בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 184/20
וערעור שכנגד
לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') נ' הנדל
כבוד השופט ע' גרוסקופף
כבוד השופט א' שטיין
המערערים והמשיבים שכנגד: 1. דורון קדם
2. אבי הרטמן
3. STARCOM S.A.
נ ג ד
המשיבה והמערערת שכנגד: 1. טופ אלפא קפיטל ש.מ. בע"מ
המשיבות הפורמליות: 2. סטארקום ג'י.פי.אס. סיסטמס בע"מ
3. STARCOM SYSTEM LTD
4. STARCOM PLC
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מהימים 29.6.2016 ו-19.9.2019 בת"א 31479-02-14 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כב' השופטת רות רונן
תאריך הישיבה: כ"ג באב התשפ"א (1.8.2021)
בשם המערערים והמשיבים שכנגד ובשם המשיבות הפורמליות: עו"ד גבריאל דנון
בשם המשיבה והמערערת שכנגד: עו"ד רונן ציטבר; עו"ד זוהר הדר
פסק-דין
השופט ע' גרוסקופף:
לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת רות רונן) בת"א 31479-02-14 [פורסם בנבו] מהימים 29.6.2016 ו-19.9.2019. ברקע פסק הדין, עומד מערך של הסכמים הקושרים בין המערערים לבין המשיבה, ואשר בעיקרם נועדו להסדיר הענקת שירותי גיוס הון על ידי האחרונה לחברות פרטיות שהיו בשליטת המערערים 1 ו-2. מוקד המחלוקת בין הצדדים עניינו באופציות רכישה שונות שניתנו למשיבה במסגרת ההסכמים הללו ביחס למניותיהן של החברות האמורות. פסק הדין, אשר ניתן בשני חלקים, קבע כי המערערים הפרו את התחייבויותיהם החוזיות כלפי המשיבה בעצם ריקון מתוכן של אופציות הרכישה שהוענקו לה; ובהתאם חייב אותם בתשלום פיצויים למשיבה בגין הנזקים שנגרמו לה עקב ההפרה.
רקע והשתלשלות העניינים
1. טופ אלפא קפיטל ש.מ. בע"מ (המשיבה והמערערת שכנגד. להלן: טופ אלפא) היא חברה פרטית המאוגדת בישראל ועוסקת בתחום ההשקעות הפיננסיות, לרבות הענקת שירותי גיוס הון עבור חברות. מר דורון קדם ומר אבי הרטמן (המערערים 1 ו-2 והמשיבים 1 ו-2 בערעור שכנגד. להלן: בעלי השליטה) היו בעת הרלוונטית בעלי השליטה (במישרין או בעקיפין) והדירקטורים בקבוצת חברות פרטיות העוסקות בתחום פתרונות מעקב ובקרה מונחי טכנולוגית GPS: האחת – חברת סטארקום ג'י.פי.אס. סיסטמס בע"מ המאוגדת בישראל (להלן: סטארקום ישראל); השנייה – חברת Starcom SA המאוגדת בפנמה (להלן: סטארקום פנמה); והשלישית – חברת Starcom Systems Ltd. המאוגדת באיי הבתולה הבריטיים (להלן: סטארקום איי הבתולה. ויחד יכונו שלוש החברות: החברות הפרטיות).
2. במהלך שנת 2011 החלו הצדדים לנהל מגעים לצורך התקשרות למתן שירותי גיוס הון על ידי טופ אלפא לחברות הפרטיות. בסופו של דבר, הבשילו מגעים אלו לכדי חתימה על הסכם הלוואה בין טופ אלפא לבין החברות הפרטיות (באמצעות בעלי השליטה), אשר הובילה בתורה לחתימה על מספר הסכמים נוספים להסדרת מערך היחסים בין הצדדים. להלן יתואר בקצרה מערך ההסכמים האמור והשתלשלות האירועים שהובילה לחתימתם:
(א) ההסכם הראשון, אשר החל את מערכת היחסים העסקית בין הצדדים, היה כאמור הסכם הלוואה שנחתם ביום 3.8.2011 בין טופ אלפא מצד אחד לבין החברות הפרטיות מצד שני (להלן: הסכם ההלוואה או ההסכם הראשון). במסגרת הסכם זה, שנחתם כשלב לקראת גיוס הון, נקבע, בין היתר, כי טופ אלפא תעמיד לטובת החברות הפרטיות הלוואה בסך של 200,000 דולר לתקופה של 10 חודשים. עוד הוסכם כי במקרה שיוחלט להנפיק את החברות הפרטיות בבורסה כלשהי במהלך תקופת ההלוואה, תשמש טופ אלפא כיועצת הנפקה או כמפיצה של ניירות הערך, ותהיה זכאית לתשלום עמלה מוסכמת בגין שירותיה, אשר לא תפחת מ-9% מתמורת ההנפקה.
(ב) ההסכם השני נחתם כ-4 חודשים לאחר מכן, ביום 8.12.2011, בין טופ אלפא לבין סטארקום פנמה וסטארקום ישראל (שהוצגו כחברת אם וחברת בת, בהתאמה). הסכם זה עסק באפשרות של גיוס הון בדרך של מיזוג סטארקום פנמה עם שלד בורסאי של חברה הנסחרת בבורסת הנאסד"ק (NASDAQ) בניו-יורק, אותו תרכוש טופ אלפא (להלן: הסכם המיזוג או ההסכם השני). כן נקבע בהסכם כי לאחר המיזוג תפעל טופ אלפא לגיוס השקעה עבור החברה החדשה שתיווצר בעקבותיו, וזאת בתמורה להקצאת מניות בחברה החדשה ולתשלום עמלה. בנוסף, נקבע בהסכם המיזוג כי במקרה בו סטארקום פנמה לא תשלים את המיזוג, היא תשלם לטופ אלפא פיצוי מוסכם בסך של 200,000 דולר (להלן: הפיצוי המוסכם) ותקצה לה 3.1% מהון המניות המונפק שלה בדילול מלא.
חרף ההתקשרות בהסכם השני, המיזוג בין סטארקום פנמה לבין השלד הבורסאי לא יצא לפועל, ובין הצדדים נתגלעה מחלוקת בדבר הנסיבות שהובילו לכך. טופ אלפא מצדה טענה כי בהסתמך על הסכם המיזוג היא רכשה את השלד הבורסאי של חברה בשם Acro Inc. הרשומה במדינת נוואדה שבארצות הברית (להלן: אקרו), בתמורה ל-180,000 דולר; וכי סטארקום פנמה הפרה את התחייבותה להשלים את המיזוג באופן שמזכה את טופ אלפא בפיצוי המוסכם. מנגד, העלו בעלי השליטה והחברות הפרטיות טענות שונות ביחס לפעולות הגיוס שביצעה טופ אלפא, וטענו כי היא למעשה זו שהפרה את התחייבותה כלפיהם. על רקע מחלוקת זו, ביום 28.6.2012 התקשרו הצדדים בשני הסכמים נוספים, אשר נועדו ליישב את טענותיהם ההדדיות ולהסדיר את תנאי ההתקשרות העתידיים ביניהם.
(ג) ההסכם השלישי – העומד במוקד ההתדיינות הנוכחית – נחתם בין החברות הפרטיות מצד אחד לבין טופ אלפא ואקרו מצד שני, ונועד להביא "לסילוק סופי ומוחלט של כל טענה ו/או תביעה של מי מהצדדים כלפי רעהו" (להלן: הסכם הסילוק או ההסכם השלישי). במסגרת הסכם זה, נכללו הוראות הנוגעות לתשלום יתרת ההלוואה שהעניקה טופ אלפא לחברות הפרטיות מכוח ההסכם הראשון (סעיף 1 להסכם הסילוק), וכן הוראות המזכות את טופ אלפא בתשלום עבור שירותי ייעוץ בסך של 80,000 דולר (סעיף 3 להסכם הסילוק). חשובה לענייננו הוראת סעיף 2 להסכם הסילוק, בגדרה התחייבה סטארקום פנמה להקצות לטופ אלפא אופציה לרכישת מניות בשיעור של 1% ממניותיה של הראשונה בדילול מלא, במחיר של 0.001 ש"ח למניה ובסכום כולל שלא יעלה על 100 ש"ח (להלן: האופציה הראשונה). מימוש האופציה הראשונה תוחם לתקופה של 5 שנים ממועד החתימה על הסכם הסילוק – קרי, עד ליום 28.7.2017. בנוסף, הובהר כי האופציה הראשונה לא תהיה ניתנת לדילול, אלא אם מדובר בדילול הנובע מהשקעות עתידיות שתבוצענה לפי שווי חברה העולה על 10 מיליון דולר (לפני ההשקעה).
(ד) ההסכם הרביעי נחתם בין החברות הפרטיות לבין טופ אלפא, וכלל הוראות לעניין גובה העמלות להן תהיה טופ אלפא זכאית בעבור גיוס הון לחברות הפרטיות (להלן: הסכם העמלות המקורי או ההסכם הרביעי). בנוסף, במסגרת ההסכם הרביעי הוקצתה לטופ אלפא אופציה נוספת לרכישת מניותיה של סטארקום פנמה, וזאת עד לסכום השקעה כולל של 230,000 דולר, לפי שווי חברה (לאחר ההשקעה) של 7 מיליון דולר (להלן: האופציה השנייה). מימושה של אופציה זו הוגבל עד ליום 30.6.2013, תוך שנקבע כי במקרה שבמהלך תקופה זו אחת מן החברות האחרות – סטארקום ישראל או סטארקום איי הבתולה – תימכר או תונפק, טופ אלפא תוכל לבקש לממש את האופציה ביחס למניותיהן.
בהמשך התקשרו הצדדים ביום 19.11.2012 בשני הסכמים נוספים להסדרת היחסים ביניהם. הנסיבות שהביאו לכריתת ההסכמים הללו לא הובררו עד תום, ואולם במסגרת הסיכומים שהוגשו בהליך קמא, הודו בעלי השליטה והחברות הפרטיות כי ההסכמים הבאים נחתמו על רקע כוונתם להנפיק את החברות הפרטיות בבורסה בלונדון באמצעות חברה אחרת אליה תועבר פעילותן (שלא בעזרת טופ אלפא); עוד ציינו כי הצורך בהסכמים אלו נולד עקב חששם כי האופציה הראשונה שהוענקה לטופ אלפא בהסכם הסילוק תרתיע משקיעים פוטנציאליים ותסכל את ההנפקה. להלן עיקרי ההסכמים בהם מדובר:
(ה) ההסכם החמישי נחתם בין החברות הפרטיות לבין טופ אלפא, ונקבע כי הוא יחול באופן רטרואקטיבי החל ממועד כריתתו של ההסכם הרביעי – היינו, מיום 28.6.2012 (להלן: הסכם העמלות החדש או ההסכם החמישי). הסכם זה כלל הוראות לעניין העמלות להן תהיה זכאית טופ אלפא בעבור גיוס הון לחברות הפרטיות, הדומות בעיקרן לאלו שנקבעו בהסכם הרביעי. עם זאת, במסגרת ההסכם החמישי לא נכללה אופציה דומה לזו שניתנה לטופ אלפא בהסכם הרביעי (קרי, האופציה השנייה). בנוסף, נקבע בהסכם החמישי כי "הסכם זה מבטל כל הסכמה מוקדמת שהושגה בין הצדדים בקשר עם הנושאים והעניינים הנדונים בו והוא ממצה בתוכו את כל הזכויות והחובות של הצדדים לגבי הנושאים והעניינים הנדונים בו, והוא מחליף ומבטל כל חוזה, מצג, משא ומתן, נוהג, זיכרון דברים, הצעות, סיכומי דיון, מכתבי כוונה ו/או התחייבות וכל מסמך אחר, ששררו או הוחלפו... בנושאים ובעניינים האמורים בין הצדדים, קודם חתימתו של הסכם זה" (סעיף 3.3. להסכם החמישי).
(ו) ההסכם השישי והאחרון – אשר ניצב אף הוא, יחד עם הסכם הסילוק, במוקד הערעורים שלפנינו – נחתם בין בעלי השליטה לבין טופ אלפא (להלן: ההסכם עם בעלי השליטה או ההסכם השישי), ובמסגרתו התחייבו הראשונים (באופן אישי) להקצות לאחרונה שתי אופציות:
(1) האחת – אופציה הדומה במהותה לאופציה השנייה, ולפיה טופ אלפא תהיה זכאית לרכוש מבעלי השליטה מניות של מי מהחברות הפרטיות, לפי בחירתה, בסכום השקעה כולל של עד 230,000 דולר, לפי שווי חברה של 7 מיליון דולר (סעיף 2.2-2.1 להסכם השישי. להלן: האופציה השלישית). כן נקבע כי האופציה השלישית ניתנת למימוש באמצעות משלוח הודעה לבעלי השליטה או למי מהם, בה תפורטנה כמות המניות אותן מבקשת טופ אלפא לרכוש ושם החברה ממנה יירכשו המניות, וזאת עד ליום 30.6.2021 (סעיף 2.3 להסכם השישי). לבסוף, נקבע כי בתוך 21 יום ממועד שליחת הודעת מימוש כאמור, יעבירו בעלי השליטה את המניות הנרכשות לטופ אלפא כנגד תשלום התמורה על ידה.
(2) השנייה – אופציית מכירה (Put) לפיה טופ אלפא תהיה רשאית לחייב את בעלי השליטה לרכוש ממנה את האופציה הראשונה (אשר ניתנה לה כזכור בהסכם הסילוק) בתמורה ל-70,000 דולר (סעיף 3.1 להסכם השישי. להלן: האופציה הרביעית). ביחס לאופציה זו, נקבע כי מימושה ייעשה באמצעות הודעה בכתב לבעלי השליטה או למי מהם, וזאת עד ליום 28.6.2017 (סעיף 3.2 להסכם השישי).
לצד הקצאת האופציות האמורות לטופ אלפא, ובדומה להסכם החמישי, כלל ההסכם השישי הוראה לפיה "הסכם זה מבטל כל הסכמה מוקדמת שהושגה בין הצדדים בקשר עם העניינים הנדונים בו והוא ממצה בתוכו את כל הזכויות והחובות של הצדדים לגבי הנושאים והעניינים הנדונים בו...". עם זאת, הובהר כי "למען הסר כל ספק, אין בהוראות הסכם זה בכדי לגרוע במי מהוראות הסכם הסילוק על כל סעיפיו (לרבות הוראת סעיף 2 להסכם הסילוק)" (סעיף 4.3 להסכם השישי).
3. הנה כי כן, במסגרת ההסכמות בין הצדדים, הוענקו לטופ אלפא 4 אופציות ביחס למניותיהן של החברות הפרטיות (להלן: האופציות) – אופציות אלו מהוות את לב המחלוקת בין הצדדים. משכך, ולמען הנוחות, תפורטנה האופציות האמורות בטבלה:
האופציה טיב האופציה הנושא בהתחייבות להקנותה מועד אחרון למימושה ההסכם בו ניתנה
הראשונה רכישת 1% ממניות סטארקום פנמה בדילול מלא, במחיר של 0.001 ש"ח למניה ועד לסכום כולל של 100 ₪ סטארקום פנמה 28.6.2017 הסכם הסילוק
השנייה רכישת מניות סטארקום פנמה, או סטארקום ישראל או סטארקום איי הבתולה (אם יימכרו או יונפקו), בסכום כולל של עד 230,000 דולר לפי שווי של 7 מיליון דולר החברות הפרטיות 30.6.2013 הסכם העמלות המקורי
השלישית רכישת מניות סטארקום ישראל או סטארקום פנמה או סטארקום איי הבתולה מבעלי השליטה בסכום כולל של עד 230,000 דולר לפי שווי של 7 מיליון דולר בעלי השליטה 30.6.2013 ההסכם עם בעלי השליטה
הרביעית מכירת האופציה הראשונה לבעלי השליטה בתמורה ל-70,000 דולר בעלי השליטה 28.6.2017 ההסכם עם בעלי השליטה
משעמדנו על מערך ההסכמים בין הצדדים, ועל האופציות שהוקנו במסגרתן לטופ אלפא, נעבור לתיאור האירועים שהובילו להגשת הערעורים שלפנינו.
4. בחלוף כ-3 חודשים ממועד כריתת ההסכמים החמישי והשישי, ביום 27.2.2013, הנפיקו בעלי השליטה חברה זרה בשם Starcom PLC בבורסת AIM שבלונדון (להלן: החברה הציבורית ו-ההנפקה בלונדון, בהתאמה). בתשקיף ההנפקה של החברה הציבורית (להלן: התשקיף), הובהר כי זו נוסדה בשנת 2012 על מנת לרכוש את העסקים, הנכסים וההתחייבויות של סטארקום פנמה ואת המניות של סטארקום ישראל, המהווים יחד את הפעילות העסקית של קבוצת החברות (סעיף 4 לתשקיף). כן צוין בתשקיף כי פעילותה של החברה הציבורית מהווה המשך לפעילותה של סטארקום פנמה, וכי ביום 19.2.2013 הסכימה סארקום ישראל להעביר את כל הפעילות, הנכסים וההתחייבויות שלה לחברה הציבורית עבור תמורה סמלית ("nominal consideration") (הערה 2A לתשקיף).
5. בעקבות זאת, ביום 18.3.2013 פנתה טופ אלפא בהודעת דוא"ל לבעלי השליטה בבקשה לממש את האופציה הראשונה. בהמשך, ביום 23.6.2013 פנתה טופ אלפא פעם נוספת לבעלי השליטה, הפעם באמצעות מכתב מבא-כוחה, בדרישה לממש את האופציות שהוקנו לה ביחס למניותיה של החברה הציבורית, ובאופן ספציפי את האופציות הראשונה והשלישית (להלן: דרישת המימוש). בתוך כך, צוין כי בעלי השליטה מתכחשים למצגים ולהתחייבויות אשר ניתנו על ידם, ו"מבקשים להתחכם עם [טופ אלפא] ולהציע לה כי תקבל את המניות שהיא זכאית להן דווקא ב[סטארקום פנמה], שהינה כיום חברת בת פרטית של [החברה הציבורית]" (סעיף 8 לדרישת המימוש). כן צוין כי הצעה זו מהווה "הפרה יסודית של ההסכמים שנחתמו בין טופ אלפא לקבוצת סטארקום", וכי יש בה משום "חוסר תום לב משווע וזועק לשמיים" (סעיף 9 לדרישת המימוש). משלא נענתה דרישתה, ביום 9.7.2013 שבה טופ אלפא ופנתה לבעלי השליטה, באמצעות בא-כוחה, בדרישה לממש את האופציות שהוקנו לה. ביום 29.7.2013 השיבו בעלי השליטה באמצעות בא-כוחם כי הם דוחים את דרישת המימוש על הטענות שהועלו במסגרתה, ושבים על הצעתם למימוש האופציה הראשונה ביחס למניות סטארקום פנמה (להלן: הודעת הסירוב).
6. על רקע האמור, ביום 16.2.2014 הגישה טופ אלפא תביעה למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו נגד בעלי השליטה, החברות הפרטיות והחברה הציבורית (להלן, יכונו יחד: הנתבעים). במסגרת תביעתה, טענה טופ אלפא כי בעלי השליטה והחברות הפרטיות הפרו את המצגים וההתחייבויות שנתנו לה. זאת, בכך שבחרו להנפיק את מניותיה של החברה הציבורית בבורסה בלונדון, שלא באמצעות טופ אלפא, תוך העברת כל פעילותן ונכסיהן של החברות הפרטיות לחברה הציבורית. בכך, לטענת טופ אלפא, הביאו הנתבעים לריקונן של החברות הפרטיות מכל תוכן כלכלי, וכפועל יוצא הפכו את האופציות שהוקנו לה ביחס למניותיהן לכלי ריק וחסר כל ערך. אשר על כן, עתרה טופ אלפא לפיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו לה בשל היעדר אפשרות אמיתית לממש את האופציות בסך של כ-4.4 מיליון ש"ח – סכום המהווה לשיטתה את התמורה המשוערת אשר לה הייתה זוכה בגין מימוש האופציות שהוקנו לה (הראשונה, השנייה והשלישית) ביחס למניות החברה הציבורית. בתוך כך, הוערכה האופציה הראשונה בכ-650,000 ש"ח, והאופציות השנייה והשלישית הוערכו בכ-1.88 מיליון ש"ח כל אחת – זאת, בהתאם לשווי מניותיה של החברה הציבורית. לחלופין, ביקשה טופ אלפא כי חלף פיצוי בגין האופציה הראשונה, יינתן לה פיצוי בגין האופציה הרביעית בסך של 70,000 דולר (הוא הסכום בו התחייבו בעלי השליטה לרכוש את האופציה הראשונה), השווה לכ-240,000 ש"ח (לפי השער היציג ביום הגשת התביעה). זאת, לצד פיצוי בסך של כ-3.76 מיליון ש"ח בעבור האופציות השנייה והשלישית.