך ניגוד עניינים בוטה וקיצוני, גם באופן המנוגד לדין ולכללי האתיקה המקצועית".
בהמשך פירטו הנתבעים מעשים המיוחסים לחדד כסמנכ"ל ויועץ משפטי בקבוצת אקספו (סעיפים 503.1 – 503.4, 504.1 – 504.4, 505.1 – 505.8). בטענותיהם ייחסו הנתבעים מעשים של חדד כעובד של החברה לתובעת כבעלת מניות, ללא כל בסיס, ונראה כי כל המעשים המיוחסים לחדד בתצהירו של דויטש ובסיכומי הנתבעים, נוגעים לפעילותו של חדד כסמנכ"ל ועובד של קבוצת אקספו אף אם במקביל היה בעל מניות מיעוט ללא השפעה ממשית נוכח שיעור אחזקותיו והתחייבותו להכפיף את כוח ההצבעה שלו לאורות פיננסים. על כן, ומבלי להביע עמדה באשר לטענות הנתבעים, לכל היותר נוגעות טענות אלה ליחסי העבודה שבין קבוצת אקספו לבין חדד. יצוין, כי בינתיים פוטר חדד מעבודתו בקבוצת אקספו בחודש יוני 2016.
48. לכך יש להוסיף את האמור לעיל לעניין החובה החלה על הנפגע למסור הודעה על ביטול ההסכם המניות בתוך זמן סביר מביצוע ההפרה הנטענת, כאמור בסעיף 8 לחוק החוזים תרופות. גם ביחס לטענה לפיה הופר סעיף 7 להסכם המניות, חדלו הנתבעים מלהודיע על ביטול הסכם המניות בתוך זמן סביר באופן המונע מהם את ביטול ההסכם.
יתר על כן, לאחר ביצוע המעשים המיוחסים לחדד כסמנכ"ל בקבוצת אקספו ואף לאחר פיטוריו, התייחסו הנתבעים אל חדד ו/או אל התובעת כבעלי מניות בקבוצת אקספו מכוח הסכם המניות. דהיינו, אפילו היה ממש בטענות הנתבעים ביחס להפרת הסכם המניות, הרי שבמעשיהם המאוחרים גילו הנתבעים דעתם, כי מחלו על ההפרה והסכם המניות עומד בתוקפו.
49. נוכח האמור לעיל, נראה כי אין אלא לדחות את התביעה שכנגד.
סוף דבר
התביעה העיקרית נדחית.
התביעה שכנגד נדחית אף היא.
בנסיבות העניין ובהתחשב בתוצאה, כל צד יישא בהוצאותיו.
מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים
ניתן היום, ז' ניסן תשפ"ב, 08 אפריל 2022, בהעדר הצדדים.