בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
חדל"ת 51241-04-22 רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ נ' מפעלים פטרוכימיים בישראל
חדל"ת 51230-04-22 רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ נ' מפעלים פטרוכימיים בישראל
24 יוני 2022
לפני כב' השופט חגי ברנר, סגן נשיא
בעניין:-חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח–2018;
פקודת החברות [נוסח חדש] התשמ"ג- 1983
ובעניין:-מפעלים פטרוכימיים בישראל בע"מ (ח"צ 52-002931-5)
-ע"י ב"כ-עוה"ד מתן וינקלר ועוה"ד שלומית הראל -החברה
ובעניין:-משמרת חברה לשירותי נאמנות בע"מ
הנאמן למחזיקי איגרות החוב (סדרה ב) של החברה
-ע"י ב"כ-עוה"ד רענן קליר, עוה"ד אלון בנימיני, עוה"ד ירדן רוזנבוש ועוה"ד מור תורג'מן-נאמן ב
ובעניין:-משמרת חברה לשירותי נאמנות בע"מ
הנאמן למחזיקי איגרות החוב (סדרה ג) של החברה
-ע"י ב"כ-עוה"ד אמיר פלמר, עוה"ד אביתר קרמר ועוה"ד ברק בנדיקט-נאמן ג
ובעניין:-רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ (ח"פ 51-368347-4)
הנאמן למחזיקי איגרות החוב (סדרה ח) של החברה
-ע"י ב"כ-עוה"ד רענן קליר, עוה"ד אלון בנימיני, עוה"ד ירדן רוזנבוש ועוה"ד מור תורג'מן-נאמן ח
ובעניין:-רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ (ח"פ 51-368347-4)
הנאמן למחזיקי איגרות החוב (סדרה 1) של החברה
-ע"י ב"כ-עוה"ד אמיר פלמר, עוה"ד אביתר קרמר ועוה"ד ברק בנדיקט-נאמן 1
ובעניין:-פטרוליום קפיטל הולדינגס בע"מ
-ע"י ב"כ-עוה"ד מתן וינקלר ועוה"ד שלומית הראל-פטרוליום
ובעניין:-הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי
-ע"י ב"כ-עוה"ד הילה פישלוביץ'־טייב-הממונה
פסק דין
מבוא
1. לפניי בקשה של מחזיקי האג"ח מסדרה ח' (להלן: "מחזיקי סדרה ח'"), שהנפיקה מפעלים פטרוכימיים בישראל בע"מ (להלן: "החברה"), לאכוף שעבודים שנעשו לטובת מחזיקי סדרה ח' על 271,577,472 מניות רגילות בנות 1 ₪ ע.נ. של בתי זיקוק לנפט בע"מ (להלן: "בז"ן"), אשר בבעלותה של החברה, וכן על נכסים מסויימים כמפורט בסעיף 1 לבקשה, ולמנות לשם כך כונסי נכסים קבועים.
2. העובדות העיקריות פורטו במסגרת החלטתי מיום 15.5.2022 בבקשת מחזיקי סדרה ח' (יחד עם בקשת מחזיקי האג"ח מסדרה ב', שבינתיים משכו את בקשת האכיפה שלהם), למינוי כונסי נכסים זמניים על הנכסים המשועבדים לטובתם. אין לי אלא לחזור עליהן לנוחותו של הקורא ולמען הצגת התמונה השלמה.
3. החברה הינה חברת אחזקות, אשר הנכס היחיד שלה הוא אחזקות במניותיה של בז"ן, בשיעור של 15.46% מהון המניות המונפק של בז"ן. נכון ליום 30.4.2022, שווי האחזקות עמד על סך של כ- 711 מליון ₪. מטבע הדברים, שווי האחזקות משתנה מיום ליום.
4. החברה מצוייה במצב מובהק של חדלות פירעון. היקף חובותיה לנושים עומד על סך של כ- 1.65 מיליארד ₪. רובם המכריע של הנושים הם מחזיקי אגרות חוב שהנפיקה החברה.
5. ביום 15.9.2021 הגישה החברה בקשה לכינוס אסיפות נושים לשם אישורו של הסדר חוב לחברה לפי סעיפים 321 ו- 322 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח- 2018 (חדל"ת 27222-09-21).
6. ביום 9.12.2021 מונה רו"ח יצחק עידן כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה") בקשר להסדר החוב שעל הפרק. עמדתו העקרונית של המומחה היתה ועודנה שהחלופה של פירוק או כינוס נכסים היא חלופה טובה פחות ביחס לחלופה של הסדר חוב, וזאת ביחס לכל אחת מבין סדרות האג"ח.
7. מאז מינויו של המומחה ועד לאחרונה, נוהל משא ומתן בין החברה לבין מחזיקי האג"ח, בנסיון לגבש נוסח של הסדר חוב, אלא שעובר להגשת הבקשה המשא ומתן עלה על שרטון, ומכאן ההליך שלפניי.
8. בין החברה וחברת הבת שלה, לבין החברה לישראל בע"מ (להלן: "החברה לישראל"), ישנו הסכם שליטה משנת 2009, המעגן את שליטתן המשותפת בבז"ן (להלן: "הסכם השליטה"). הסכם השליטה קובע, בין השאר, כי מכירת מניות בז"ן על ידי מי מהצדדים, תהא כפופה לזכות סירוב ראשונה לטובת הצד האחר.
9. ביום 18.4.2022 הודיעה החברה לישראל כי חתמה על הסכם עם קבוצת חג'ג' ייזום נדל"ן בע"מ (להלן: "קבוצת חג'ג'"), לפיו היא תמכור לקבוצת חג'ג' 534,953,382 מניות בז"ן שבבעלותה (מדובר במניות השליטה), וכי לחברה עומד פרק זמן של 45 יום להודיע האם היא מבקשת לממש את זכות הסירוב הראשונה. יודגש כי לפי הסכם המכר עם קבוצת חג'ג', מחירה של מנייה בודדת נקבע על סך של 1.1 ₪, שעה שמחירה של מניה הנסחרת בשוק עמד אותה עת על סך של 1.5 ₪. משמע, המניות הוצעו למכירה בהפחתה של 40 אגורות ביחס לשווי השוק שלהן.
10. בהינתן עובדות אלה, פנו אל החברה גורמים שונים בהצעה לממן עבורה את מימוש זכות הסירוב הראשונה, באופן שהחברה היא שתרכוש מידי החברה לישראל את מניות השליטה בבז"ן של החברה לישראל, וברווח שיופק בדרך זו, יתחלקו החברה והגורמים המממנים. הצורך במימון חיצוני נעוץ בכך שעסקינן בחברה חדלת פירעון.
11. לפי ספרי החברה, שיעור החוב ביחס לכל אחת מבין סדרות האג"ח, נכון ליום 30.4.2022; מספר המניות של בז"ן המשועבדות להבטחתו של אותו חוב; והיחס בין שווי המניות המשועבדות לבין גובה החוב, הם כדלקמן:
אג"ח סדרה ב'- חוב בסך של 331,125,000 ₪ (לא כולל ריבית פיגורים), שלהבטחתו משועבדות 97,840,128 מניות בז"ן. היחס בין המניות המשועבדות לבין החוב נטו הינו 44.15%.
אג"ח סדרה ג'- חוב בסך של 144,305,000 ₪ (לא כולל ריבית פיגורים), שלהבטחתו משועבדות 43,731,586 מניות בז"ן. היחס בין המניות המשועבדות לבין החוב נטו הינו 45.28%.
אג"ח סדרה 1'- חוב בסך של 788,978,000 ₪ (לא כולל ריבית פיגורים), שלהבטחתו משועבדות 80,671,761 מניות בז"ן. היחס בין המניות המשועבדות לבין החוב נטו הינו 15.36%.
אג"ח סדרה ח'- חוב בסך של 390,644,000 ₪ (לא ברור אם סכום זה כולל ריבית פיגורים), שלהבטחתו משועבדות 271,577,472 מניות בז"ן. היחס בין המניות המשועבדות לבין החוב נטו הינו 104.07%.
נחזור ונדגיש, כפי שכבר הודגש בעבר, כי הנתונים הללו מבוססים כאמור על תחשיבי החברה והם אינם מחייבים את מחזיקי האג"ח, ולו מן הטעם שיש לערוך חישוב מדוייק ועדכני של גובה החוב כשהוא כולל ריבית פיגורים עד למועד הרלוונטי, כמו גם מן הטעם ששווי המניות המשועבדות חושב בהתאם לשער הגבוה ביותר שלהן, שאיננו בהכרח השער הנוכחי.
12. לאחר שהמשא ומתן בין החברה לבין מחזיקי האג"ח לא הבשיל לכלל הסדר חוב, ביקשו חלק ממחזיקי האג"ח לאכוף את השעבודים שיש להם על אחזקותיה של החברה במניות בז"ן, וכן סעד של מינוי כונסי נכסים זמניים. בהחלטתי מיום 15.5.2022 דחיתי את בקשת מחזיקי סדרה ח' וכן את בקשת מחזיקי האג"ח מסדרה ב' למינוי כונסי נכסים זמניים, מהטעמים שפורטו באותה החלטה.
13. כעת הגיעה העת להכריע בבקשה העיקרית של מחזיקי סדרה ח' לאכיפת השעבוד שנעשה לטובתם ולמינוי כונסי נכסים ביחס לנכסים המשועבדים.
14. מאז ההחלטה מיום 15.5.2022 חלו מספר התפתחויות במישור היחסים שבין מחזיקי האג"ח, החברה והחברה לישראל. בקצירת האומר, בתמיכת מחזיקי האג"ח של סדרות ב', ג' ו- 1, הודיעה החברה ביום 15.6.2022 על מימוש זכות הסירוב שלה לרכישת אחזקותיה של החברה לישראל במניות בז"ן. לשם כך יהיה צורך לגייס מימון חיצוני על סמך שיעבוד ראשון שיוטל על מניות בז"ן המשועבדות כיום לטובת מחזיקי האג"ח מסדרות 1, ב' ו- ג', בעוד שהשעבוד הקיים כיום לטובת מחזיקי האג"ח הללו יהפוך לשעבוד מדרגה שניה. מחזיקי סדרה ח' אינם חלק ממהלך זה, והמימון הנדרש איננו נסמך בשום צורה ואופן על המניות המשועבדות לטובתם.
15. כך גם גובשה ביום 24.5.2022 הצעת הסדר בין החברה לבין מחזיקי האג"ח מסדרות ב', ג' ו- 1, על מנת לאפשר את השגת המימון הנדרש לשם מימוש זכות הסירוב. הצעת ההסדר מציינת, בהקשר של מחזיקי סדרה ח' שאינם צד לה, כי "ככל ותמומש זכות הסירוב והחברה תקבל לידיה את מניות השליטה, סדרות ב', ג' 1 לא תתנגדנה לכך שסדרה ח' תקבל את מלוא המניות המשועבדות כיום לטובתה בעין כנגד מלוא החוב שייצבר לטובתה עד לאותו המועד, בכפוף לכך ש: (1) סדרה ח' לא תתנגד ו/או תפעל לסיכול יישום מתווה זה; (2) ככל שהדבר יידרש, בכפוף גם לכך, שסדרה ח' תסכים לשחרר מהשעבוד לטובתה מניות בכמות שתידרש לשם שימור ו/או קבלת היתר שליטה על ידי החברה."
16. המומחה פרסם ביום 31.5.2022 את עמדתו, לפיה מימוש זכות הסירוב יוצר נכס נוסף לחברה לטובת מחזיקי האג"ח, בשווי של 185 מליון ₪, וכי קיים יתרון בטיוטת הצעת ההסדר המוצעת למחזיקי האג"ח מסדרות ב', ג' ו- 1. באשר לסדרה ח' ציין המומחה כי הצעת ההסדר למחזיקי סדרה ח' היא ראויה, ככל ואין הצעות הסדר רלוונטיות אחרות, בכפוף לקיום מנגנון התחשבנות הולם בין הסדרות, שייתן ביטוי למניות שאמורות להשתחרר משעבוד ובתלות בערך הפארי של סדרה ח' במועד ההשלמה.
17. יצויין כי בהתאם להוראות הסכם השליטה ולהסכמות בין החברה לבין החברה לישראל, ביום העסקים הראשון לאחר 15 בספטמבר 2022 ייפגשו נציגי החברה עם נציגי החברה לישראל לצורך סגירת העסקה, בכפוף לכך שעד אותו מועד יושגו אישורים רגולטוריים מסויימים. כלומר, המימוש בפועל של זכות הסירוב ורכישת אחזקותיה של החברה לישראל בבז"ן יתרחשו רק בעוד שלושה חודשים בקירוב.
טענות הצדדים
18. מחזיקי סדרה ח' עומדים על הבקשה לאכיפת השעבודים ואף סירבו לבקשה של מחזיקי האג"ח מסדרות 1 ו- ג' לדחות את מועד הדיון בכ- 14 יום.
לטענת מחזיקי סדרה ח', כל דחייה נוספת באכיפת השעבודים לטובתם תסב להם נזק חמור שאסור שייגרם. כל זאת, שעה שלא עומד על הפרק הסדר חוב ואפילו לא הצעת הסדר למחזיקי סדרה ח', וגם אם היתה עומדת הצעת הסדר, הרי שאין בכך ולא כלום כל זמן שלא הושגה הסכמתם של מחזיקי סדרה ח' להצעת ההסדר. בנוסף, שאלת מימוש זכות הסירוב אינה נוגעת להליכי הכינוס שנוקטת סדרה ח', אלא המימוש מבוסס על הסכמה של מחזיקי הסדרות האחרות, ושלהם בלבד, לשעבד את מניות בז"ן המשועבדות להם לטובת קבלת מימון. כך גם אין יסוד לטענה כאילו מינוי כונס נכסים יפריע למתן הודעת המימוש, שהרי זו כבר ניתנה ממילא, ואין כל מניעה למנות כונס נכסים לאחר שכבר ניתנה הודעת מימוש. זאת ועוד, כל דחייה במינוי כונס נכסים תגרום נזק נוכח התנודתיות החריפה במחיר מניות בז"ן, והנסיון של מחזיקי הסדרות האחרות לעכב את המינוי, כאשר להם עצמם אין מה להפסיד, מנוגד לדין. עוד טוענים מחזיקי סדרה ח' כי הדברים שנכתבו בהחלטתי מיום 15.5.2022 כוחם יפה בענין הסעד הזמני, אך לא בענין הסעד העיקרי העומד כיום על הפרק.
19. מנגד, מחזיקי האג"ח מסדרות 1 ו- ג' וכן החברה עצמה (להלן ביחד: "המתנגדים"), מבקשים שלא לאכוף כעת את השעבודים לטובת מחזיקי סדרה ח' ושלא למנות עדיין כונס נכסים לשם כך על מניות בז"ן המשועבדות לטובת מחזיקי סדרה ח'. למעשה, עיקר ההתנגדות נסמך על דברים שנכתבו בהחלטתי מיום 15.5.2022, עת נדחתה בקשתם של מחזיקי סדרה ח' ומחזיקי האג"ח מסדרה ב' למינוי כונסי נכסים זמניים על המניות המשועבדות לטובתם. המתנגדים טוענים כי ראוי שייעשה מאמץ נוסף, בסיוע המומחה, לרתום את מחזיקי סדרה ח' להצעת ההסדר. עוד נטען שאכיפת השעבודים כעת עלולה להרתיע את מי שאמור לממן את מימוש זכות הסירוב ובכך תיפגע האפשרות ליצור ערך נוסף למחזיקי האג"ח; מנגד, הדבר לא יצמיח ממילא תועלת למחזיקי סדרה ח' משום שהליך המימוש של המניות המשועבדות להם צפוי להיות מורכב ומותנה בקבלת אישור רגולטורי.
המתנגדים טוענים כי אין לאפשר למחזיקי סדרה ח' להתעלם מהאינטרסים של המתנגדים, בבחינת "אחרי- המבול".
20. עמדת באת כח הממונה, ככל שירדתי לסוף דעתה, היא שאין לסכל את מימוש זכות הסירוב, אבל מנגד יש לקבוע מנגנון שיבטיח את מחזיקי סדרה ח' מפני נזקים אפשריים.
דיון והכרעה
21. לאחר עיון בטיעוני הצדדים באתי לכלל מסקנה כי יש להיעתר לבקשת מחזיקי סדרה ח' ולאכוף כמבוקש על ידם את השעבודים שיש להם על הנכסים המשועבדים.
22. ראשית לכל, איש איננו חולק על כך שיש למחזיקי סדרה ח' עילה מבוררת ומוצקה לאכיפת השעבודים שנעשו לטובתם. מחזיקי סדרה ח' הצביעו על שורה של עילות אכיפה. בין השאר, על פי הסכם השעבוד ושטר הנאמנות, הנכסים המשועבדים נועדו להבטיח את הקיום המלא של מלוא התחייבויות החברה לפירעון כל תשלומי הקרן והריבית לטובת מחזיקי סדרה ח'. לענין זה קובעים סעיפים 8.1.1, 8.1.2, 8.1.6 ו- 8.1.12 לשטר הנאמנות כי תקום עילה למימוש השעבודים במקרה של אי פירעון חוב; במקרה של הרעה מהותית בעסקי החברה; כאשר קיים חשש ממשי שהחברה לא תעמוד בהתחייבויותיה כלפי מחזיקי סדרה ח'; וכאשר החברה תציע הסדר חוב לנושיה על רקע העדר יכולת לקיים אחר התחייבויותיה. כל העילות הללו חלות כאן, ועל כך אין חולק, שהרי החברה לא פרעה חוב בסך של 391.16 מליון ₪ כלפי מחזיקי סדרה ח', שזמן פרעונו חלף ביום 30.9.2021, ואין ביכולתה לפרוע אותו במועד הנראה לעין.
23. המתנגדים מסתמכים על הדברים שנכתבו בהחלטתי מיום 15.5.2022, עת נדחתה הבקשה למינוי כונסי נכסים זמניים, אלא שהדברים ההם נכתבו באספקלריה של סעד זמני, ואין כוחם יפה שעה שהגיעה העת לדון בסעד העיקרי. לא הרי הכרעה בסעד זמני, עת הדגש מוסב על השאלה האם באמת יש צורך לנקוט בצעדים דרסטיים עוד בטרם הוכרע ההליך העיקרי, כהרי החלטה בהליך העיקרי עצמו. במילים אחרות, מרכז הכובד ונקודת האיזון בין האינטרסים המנוגדים משתנים לחלוטין כאשר עומד על הפרק ההליך העיקרי. בשלב הזה כבר אין מייחסים משקל של ממש למאזן הנוחות ולאינטרסים של נושים אחרים שאינם עולים בקנה אחד עם אלו של מבקשי האכיפה, אלא הדברים נבחנים באספקלריה צרה הרבה יותר: קיומה של עילת אכיפה, אל מול קיומה של טענת הגנה כלשהי, ככל שישנה כזו. בשלב זה של הדיון בהליך העיקרי, בשונה מהדיון בסעד הזמני, מבקשי האכיפה כבר אינם נדרשים להסביר, לנמק ולתרץ מדוע אינם מוכנים להמתין בסבלנות עד לבירור העיקרי, ומדוע אצה להם הדרך לקבלת סעד זמני עוד בטרם הוכרע ההליך העיקרי. במקרה דנן עילות האכיפה מוצקות כסלע, ומנגד, אין בפיה של החברה, וגם לא בפיהם של מחזיקי האג"ח מהסדרות האחרות, כל טענת הגנה של ממש שתצדיק את דחייתה של בקשת האכיפה או את עיכוב ההכרעה בה למשך שלושה חודשים לפחות.
24. אכן, החששות עליהם הצבעתי בהחלטתי מיום 15.5.2022 בענין הרתעה אפשרית של מי שאמור לממן את מימוש זכות הסירוב, נותרו בעינם: התכלית הכלכלית במימוש זכות הסירוב היא היכולת לרכוש מניות שליטה בבז"ן, בעוד שמינוי כונסי נכסים על חלק ממניות השליטה עלול ליצור חשש מפני פיצול מניות השליטה בין רוכשים שונים, מה שעלול לפגוע בערכן. ברם, המשקל שיש לייחס לחששות ערטילאיים אלה בשלב הדיוני הנוכחי הוא נמוך, מה גם שלרשות אותו מממן חיצוני יועמדו בטוחות ראויות בדמות שעבוד מדרגה ראשונה על המניות המשועבדות כיום לטובת מחזיקי מסדרות 1, ב' ו- ג', אשר השעבוד לטובתם ישונמך ויהפוך לשעבוד מדרגה שניה. המימון גם איננו מותנה בהסכמתם של מחזיקי סדרה ח', שכן הנכסים המשועבדים להם לא נועדו ולא יהוו בטוחה לטובת המממן, כך שהמימון יכול להתבצע במקביל לאכיפת השעבודים לטובת מחזיקי סדרה ח'.
25. בסופו של דבר, ניתן אמנם לדרוש ולצפות ממחזיקי סדרה ח' לנהוג בתום לב ביחס למחזיקי הסדרות האחרות, אך לא ניתן לדרוש מהם להתעלות מעבר לכך ולנהוג מנהג חסידוּת. אדם לאדם- אדם. לא זאב, אך גם לא מלאך (רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה(1) 199, 280 (1999)). במילים אחרות, ברגע האמת- הכרעה בהליך העיקרי- מחזיקי סדרה ח' אינם אמורים להקריב את האינטרס שלהם על מזבח האינטרסים של מחזיקי הסדרות האחרות. ודוק. קיימים ניגודי אינטרסים מהותיים בין מחזיקי הסדרות השונות לבין עצמם, ובעיקר בין מחזיקי סדרה ח' לבין מחזיקי הסדרות האחרות, וזאת בשל ההבדלים ביחס בין המניות המשועבדות לבין החוב נטו של כל אחת מהסדרות. כך, בעוד שיחס זה (נכון למועד הגשת הבקשה, ולא דווקא היום) היה 44.15% אצל סדרה ב', 45.28% אצל סדרה ג' ו- 15.36% אצל סדרה 1, הרי שאצל מחזיקי סדרה ח' היחס טוב בהרבה- 104.07%. במאמר מוסגר נציין כי לטענת מחזיקי סדרה ח', היחס הצטמצם לרעתם והוא עומד כעת על 90% בלבד. כלומר, בעוד שלמחזיקי הסדרות האחרות יש תמריץ מובהק ליטול על עצמם סיכונים ולא להזדרז לממש את השעבודים לטובתם כדי שלא לקבע את ההפסד ולא להיוותר במצב של חסרון כיס (מתוך תקווה וציפייה שכל עלייה עתידית בשער מניות בז"ן תקטין את הפסדיהם), הרי שלמחזיקי סדרה ח' אין כל תמריץ לנטילת סיכון כלשהו. נהפוך הוא. מחזיקי סדרה ח' אמורים להיות שונאי סיכונים, שהרי נטילת סיכונים אינה משפרת את מצבם הטוב ממילא (באופן יחסי), אלא רק עלולה להרע אותו. על כן, אין רבותא בכך שמחזיקי הסדרות האחרות מזמינים את מחזיקי סדרה ח' להשתתף יחד עימם במסע ההרפתקאות של המשך האחזקה במניות המשועבדות (או אם תרצו, המשך הדהירה ברכבת ההרים לבעלי עצבים חזקים), במיוחד שעה שאת הסיכון הכרוך בכך מבחינתם של מחזיקי סדרה ח', מחזיקי הסדרות האחרות מגלגלים בשלמותו על כתפיהם של מחזיקי סדרה ח'. הם לבדם יהיו מי שישאו במלוא הנזק, אם יתרחש. יפים לעניננו, בשינויים המחוייבים, הדברים הבאים שנאמרו בת"א (מחוזי ת"א) 38270-04-20 דלק מערכות אנרגיה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ בפסקה 52 (נבו 06.05.2020): "מדובר בשוק תנודתי עד מאוד, "רכבת הרים" כפי שכינה זאת ב"כ הבנק, ואיש איננו יודע מה יהיה שווי הבטוחות לא רק בעוד שבוע מהיום, אלא אפילו מחר. על כן, כל הקפאת מצב עלולה להרע עד מאוד את מצבו של הבנק, ולגרום לכך ששווי הבטוחות שבידו עלול בתרחיש קיצוני שלא לכסות את גובה החוב ...".
ועל התנגדות דומה לזו של המתנגדים בהליך כאן, נפסק בפר"ק (מחוזי ת"א) 15479-01-15 עו"ד עדי פיגל - כונס נכסים נ' סאני תקשורת סלולרית בע"מ - החברה בפסקה 41 (נבו 14.09.2019): "שהלכה למעשה ובנסיבות שנוצרו, התנגדותם היא התנגדות של מי שאין לו מה להפסיד, והוא מהמר למעשה על כספם של האחרים."
26. חשוב לציין כי המתנגדים אינם מצביעים על מועד קרוב בו תוסר התנגדותם לבקשת האכיפה של מחזיקי סדרה ח'. למעשה, לדידם נגזר על מחזיקי סדרה ח' להתאזר בסבלנות לפחות עד להשלמת העסקה למימוש זכות הסירוב, קרי, עד ליום 15.9.2022. למצב דברים זה אין להסכים משום שאין זה סביר לעכב נושה מובטח במימוש זכותו הקניינית לפרק זמן כה ממושך (קרוב לשלושה חודשים ממועד הדיון), תוך חשיפתו לסיכונים הכרוכים בשוק כה תנודתי, מבלי שאיש ישפה אותו במקרה של התממשות הסיכון.
27. לא נעלמה מעיניי ההחלטה בתיק פר"ק (מחוזי ת"א) 49825-12-17 יורוקום נדל"ן בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי בפסקה 8 (נבו 31.01.2018), בה אישר כב' הנשיא אורנשטיין ארכה קצרה לשם השגת הסדר נושים חֶלֶף הכרעה בבקשה לאכיפת השעבודים, אלא שאין הנדון דומה לראיה, משום שכאן לא מדובר כלל ועיקר בארכה קצרה אלא בארכה בת 90 יום לפחות, וגם לא עומד על הפרק הסדר חוב שמחזיקי סדרה ח' הם צד לו, כך שאין אפילו טעם מעשי לאשר ארכה כזו.
28. ואכן, מחזיקי סדרה ח' נותרו מחוץ לתמונת ההסדר המתגבש בין החברה לבין מחזיקי הסדרות האחרות. אין להם לא חלק ולא נחלה בו. כל שמוצע להם הוא "שֵמָא על גבי שֵמָא" בצירוף תנאים מוקדמים (ראה ס' 5 לטיוטת הצעת ההסדר): אם החברה תקבל לידיה את מניות השליטה (כלומר, יושג המימון לצורך מימוש זכות הסירוב), ואם מחזיקי סדרה ח' יסכימו לשחרר מהשעבוד מניות בהיקף מסויים, אז ורק אז מחזיקי סדרה ח' יקבלו בעין את מלוא המניות המשועבדות לטובתם. בקשר לכך ציין המומחה כי מדובר בהצעה ראויה למחזיקי סדרה ח', בכפוף למנגנון התחשבנות הולם בין הסדרות, שייתן ביטוי למניות שאמורות להשתחרר מן השעבוד. דא עקא, מנגנון כזה טרם גובש, וממילא טרם הוסכם. עוד יש לציין כי כעולה מתוך עמדתו של המומחה, מי שצפוי להפיק רווח מאותו עודף בסך של כ- 185 מליון ₪ שייווצר בעקבות מימוש זכות הסירוב, הם בראש ובראשונה מחזיקי האג"ח מסדרות ב', ג' ו- 1, שהעודף האמור ישועבד בשעבוד שני לטובתם, ומגדיל בעקיפין בכ- 50% את יחס הבטוחות לטובתם, ולא מחזיקי סדרה ח'. הנאתם של אלה האחרונים מהסדר כזה היא משנית בלבד (מניות בז"ן שיועברו לבעלותם יהיו חופשיות מהיתר השליטה הרובץ עליהן כיום). אין זה מתקבל על הדעת, בנסיבות כאלה, למנוע ממחזיקי סדרה ח' מלממש כבר כיום את השעבוד לטובתם ולדרוש מהם להמתין עד אשר במועד בלתי ידוע בעתיד, תושג אולי הסכמה להסדר חוב כזה או אחר. ברי ושמא- ברי עדיף.
29. בנוסף, אין ראיה בעלת משקל של ממש על כך שאכיפת השעבוד לטובת מחזיקי סדרה ח' תסכל את מימוש זכות הסירוב של החברה או תפגע בה באופן שניתן לכמתו. גם המומחה, עת נשאל על כך במהלך הדיון, לא היה נחרץ בענין זה, מעבר לחשש ערטילאי שמא הדבר עלול להרתיע מממנים מסויימים, כאשר מנגד, עיכוב המימוש בתשעים יום משמעותו הטלת סיכון על מחזיקי סדרה ח':
"עכשיו השאלה אם מתן צו הכינוס היום יפגע באפשרות להוציא לפועל את זכות הסירוב היום. אני חושב שכן תהיה לזה השפעה, גם בצד של המממנים. ברגע שלחברה יש צו כינוס על חלק מנכסיה, זה יכול להרתיע מממנים מסוימים, אֶה... כלומר לתת את המימון. גם ניהול המדינה. בעצם החברה פועלת לקבל היתר שליטה בלעדי. לצורך מימוש זכות הסירוב. אני לא בטוח איך... מה יקרה, כאשר גם כונס של סדרה ח יבוא וגם הוא במקביל יצטרך גם לקבל איזה הסדר מסוים לגבי היתר השליטה. אז – אפשר להעמיד את זה על כף המאזניים, כלומר... זה שארכה של תשעים יום, מול הסיכון שסדרה ח לוקחת על עצמה. כאשר התוצאה בסוף, אני שוב אומר, שהיא טובה לכל הצדדים. גם לסדרה ח." (ע' 24 לפרוטוקול)
אכן, טענות וחששות בענין זה- הועלו גם הועלו. ראיות בעלות משקל לכך- אַין. בשלב הדיוני בו אנו מצויים כעת- הכרעה בהליך העיקרי, להבדיל מהכרעה בסעד זמני- אין די בכך.
30. אין חולק שגם אם מחזיקי סדרה ח' ירצו לרדת מ"רכבת ההרים" כבר מחר בבוקר, הדבר איננו אפשרי, משום שאין בכוחם לממש לאלתר את המניות המשועבדות להם. מדובר בתהליך ממושך שיש בו מורכבות רגולטורית וצורך בקבלת היתרים מאת המדינה לפי צו החברות הממשלתיות (הכרזה על אינטרסים חיוניים למדינה בחברת בתי זיקוק לנפט בע"מ), התשס"ז- 2007, ועמדתי על כך בהחלטה הקודמת. בעיית התנודתיות בשער מניית בז"ן, לא צפוייה להיפתר עם מינויים של כונסי הנכסים. מנגד, בצדק טוענים מחזיקי סדרה ח' כי עדיין זו זכותם המלאה להתחיל בשעה טובה את התהליך, גם אם הוא צפוי להימשך זמן לא קצר. בהיותם מי שהסיכון כולו רובץ לפתחם, יש לכל הפחות לאפשר להם לקבל את המושכות לידיהם, כך שהאחריות לגורל כספם תהא מונחת מכאן ואילך לפתחם, ולא לפתחם של אחרים. בסופו של דבר, כך אמר מי שאמר, גם מסע בן 1,000 מילין מתחיל בצעד אחד קטן.
31. לבסוף, יש לדחות את טענת המתנגדים לפיה הבקשה נגועה בשיהוי. טענה זו יסודה בכך שמועד הפירעון לטובת מחזיקי סדרה ח' חלף לו עוד ביום 30.9.2021 ואילו בקשת האכיפה הוגשה רק ביום 28.4.2022. ברם, מעבר לכך שטענת שיהוי עשוייה להיות רלבנטית בהקשר של סעד זמני למינוי בעל תפקיד, אך לא בהקשר של הליך עיקרי לאכיפת שעבוד, הרי שיש רק לעודד התנהלות כזו מצד מחזיקי סדרה ח', שלא הזדרזו לפנות לבית המשפט מיד עם קרות ההפרה. בית המשפט אמור לעודד התנהלות כזו, ולא להטיל סנקציות בגינה, שאם לא כן, הוא יעודד בכך תופעה לא רצוייה של ריצה לבית המשפט לשם אכיפת שעבודים כל אימת שמתרחש אירוע של הפרה, מבלי לנסות וליישב את הסכסוך בדרכי שלום (והשוו ביקורת מלומדים שנמתחה בהקשר זה על ס' 288(ב)(3) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח- 2018).
32. בטרם סיום אציין כי החברה מבקשת שלא יוקנו לכונסי הנכסים סמכויות הצבעה במניות בז"ן המשועבדות לטובת מחזיקי סדרה ח', בהיותן מניות גרעין שליטה, וכי כל זמן שכך הוא הדבר, החברה היא זו שתהא רשאית להצביע מכוחן (ס' 1.2 ב' בהיתר השעבוד שניתן על ידי מדינת ישראל). לעת הזו, ועל מנת שלא ייווצר מצב של הפרת היתר השליטה שניתן לחברה על ידי המדינה, יש להיעתר לבקשה זו, עד החלטה אחרת.
33. סיכומו של דבר, מכל הטעמים אשר פורטו לעיל אני מורה בזאת על אכיפת השעבודים כמבוקש ועל מינויים של עורכי הדין רענן קליר ואלון בנימיני לתפקיד כונסי נכסים ביחס לנכסים המשועבדים, בכפוף להפקדת התחייבות עצמית על סך של 750 אלף ₪. סמכותם של כונסי הנכסים תהא כמבוקש בבקשת האכיפה (למעט לענין סמכויות ההצבעה כפי שפורט קודם).
34. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.