46. לעמדתנו, יישום ההלכות שלעיל על עובדות המקרה דנן, מוביל למסקנה כי במעשיו ובמחדליו התובע ויתר על תניית עדכון השכר, קרי הסכים לשינוי החוזה. התובע לא רק שלא פנה בתביעה לאכיפת תניית עדכון השכר במשך 5 שנים, אלא שגם במהלכיו מול הנתבעת לא פעל כמי שמבקש אכיפת זכות, כי אם כמי שהכפיף את עדכון השכר למשא ומתן בין הצדדים. כך בפירוש ב-11/03/2014, וכך הלכה למעשה בשיחות שהתקיימו בינו לבין הנתבעת לאחר מכן, בעקבות בקשותיו לעדכון השכר - שיחות אשר נשאו אופי של משא ומתן, שבסופן הסכים התובע לעמדת הנתבעת. אומנם, בקשות התובע לעדכון שכרו נומקו בתוכנו של הסכם ההעסקה הראשוני, תוך שמשתמעת מבקשתו טרוניה על כך שהנתבעת לא עמדה במילתה, אך בעיקר השיחות בין הצדדים נשאו אופי של משא ומתן, וכל "מחזור" כזה של בקשה-שיחה, הסתיים בכך שהתובע קיבל את עמדת הנתבעת והמשיך לעבוד. במובן זה, לעניין התנהגות התובע, השוני בין המקרה דנן לעניין יוחנן גולן ועניין דיאמנט צעצועים הוא כמותי ולא מהותי. מבחינה מהותית, כל מחזור של "בקשה-שיחה-הסבר-הסכמה" בתקופת עבודת התובע, דומה למהלך הדברים בעניין יוחנן גולן ודיאמנט צעצועים. יתר על כן, במקרה דנא בשיחות עמו סיפק התובע אינדיקציות "חיוביות" משמעותיות, אשר מצביעות על הסכמתו לעמדת הנתבעת. העובדה שבעניינו של התובע הדברים חזרו על עצמם, אינה משנה ממהות הדברים, שכן המסקנה היא כי החוזה השתנה כבר לאחר המחזור הראשון, מה גם שכל מחזור לאחר מכן הסתיים גם הוא בהסכמת התובע לעמדת הנתבעת.
47. אולם, גם אם נניח שהתובע לא ויתר על תניית עדכון השכר באופן מוחלט, הרי שמהתנהלותו (טיב פניותיו שלא כללו דרישה להפרשי שכר, התנהגותו בשיחות שהתקיימו עמו, העובדה שהמשיך לעבוד וכו') ניתן להסיק, לכל הפחות, הסכמות חוזרות ונשנות מצדו להשעיית כניסתה לתוקף של התנייה, בכל פעם שנערכה שיחה בין הצדדים, כך שלמעשה התובע הסכים במעשיו ובמחדליו להשעיית תוקף התניה משך כל תקופת עבודתו.
48. למעלה מן הדרוש נוסיף כי גם במישור חובת תום הלב, קיים קושי להיעתר לתביעה להפרשי שכר. כפי שציינו לעיל, חובת העובד ליתן ביטוי להתנגדותו לשינוי החוזה, נובעת מחובות תום הלב והנאמנות המוגברות אשר חלות במסגרת יחסי העבודה. התובע לא הביע התנגדות ברורה ועקבית לשכר ששולם לו בפועל. מלכתחילה התובע ניסח את פניותיו באופן מעורפל, כלל לא התכוון לדרוש הפרשי שכר, ובשיחות עם הנתבעת הציג מצגים של הסכמה, ולו זמנית, לעמדת הנתבעת, הצהיר כי הוא מעוניין לעבוד והמשיך בעבודתו. גב' מרדכי תפסה מצגים אלו של התובע כהסכמה מצדו לעבוד בשכרו הקיים, טענה שלא נסתרה, ולנוכח המארג הראייתי מדובר בטענה סבירה בהחלט. לאחר שהתובע המשיך לעבוד אצל הנתבעת תקופה ממושכת על יסוד מצגיו אלו, ולאחר שחדל לעבוד אצלה, מבקש התובע הפרשי שכר בעד כל תקופת עבודתו, בניגוד למצגיו מזמן אמת. אנו סבורים כי ניסיון זה של התובע "ליהנות מכל העולמות", אינו מתיישב עם חובות תום הלב וההגינות המוגברות החלות עליו.
49. בהתייחס לטענת התובע לפיה אין להסיק קיבול משתיקה – הרי שזו אינה רלבנטית לענייננו, הואיל ובענייננו אין מדובר בשתיקה מצד העובד, כי אם בפעולות – אמירות והתנהגות – אשר על פי הדין החל מעידות על הסכמתו לשינוי החוזה, כאמור לעיל.
50. בהתייחס לטענת התובע כי בהתאם לדיני החוזים בידי הנפגע הברירה לבחור בין אכיפה לביטול – אף היא אינה רלבנטית לעניינו. אכן, במועד שבו אירעה ההפרה ברירת סעד האכיפה הייתה בידי התובע, אלא שהתובע לא רק שלא פעל לאכוף את החוזה, אלא פעל בדרך שמעידה על ויתור על סעד האכיפה והסכמתו לשינוי החוזה – לכל הפחות ביחס לתקופות הרלבנטיות לתביעה.
51. בהתייחס לטענת התובע בדבר הפרת חוק הודעה לעובד – אף בה אין כדי לסייע לו. מוכנים אנו להניח, ללא דיון, כי היה על הנתבעת למסור לתובע הודעה על שינוי בתנאי ההעסקה, וכי חובה זו הופרה. להפרת החובה למסור הודעה לעובד עשויות להיות תוצאות שונות, כגון היפוך נטל השכנוע או חיוב המעסיק בפיצוי, אולם אין בה כשלעצמה להכריע בשאלה החוזית. בענייננו, ממילא הנטל לשכנע בדבר שינוי החוזה מוטל על הנתבעת. אלא שתחת אותו נטל, וחרף אי מסירת הודעה על שינוי תנאי ההעסקה - נמצא כי התובע הסכים לשינוי החוזה. התובע לא תבע פיצוי מכוח סעיף 5 לחוק, ומשכך לטענתו בדבר הפרת חוק הודעה לעובד - אין משמעות אופרטיבית במקרה דנן.
52. לסיכום, לאור המפורט לעיל, התביעה להפרשי שכר נדחית.
ב. התביעה ל"פיצויים חוזיים בגין התנהלות בחוסר תום לב והפסדים בתשלומי מל"ל"
53. התובע לא היה עקבי לגבי עילת התביעה והסעד המבוקש, ומשכך יש להקדים ולעמוד על טענותיו. בכתב התביעה (סעיפים 16 – 19) תבע התובע פיצוי בעד נזק ממוני, וכך הגדיר את הסעד המבוקש: "בית הדין מתבקש לחייב את הנתבעת בגין 'חסרון כיס' בתשלומי המל"ל בשל פגיעה בשכר התשלומים וזאת בסך של 40,000 ₪ או לחלופין למנות את האקטואר על חשבון הנתבעת על מנת לערוך תחשיב מדויק של ההפרשים, ולחייב בו את הנתבעת..." (סעיף 19 לכתב התביעה). העילה שסיפק התובע היא הפרת חובת תום הלב, שנטען שגרמה לו נזק ממוני. בפירוט, התובע טען שביחסי עבודה חלה חובת תום לב מוגברת, וטען כי בכך שנמנעה הנתבעת לשלם את מלוא זכויותיו ומלוא שכרו, גרמה לו נזקים כספיים, במובן זה שהתובע, שנמצא זכאי לגמלת נכות מעבודה, קיבל וימשיך לקבל את מענקי המל"ל כאשר הם מחושבים מתוך השכר החסר ולא מן השכר המלא. התובע המשיך ופירט כי קצבאותיו חושבו מתוך שכר של 36 ₪ לשעה, ולא 38 ₪ כפי שהוסכם, ומכאן טען כי הנזק שנגרם לו עד הגשת התביעה עומד על 12,211 ₪, ואת הנזק העתידי שצפוי להיגרם לו עד לגיל 68, העמיד על דרך של אומדן, על סך של 24,000 ₪.
54. נוכח העילה והסעד שהגדיר התובע בכתב התביעה – פיצוי ממוני כנגד פגיעה בגמלאות בעקבות אי-עדכון שכרו – בכתב ההגנה התגוננה הנתבעת בטענה כי התובע אינו זכאי להפרשי שכר, ומכאן ממילא אינו זכאי לפיצוי מכל מין וסוג שהוא, אשר מתייחס להפרשי השכר האמורים.
55. בתצהירו, התובע נטל דרור להרחיב את חזית המחלוקת בכמה היבטים, מבלי שראה לנכון לבקש לתקן את כתב התביעה, וממילא מבלי שניתנה לו רשות לתיקונו. ראשית, התובע הוסיף טענת נזק חדשה, לפיה בעקבות כך שהנתבעת נמנעה לשלם את מלוא זכויותיו נגרם לו גם נזק לא ממוני: "עגמת נפש, ביטול זמן והצורך לפנות לעורך דין ולבית דין לעבודה" (סעיף 16 לתצהירו). עם זאת, התובע לא כימת את הנזק הלא ממוני הנטען, והסעד עליו חזר בתצהיר נותר פיצוי בעד נזק ממוני: 40,000 ₪ בגין "חסרון כיס בתשלומי המל"ל בשל פגיעה בשכר התשלומים". שנית, התובע העלה בתצהירו גרסה חדשה בדבר נזק נוסף שנגרם לו לטענתו – הפסד פיצויי פיטורים בסך של 12,180 ₪ - בעקבות התפטרותו ממעסיקו הקודם, והמעבר לעבוד אצל הנתבעת (סעיף 6 – 7 לתצהיר התובע). שלישית, התובע טען כי הפיצוי בסך של 40,000 ₪, מתייחס גם להפסד פיצויי הפיטורים (סעיף 19 לתצהירו), הגם שבכתב התביעה נטען בפירוש כי מדובר בפיצוי בעד פגיעה בגמלאות המל"ל.
56. אם לא די בכך, בסיכומיו, הוסיף התובע בניסיונותיו לשנות את חזית המחלוקת, וטענות התובע אוזכרו בארבעה פרקים שונים (סעיפים 27 – 37 לסיכומיו). התובע טען בסיכומיו כי הנתבעת הפרה את חובתה לנהוג כלפיו בתום לב; כי נגרם לו נזק ממוני בדמות הפסד פיצויי פיטורים בסך של 12,180 ₪; כי נגרם לו נזק ממוני "בשל תחשיב מל"ל מוטעה" בסך של 36,211 ₪; וכי בסך הכל הוא זכאי לפיצוי בסך של 40,000 ₪ בגין הנזקים שנגרמו לו "ממוניים ולא ממוניים כאחד". נוסיף כי במסגרת אותם סעיפים בסיכומיו, טען התובע כי בתי הדין הכירו באפשרות של פסיקת פיצוי לא ממוני על דרך האומדנה, אך לא חזר על הטענה שנזכרה בתצהירו, בדבר עוגמת נפש.
57. אם כן, מהי עילת התביעה והסעד הנתבע? לא היה מקום שהתובע יחליט לשנות את חזית המחלוקת חדשות לבקרים כאוות נפשו, והתנהלות זו אינה סבירה, אינה מתיישבת עם הדין הדיוני החל וההגינות הדיונית המתחייבת. מכאן, ככלל אנו סבורים כי יש לבחון את טענות התובע כפי שנזכרו בכתב התביעה, קרי האם התובע זכאי לפיצוי ממוני בסך של 40,000 ₪, בעד פגיעה נטענת בגמלאות המל"ל, כתוצאה מאי-עדכון שכרו.
58. אשר לסעד – נציין כי הן בכתב התביעה והן בתצהיר התובע, הסעד שנתבע הוא פיצוי ממוני בסך 40,000 ₪, בעד הפגיעה בגמלאות שקיבל ויקבל התובע מן המל"ל, ומשכך זהו הסעד שמחייב דיון. ניסיון התובע לשנות את הסעד בסיכומיו ולטעון כי אותם 40,000 ₪ הם גם סעד בעד נזקים לא ממוניים – דינו להידחות. ראשית, אין לקבל שינוי סעד בסיכומים. שנית, לא ברורה הטענה לסעד שכולל הן פיצוי בעד נזק ממוני והן פיצוי בעד נזק לא ממוני. שלישית, בניגוד לנזקים הממוניים הנטענים, אין בסיכומי התובע טענה בדבר נזק לא ממוני שנגרם לו, ובשום שלב אין טענה בדבר גובה הנזק הלא ממוני שבגינו נתבע פיצוי.
59. אשר לעילת התביעה – כאמור אנו סבורים כי בנסיבות העניין יש לדבוק בעילה כפי שעלתה בכתב התביעה, אך למעלה מן הצריך, נבחן גם את טענת התובע בדבר הפסד השלמת פיצויי פיטורים ממעסיקו הקודם, עקב המעבר לנתבעת.
60. אשר לפיצוי עקב פגיעה נטענת בגובה גמלאות המל"ל – לעיל קבענו כי התובע אינו זכאי להפרשי שכר, מאחר שהסכים לשכר ששולם לו בפועל, ומכאן ממילא יש לדחות את הטענה לפיה היה על הנתבעת לשלם דמי ביטוח לאומי על אותם הפרשים. לפיכך, התובע לא הוכיח הפרה ונזק. מעבר לדרוש נוסיף, כי חלק הארי של הפיצוי הנטען מבוסס על הערכה של התובע, ללא ביסוס ראוי.
61. למעלה מן הצורך – אשר לפיצוי בטענה להפסד השלמת פיצויים ממעסיקו הקודם של התובע – מעבר לנימוק הדיוני, דין הטענה להידחות בשל אי-הוכחת קיומו של נזק, ולהלן נימוקינו. בתצהירו, העלה התובע לראשונה כאמור את הגרסה הבאה: בטרם החל לעבוד אצל הנתבעת, בין התאריכים 01/11/2005 ועד ליום 05/02/2013, הועסק בחברת "בינות טופז בע"מ". גב' מרדכי ידעה עובדה זו, והבטיחה לו את תנאי ההעסקה שפורטו במכתב תנאי ההעסקה, וכן תפקיד של "מנהל המחלקה". התובע הוסיף וטען כי הבטחות הנתבעת היו הסיבה היחידה להתפטרותו מחברת טופז אשר בעקבותיה קיבל מ"טופז" רק 72% מפיצויי הפיטורים, הוא הסכום שהיה בקופה. מכאן, טען התובע, כי נגרם לו הפסד בסך של 12,180 ₪, בהתאם לתחשיב שהוצג בסעיפים 6 – 7 לתצהירו.
62. כדי לחזק את טענותיו, צירף התובע מכתב התפטרותו מבינות טופז, נושא תאריך 05/02/2013, עמוד ראשון מתוך טופס 161 שמולא לכאורה בזיקה לסיום עבודתו בטופז, והודעת רשות המיסים ל"מבטחים" על ייעוד כספים לקצבה, נושאת תאריך 28/04/2014. אלא שעיון בראיות התובע מעורר תהיות שמחלישות את טענתו בדבר הפסד השלמת פיצויי פיטורים. שכן במסגרת מכתב ההתפטרות הנ"ל, פנה התובע למעסיקתו לשעבר בדרישה לשלם לו את מלוא פיצויי הפיטורים, בטענה כי כך הוסכם בהסכם בעל פה שנכרת ביניהם (וראו גם עדות התובע בפנינו, עמ' 7, ש' 21 – 28). אלא שהתובע לא טרח להבהיר בתצהירו מה עלה בגורלה של אותה דרישה ממעסיקתו הקודמת. בנוסף, התובע בחר להגיש עמוד ראשון בלבד מטופס 161, שם נכתב ששכרו הקובע עמד על 6,003 ₪, ולא הגיש את העמוד הנוסף, שבו מפורטים התשלומים בגין פרישה שמשולמים לעובד – מחדל שלא נומק ופועל לחובתו. חלף זאת, התובע הגיש את הודעת רשות המסים ל"מבטחים" על יעוד סך של 29,660 ₪, שהופקדו במבטחים, לקצבה, שאינה מעידה על כך שהתובע לא קיבל השלמת פיצויי פיטורים.
63. הקשיים בגרסת התובע החריפו בחקירתו הנגדית בפנינו, בה התברר כי התובע לא גילה עובדות מהותיות, ועדותו בנקודה זו הייתה מתחמקת (פרוט', עמ' 8, ש' 10 ואילך). התובע אישר כי ביקש ממעסיקו הקודם את השלמת פיצויי הפיטורים, אך הציג מצג פסקני לפיו לא קיבל השלמה משום שהתפטר. אלא שמיד לאחר מכן, התגלה שהגיש תביעה כנגד מעסיקתו הקודמת. תחילה, טען התובע כי התביעה הוגשה בגלל נזקי גוף/מחלת מקצוע, ורק לאחר שנשאל בפירוש נאלץ להודות כי אותה תביעה כללה גם רכיב של השלמת פיצויי פיטורים. כך גם, עלה מעדותו כי ניתן פסק דין בתביעה, שבמסגרתו הוא קיבל סכום כלשהו, ללא קביעה על מה שולם אותו סכום.
64. על רקע זה, אנו סבורים כי התובע לא הוכיח שנגרם לו נזק בדמות הפסד השלמת פיצויי פיטורים, ויש לזקוף לחובתו את הקשיים שפורטו לעיל, לרבות אי-גילוי עובדות וראיות מהותיות. אשר על כן, התביעה לפיצוי בעד הפסד פיצויי פיטורים, ככל שהיה עלינו לדון בה – נדחית אף היא בהיעדר הוכחה.
ג. קרן השתלמות
65. התובע טען כי הוסכם עמו על הפקדות לקרן השתלמות לאחר תום 3 חודשי ניסיון, אך הנתבעת החלה להפקיד רק מחודש 02/2015. בנוסף, טען התובע כי גם בתקופה שבה הפקידה הנתבעת, חושבו ההפקדות משכר היסוד בפועל, ולא משכר היסוד שהוסכם (38 ₪ לשעה). מכאן, טען התובע כי בכל תקופת העסקתו היה על הנתבעת להפקיד בעדו לקרן השתלמות סך של 18,634 ₪, אך היא הפקידה 9,419 ₪ בלבד, ולפיכך עתר לחייב את הנתבעת לשלם לו פיצוי בגובה ההפרש, בסך של 9,215 ₪. התובע צירף תחשיב (סעיף 11 לכתב התביעה, סעיף 13 לתצהירו).
66. הנתבעת טענה כי ההפקדות החלו בחודש ינואר 2015, ולא כפי שטען התובע. הנתבעת הצהירה, כי בתקופה שהפקידה לקרן השתלמות, גובה ההפקדות נגזר משכר היסוד ששולם לתובע בפועל, וחזרה על טענתה שהתובע אינו זכאי להפרשי שכר יסוד, ומכאן הכחישה את תחשיב התובע שמבוסס על ערך שעה שאינו נכון. לבסוף, טענה הנתבעת כי "ככל" שהתובע זכאי להפרשי הפקדות בעד התקופה שקדמה לחודש 01/2015, מבלי להודות בחבות כלשהי, ובכפוף לטענת התיישנות, הרי שמדובר בסך של 5,037.41 ₪.