23. מר שניאור – העד הנוסף מטעם הנתבעת, עבד בחפיפה עם התובע תקופה קצרה בלבד, כך שיש לעדותו משקל רק בנוגע לאותה תקופה קצרה. מר שניאור העיד בתצהירו כי במסגרת תפקידו כמנהל הייצור התובע פנה אליו וטען, מספר פעמים, כי הוא זכאי לתוספת שכר, וביקש עדכון השכר, אך למיטב זכרונו מעולם לא התייחס לתשלומים רטרואקטיבית בגין תקופת עבודתו קודם לפנייתו. מר שניאור חזר בתצהירו על העילות לאי עדכון שכר התובע, כפי שנזכרו בתצהירה של גב' מרדכי, והוסיף כי מעולם לא הובטח לתובע שיקבל תוספת שכר, בטח לא הפרשים רטרואקטיביים. גרסתו של מר שניאור לא נסתרה בחקירתו הנגדית.
א.1.(א) מתי נודע לתובע על אי-עדכון שכרו?
24. מפניות התובע ניתן ללמוד כי הוא היה מודע לאי-עדכון שכרו באופן מיידי או כמעט מיידי. לעניין זה נפנה לפנייתו מתאריך 09/03/2014, ממנה עולה כי קדמו לה פניות מצד התובע, ככל הנראה בעל פה, שהאחרונה שבהן הייתה בסוף חודש 01/2014.
א.1.(ב) האם התובע הביע מחאה כנגד אי-עדכון שכרו?
25. בחמשת פניותיו הראשונות של התובע בכתב, התובע פנה בטענה לפיה "מספר סעיפים" בהסכם ההעסקה הראשוני לא כובדו במלואם, אך אין התייחסות ספציפית לתניית עדכון השכר. פנייתו השישית של התובע מתייחסת לסוגיית עדכון השכר בבירור. מכל מקום, אין מחלוקת כי הנתבעת הבינה שבפניותיו הרבות של התובע הוא הביע מחאה על אי-עדכון שכרו השעתי, בהתאם להסכם ההעסקה הראשוני.
א.1.(ג) מה ביקש/דרש התובע במסגרת פניותיו לנתבעת?
26. באופן ספציפי יותר, האם במסגרתן עתר התובע לעדכון שכרו ממועד הדרישה, או שמא גם עתר שישולמו לו הפרשי שכר ממועד תחילת עבודתו? בכתב התביעה, טען התובע כי שלח לנתבעת מכתבי "דרישה לקיים את ההסכם", אך לא התיימר לטעון כי במסגרת פניותיו דרש או ביקש הפרשי שכר. הנתבעת, כאמור לעיל, טענה כבר בכתב ההגנה, כי פניות התובע אליה לא כללו דרישה לתשלום רטרואקטיבי של הפרשי שכר. במסגרת הדיון המוקדם ניסה התובע לשפר את גרסתו וטען כי "דינה" הבטיחה לו שיקבל (הפרשי שכר) רטרואקטיבית (פרוט', עמ' 3).
27. בהמשך נראה, כי הנתבעת לא הבטיחה לתובע דבר בנושא עדכון שכרו, ובוודאי שלא התחייבה לשלם לו הפרשי שכר, מכל מקום השאלה בשלב זה היא, האם במסגרת פניותיו התובע ביקש/דרש התובע הפרשי שכר. לא רק שהתובע לא טען שדרש הפרשי שכר, הראיות מזמן אמת אינן תומכות באפשרות כזו. חמשת פניותיו הראשונות מזמן אמת מעורפלות למדי, בגדרן כאמור ביקש התובע לכבד את הסעיפים מתוך הסכם העסקה הראשוני שלא כובדו, ללא כל דרישה או בקשה להפרשי שכר. בפנייתו השישית של התובע, שהייתה מפורטת יותר, נזכרה בפירוש סוגיית עדכון השכר, אך גם בה לא נזכרת דרישה/בקשה להפרשי שכר. יתרה מכך, בפנייה השישית קיימת אינדיקציה חיובית לכך שבקשת התובע הייתה מכאן ואילך: התובע הזכיר העלאת שכר שגב' מרדכי הציעה לו בתאריך 07/02/2018 בגובה 1 ₪ לשעה, ותלונתו היחידה הייתה על כך שגב' מרדכי "אינה מוכנה להשלים את העלאת השכר בסכום המופיע בהסכם העקרוני.".
28. מכאן, לאחר בחינת הראיות ומשקלן, אנו סבורים כי פניות התובע לנתבעת כוונו להשיג העלאת שכרו ל-38 ₪, בכל פעם ממועד הפנייה ואילך, ללא דרישה לתשלום הפרשי שכר. לכל הפחות, אלו המצגים שהציג התובע בזמן אמת.
א.1.(ד) מה היו תשובות נציגי הנתבעת לפניות התובע?
29. התובע צירף את פניותיו בכתב לנתבעת, אך מזער את התייחסותו לעניין תשובות נציגי הנתבעת לאותן פניות, הגם שמדובר בעובדות מהותיות - ככל הנראה מאחר והעובדות לאשורן מחלישות את התביעה. כזכור, התיאור העובדתי הדל שהציג התובע בתצהירו היה כי הוא פנה לנתבעת, וזו הבטיחה כי "הכל" ישולם בהתאם להסכם, אלא שגרסה זו אינה משכנעת בלשון המעטה, ונראה שהיא נוצרה לצורך התביעה, ולהלן נסביר.
30. מסיכום השיחה שהתקיימה בתאריך 11/03/2014 בעקבות פנייתו הראשונה של תובע בכתב, לא עולה כי גב' מרדכי הבטיחה לתובע דבר מה, אלא הצדדים הסכימו להתדיין בנושא לאחר 3 חודשים. לגבי יתר השיחות, גב' מרדכי הצהירה כי במהלכן הובהר לתובע ששכרו לא יעודכן, ולדעתנו תיאור זה נאמן למציאות, הן לאור משקל עדותה, והן לאור כך שגרסתה זו נתמכת בראיות נוספות.
31. תחילה, גרסת גב' מרדכי מתיישבת עם פניות התובע בכתב. ניתן לראות כי בחמשת פניותיו הראשונות בכתב, התובע נסמך על הסכם העבודה בלבד, ואף מאזכר שיחות קודמות שהתקיימו, אך כלל אינו מזכיר הבטחות שניתנו לו. אילו היה ממש בטענת התובע כי הנתבעת "הבטיחה כי הכל ישולם בהתאם להסכם פעם אחר פעם", אז מצופה היה למצוא אזכור לאותן הבטחות בפניותיו של התובע, לא כל שכן בשים לב להתרשמות מאופיו של התובע, אשר נהג להעלות דברים על הכתב. גם בפנייתו המפורטת של התובע מתאריך 04/03/2018, אין זכר להבטחות שניתנו לו בדבר קיום ההסכם, ההיפך מכך – התובע עצמו מציין שם כי גב' מרדכי סירבה לדרישותיו. גם סיכום השיחה מתאריך 11/03/2018 ועדותו של מר שניאור, שוללים את טענת התובע בדבר הבטחות שניתנו לו, ומאשרים את טענת הנתבעת כי נציגיה הבהירו לתובע שאין באפשרות הנתבעת לעדכן את שכרו.
32. לפיכך, אנו קובעים כי בתשובה לפניות התובע, רובן ככולן, הבהירו נציגי הנתבעת, בעיקר גב' מרדכי, לתובע כי אין בכוונת הנתבעת לעדכן את שכרו.
33. כמו-כן, הוכח בהסתברות הדרושה, כי ההסבר שמסרו נציגי הנתבעת לתובע לצד הסירוב לעדכן את שכרו, היה מצב כלכלי קשה של הנתבעת. עדות גב' מרדכי בנקודה זו לא נסתרה בחקירתה, נתמכה בסיכומי השיחה שהציגה, בעדותו של מר שניאור, ובמידה רבה נתמכה בעדות התובע עצמו (פרוט', עמ' 9, ש' 21 – 23). להשלמת התמונה נציין כי לא ניתן לקבוע שלאורך כל הדרך הוצג לתובע ההסבר הנטען הנוסף, בדבר פער בין רמתו המקצועית התחילית לבין מצגיו ערב תחילת עבודתו. אומנם, לגרסת הנתבעת בנקודה זו יש תימוכין מסוימים בסיכום הפגישה מתאריך 11/03/2018, שם נכתב ששכרו של התובע גבוה באופן חריג מזה שמשולם לבעלי מקצוע באותו תחום ולעובדים אחרים במפעל, ושמקצועיות התובע נרכשה כולה בנתבעת ועל חשבונה. מכל מקום, איננו סבורים כי מדובר בעובדה מהותית לצורך הכרעתנו, ודי לקבוע כי ההסבר שנמסר לתובע בזמן אמת, היה מצב כלכלי קשה של הנתבעת.
א.1.(ה) כיצד נהג התובע בעקבות סירוב הנתבעת לעדכן את שכרו?
34. כאמור, מגרסת התובע עולה כי שיחותיו עם הנתבעת הסתיימו, פעם אחר פעם, בהבטחה של הנתבעת שהכל ישולם בהתאם להסכם, טענה שדחינו לעיל, תוך שקבענו כי הנתבעת הבהירה לתובע שאין בכוונתה לעדכן את שכרו. מכאן, עולה השאלה, כיצד נהג התובע בעקבות אותן תשובות שמסרו לו נציגי הנתבעת (בעיקר גב' מרדכי)?
35. מעדות גב' מרדכי עולה, כי לאחר שהתובע שמע שאין בכוונת ההנהלה לעדכן את שכרו, התובע קיבל את הסברי הנתבעת בכובד ראש, היה מודע למצבה הכלכלי הקשה של הנתבעת, כפי שהיה באותם הימים, הביע הזדהות עמו, הביע שביעות רצון מעבודתו אצל הנתבעת, ציין מפורשות שאינו מעוניין לעזוב את עבודתו, ולאחר מכן המשיך בעבודתו.
36. למעשה, אל מול גרסה עובדתית זו של גב' מרדכי, אין בתצהיר התובע גרסה נגדית. בעדותו בפנינו, טען התובע כי אף פעם לא הסכים (לשינוי ההסכם), משום שהיה הסכם חתום בינו לבין הנתבעת, והוסיף כי דרש את קיומו ולא ויתר. אלא שהתובע לא הבהיר כיצד בדיוק התבטאה אי-הסכמתו באותן שיחות שהתקיימו בעקבות פניותיו לנציגי הנתבעת, ובאותה נשימה הצהיר כי אהב לעבוד אצל הנתבעת, אהב את המחלקה בה עבד, וכל הזמן רצה לעבוד בנתבעת והמשיך לעבוד אצלה (פרוט', עמ' 9, ש' 24 ואילך; עמ' 10, ש' 1 – 2; עמ' 11, ש' 13). נוסף על כך, וכפי שפירטנו לעיל, התובע בחר שלא לחקור את גב' מרדכי על גרסתה העובדתית בנוגע לשיחותיה עמו.
37. אם לא די בכך, גרסת גב' מרדכי לגבי התנהלות התובע בשיחות עמו, נתמכת באסמכתאות שהונחו לפנינו, פניותיו הכתובות של התובע, וסיכומי השיחה שערכה גב' מרדכי. כך, למשל, בסיכום השיחה מתאריך 11/03/2018, נכתב מפי התובע: "...אני פניתי מספר פעמים, ואכן בכל אחת מהשיחות נמסר לי שאין באפשרות לעלות את השכר. אני המשכתי לעבוד רגיל ורציתי וקיוויתי שהשכר יעודכן בכפוף להסכם שהוסכם בהתחלה. אני עושה את עבודתי כנדרש. אני רוצה תוספת לפחות ל- 38 ₪.". בדומה לכך בפניותיו של התובע, אין עדות לכך שבמסגרת שיחותיו עם הנתבעת, לאחר ששמע את הסבריה, הביע התנגדות לעמדתה.
א.2. המסגרת הנורמטיבית
38. הכלל הוא כי מעסיק (או עובד) אינו רשאי ואינו יכול, על ידי מעשה חד- צדדי, לבטל או לשנות תניה (מפורשת או משתמעת), מבלי להביא את החוזה עצמו לכדי סיום, ומכאן שבמישור הנורמטיבי, נחשב אותו מעשה חד-צדדי הפרה של חוזה העסקה (בג"ץ 239/83 מילפלדר נגד בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מא (2) 210; להלן: "עניין מילפלדר").
39. אף על פי כן, לעתים ניתן להסיק מנסיבות העניין כי הצד הנפגע מההפרה, הסכים בהתנהגותו לשינוי חד-צדדי בתניה ה"ישנה", ובלבד שאין מדובר בזכות קוגנטית, ובמקרים אלו רואים את השינוי כמוסכם. הסכמה בהתנהגות, ניתן להסיק, למשל, מהיעדר התנגדות לשינוי. הדרישה מעובד ליתן ביטוי להתנגדותו לשינוי החוזה, נגזרת מחובת תום הלב והנאמנות שחבים הצדדים ליחסי העבודה, האחד כלפי רעהו. [ראו: עניין מילפלדר; תב"ע נד/3-86 יוחנן גולן – אי.אל.די בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 30/06/94 (להלן: "עניין יוחנן גולן"); ע"ע (ארצי) 498/09 אקי"ם ישראל (ע"ר) - אילנה טלקר, [פורסם בנבו] מיום 29/12/11; ע"ע (ארצי) 21920-02-13 דיאמנט צעצועים בע"מ - ולנטינה פרנצב, [פורסם בנבו] מיום 01/06/15 (להלן: "עניין דיאמנט צעצועים"); ע"ר (ארצי) 60844-12-14 אנשוראנס סולושנס סוכנות לביטוח כללי (2005) בע"מ – עמר, [פורסם בנבו] מיום 16/10/15].
40. בעניין יוחנן גולן, שינתה המעסיקה את תנאי העסקת העובד באופן חד-צדדי, בכך שהפחיתה את שכרו, בניגוד למוסכם. העובד מחה באופן מיידי על ההפחתה בשכרו, אך לא נקט בצעד אחר משך 8 חודשים, עד שפוטר, ואז תבע הפרשי שכר. בית הדין הארצי, קבע כי המעסיקה אומנם הפרה את חוזה העבודה, אך מצא כי התובע הסכים בהתנהגותו לשינוי בתנאי עבודתו, וכך קבע: "האם המשך עבודתו של המערער אצל המשיבה מהווה הסכמתו לשינוי בתנאי העבודה או...כריתת חוזה עבודה חדש? האם המערער ויתר על הסעדים שעמדו לרשותו כתוצאה מהפרת חוזה העבודה על ידי המשיבה? הכלל הוא, כי עיכוב של מספר חדשים בין הפרה יסודית של חוזה (ההורדה בשכר) לבין הגשת תביעה אינו מנתק את הקשר שביניהם, משום שטרם נקיטת צעד כזה יש לצפות מהעובד לבדוק את זכויותיו ולשוחח עם הממונים עליו. על-כן, עיכוב סביר בהגשת התביעה אינו מהווה ויתור של העובד על זכויותיו או כריתת חוזה עבודה חדש. עם זאת, עיכוב ארוך ובלתי סביר מצביע על השלמת העובד עם תנאי השכר החדשים.".
41. בעניין דיאמנט צעצועים התחייבה המעסיקה לשלם לעובדת תוספת ניהול בשיעור של 10%, אך נהגה בהתאם להתחייבותה במשך חודשיים בלבד, שלאחריהם הפחיתה את גובה התוספת לכדי 5%. בית הדין הארצי קבע כי העובדת הסכימה בהתנהגותה לשינוי החוזה. בית הדין הארצי נסמך על עדות העובדת לפיה היא הייתה מודעת באופן מיידי להפחתת שיעור התוספת, פנתה באופן מיידי למעסיק, וזה הסביר לה שהתוספת הופחתה מאחר ומצב המפעל "על הפנים". לפי עדות העובדת שצוטטה בפסק דינו של בית הדין הארצי, העובדת הצהירה כי גם בהמשך דיברה עם המעסיק בעניין אותה תוספת, וזה הבהיר לה "שלא יוסיפו לה". בית הדין הארצי ביסס את מסקנתו בדבר הסכמת העובדת, על כך שהעובדת פנתה לקבל הסבר להפחתה, קיבלה הסבר שכזה, ולאחר ששמעה אותו הסבר, לא נתנה ביטוי של התנגדות להפחתה במשך כשנתיים וחצי, עד למועד שבו הגישה את תביעתה, תוך שחזר על פסיקה קודמת שלפיה: "כאשר עובד ממשיך בעבודתו משך פרק זמן ארוך בשכר המופחת, מבלי שימחה על כך, יש לראות בכך ראיה להסכמתו להפחתה." (סעיף 22 לפסק הדין, וראו האסמכתאות שם).
42. אשר לנטל השכנוע – בעניין דיאמנט נפסק כי הנטל לשכנע כי הצד הנפגע מההפרה הסכים לשינוי החוזה, מוטל על הטוען לכך, בוודאי נוכח הוראות חוק הודעה לעובד. עוד נפסק, כי מעסיק אשר בוחר לערוך שינוי חד-צדדי בחוזה העבודה, כגון קיצוץ בשכר העובד, ואינו מצטייד בהסכמה מפורשת של העובד, נוטל על עצמו את הסיכון כי לא יעמוד בנטל להוכיח הסכמת העובד, והודגש כי "לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי החוזה ביניהם." (ראו עניין דיאמנט, שבו הפנה בית הדין הארצי לע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 29/07/91).
א.3. מן הכלל אל הפרט
43. העובדה שהנתבעת לא עדכנה את שכרו של התובע בחודש 09/2013 ל-38 ₪, סותרת את הסכם ההעסקה הראשוני, מכאן שאין ספק שנקודת המוצא היא שאותו מחדל של הנתבעת, היווה הפרת חוזה העבודה. עם זאת, אנו סבורים כי מעשיו ומחדליו של התובע לאחר אותה הפרה, מעידים על הסכמתו לשינוי ההסדר החוזי, במובן של ויתור על זכותו לעדכון השכר, או להשעיית תוקפו במשך כל תקופת העבודה. להלן ננמק.
44. כפי שקבענו לעיל, התובע היה מודע לאי-עדכון שכרו באופן מיידי או כמעט מיידי. בתאריך 11/03/2014, מקץ כ-7 חודשים בהם הפרה הנתבעת את התחייבותה לעדכן את שכרו, התובע לא פנה בתביעה כדי לאכוף את זכויותיו, ובשיחה שהתקיימה ביניהם בתאריך הנ"ל, הסכימו הצדדים שיתקיים ביניהם דיון שלושה חודשים לאחר מכן. כבר בנקודת זמן זו, ניתן לשאול האם התנהלות זו של התובע, והסכמתו להכפיף את סוגיית העלאת השכר לדיון פירושה ויתור על זכותו, אולם מוכנים אנו להניח כי באותו שלב, לא ניתן להסיק הסכמה לשינוי החוזה, תוך שנוסיף ונבחן את התנהלות התובע לאחר מכן.
45. לאחר אותו סיכום לערוך דיון בין הצדדים, לא נעתרה הנתבעת לבקשת התובע לעדכון שכרו, והתקיים תהליך שחזר ונשנה במהלך תקופת העבודה: התובע פנה לנתבעת בבקשה לעדכן את שכרו (ללא דרישה להפרשי שכר), על יסוד נימוק כי כך הובטח לו עם תחילת העסקתו; בעקבות אותן פניות התקיימו שיחות בינו לבין נציגי הנתבעת ובעיקר עם גב' מרדכי, במהלכן הובהר לתובע כי אין בכוונת הנתבעת לעדכן את שכרו, בנימוק שמצבה הכלכלי של הנתבעת קשה; התובע שמע את דברי הנתבעת והסבריה, קיבל אותם, הביע הזדהות עם מצב הנתבעת, הצהיר כי הוא מעוניין להמשיך לעבוד, ולאחר אותן שיחות המשיך בעבודתו; ואז שב ופנה במרווחי זמן משמעותיים כאלו ואחרים, ביקש שוב שיעודכן שכרו, בתקווה שבנקודת זמן אחרת הנתבעת תוכל להיעתר לבקשתו ולעדכן את שכרו. הדפוס הנ"ל התמשך שנים, ולמעשה לאחר שהחוזה הופר לראשונה, המשיך התובע בעבודתו משך כ-5 שנים.