7. ביום 11.3.2015, לאחר שהוגשו כתב הגנה מטעם הנתבעים ותצהיר עדות ראשית מטעם טופ אלפא, ביקשו הנתבעים לפצל את הדיון, כך שבשלב הראשון יישמעו ויידונו טענות וראיות הצדדים לגבי משמעותו והשלכותיו של ההסכם עם בעלי השליטה. זאת, משלטענתם מדובר בהסכם פשרה סופי המסיים את כל הטענות והתביעות בין הצדדים, ואשר הכרעה לגביו עשויה לייתר את הצורך לדון בטענות הנוגעות ליתר ההסכמים. ביום 16.4.2015 התקיים דיון לפני בית משפט קמא במסגרתו נידונה הבקשה, והוחלט כי "מן הראוי להורות לנתבעים להגיש תצהיר עדות ראשית בשלב הראשון של הדיון שיתייחס רק להסכם שהם מכנים הסכם הפשרה הסופי (ההסכם עם בעלי השליטה – ע.ג.) ולתוקפו של הסכם זה" (להלן: ההחלטה מיום 16.4.2015). בהתאם, התמקדו הצדדים בשלב הראשון בסוגיות אלו.
פסק הדין החלקי של בית משפט קמא
8. ביום 29.6.2016 נתן בית משפט קמא פסק דין חלקי (להלן: פסק הדין החלקי), במסגרתו דן במספר שאלות עיקריות: תחילה, בחן בית המשפט האם ההסכם עם בעלי השליטה ביטל את האופציות שניתנו לטופ אלפא בהסכמים המוקדמים (קרי, האופציות הראשונה והשנייה). בתוך כך, ציין בית המשפט כי המחלוקת הקיימת בין הצדדים לעניין זה היא מחלוקת פרשנית, אשר כדי להשיב עליה יש לבחון הן את לשון ההסכמים והן את נסיבות ההתקשרות בהם. אשר לאופציה הראשונה, מצא בית המשפט כי ההסכם עם בעלי השליטה לא הביא לביטולה, והיא עומדת בתוקפה. זאת, משני טעמים עיקריים: ראשית, עמד בית המשפט על כך שבמסגרת ההסכם עם בעלי השליטה הוענקה לטופ אלפא האופציה הרביעית, לפיה היא רשאית לחייב את בעלי השליטה לרכוש ממנה את האופציה הראשונה. על כן, ברי כי אין כל היגיון בפרשנות לפיה הסכם זה ביטל את האופציה הראשונה, ובד בבד העניק לטופ אלפא אפשרות למכור אותה לבעלי השליטה. שנית, נפסק כי פרשנות זו עולה בקנה אחד עם לשון סעיף 4.3 להסכם עם בעלי השליטה, הקובעת כי "למען הסר ספק, אין בהוראות הסכם זה בכדי לגרוע במי מהוראות הסכם הסילוק על כל סעיפיו (לרבות הוראות סעיף 2 להסכם הסילוק)" (במסגרתו הוקצתה כזכור האופציה הראשונה. ההדגשה הוספה – ע.ג.).
לעומת זאת, ביחס לאופציה השנייה מצא בית משפט קמא כי ההסכם עם בעלי השליטה אכן הביא לביטולה, כאשר במקומה הוקצתה לטופ אלפא האופציה השלישית, הזהה לה במהותה (למעט העובדה שניתנה על ידי בעלי השליטה). בית המשפט נימק קביעה זו, בין היתר, בכך שהרקע לחתימה על ההסכם עם בעלי השליטה היה להסב את ההתחייבויות של החברות הפרטיות כך שיחולו על בעלי השליטה באופן אישי (באופן שלא יחייב אותם, לשיטתם, בגילוי האופציות שניתנו לטופ אלפא למשקיעים עתידיים). בנוסף, בית המשפט סבר כי פרשנות זו עולה בקנה אחד עם לשון סעיף 4.3 להסכם עם בעלי השליטה, אשר ביטל את ההסכמות הקודמות בין הצדדים בקשר עם העניינים הנדונים בו, ולא החריג את הסכם העמלות המקורי (שבמסגרתו ניתנה האופציה השנייה), כפי שהחריג את הסכם הסילוק. לצד דברים אלו, דן בית משפט קמא בשלוש טענות עיקריות שהעלתה טופ אלפא, והגיע למסקנה כי יש לדחותן. ראשית, נידונה הטענה כי מאחר שהחברות הפרטיות לא היו צד להסכם עם בעלי השליטה, לא ניתן לראותו ככזה שמשנה או מבטל את ההסכמים שנחתמו מול החברות הפרטיות. ביחס לטענה זו, בית המשפט חזר וציין כי בהתאם לראיות שהוצגו בפניו, הסיבה לכך שההסכם השישי נחתם מול בעלי השליטה היא חששם של האחרונים כי אם מתן האופציות לטופ אלפא ייוודע למשקיעים פוטנציאליים, הדבר עלול להרתיעם מלהשקיע. משכך, סבר בית המשפט כי אין בעובדה זו כדי ללמד שכוונת הצדדים הייתה שלא לשנות את החובות והזכויות של החברות הפרטיות. ממילא, הוסיף בית המשפט, אין משקל רב לשאלה מיהו הצד הפורמלי שחתם על ההסכם, שכן בעלי השליטה שולטים בחברות הפרטיות. שנית, דן בית המשפט בטענת טופ אלפא לפיה נוסחו של סעיף 4.3 להסכם עם בעלי השליטה, ובפרט השימוש במילים "למען הסר כל ספק" בסיפא, מלמד כי הסכם זה לא נועד לבטל את ההסכמים הקודמים שנחתמו בין טופ אלפא לחברות הפרטיות. לשיטתה, אם זה היה המצב, הסיפא לסעיף הייתה נפתחת במילים "על אף האמור לעיל". בית המשפט דחה טענה זו בקבעו כי אין לייחס משמעות רבה לדקויות נוסח מעין אלו, וזאת בפרט על רקע לשון ההסכמים ונסיבות כריתתם. שלישית, נידונה טענת טופ אלפא לפיה פרשנות הקובעת כי סעיף 4.3 להסכם עם בעלי השליטה חל גם ביחס להסכמים שנחתמו בין טופ אלפא לבין החברות הפרטיות איננה הגיונית, שכן משמעה כי ההסכם עם בעלי השליטה ביטל גם את הסכם העמלות החדש, שנחתם באותו יום. בית משפט קמא לא מצא ממש גם בטענה זו. זאת, הואיל וסעיף 4.3 להסכם עם בעלי השליטה, על פי לשונו, מבטל "כל הסכמה מוקדמת" בין הצדדים, ואילו הסכם העמלות החדש נחתם במקביל להסכם עם בעלי השליטה ולכן אינו יכול להיחשב ל"הסכמה מוקדמת". לכך הוסיף בית המשפט כי סעיף 4.3 להסכם עם בעלי השליטה מבטל הסכמות קודמות רק ביחס לעניינים שנדונו בו, ואילו הסכם העמלות החדש עוסק בעניינים אחרים.
9. משם, עבר בית משפט קמא לדון בשאלה האם התקיימו התנאים למימוש האופציות שנותרו בתוקפן (קרי, הראשונה, השלישית והרביעית). ביחס לאופציות הראשונה והרביעית, קבע בית המשפט כי התנאים למימושן התקיימו. בתוך כך, דחה בית המשפט את טענת הנתבעים כי אופציות אלו היו ניתנות למימוש רק בתנאי שההנפקה בלונדון לא תצא לפועל, ושטופ אלפא תגייס משקיע פרטי לחברות הפרטיות. זאת, בקובעו כי לשון ההסכמים אינה מתנה את מימוש האופציות בכישלון ההנפקה בלונדון או בגיוס הון לחברות הפרטיות. כך גם, בית המשפט לא מצא ממש בטענת הנתבעים כי האפשרות למימוש האופציה הרביעית הותנתה במימוש האופציה הראשונה, שכן לשון ההסכם עם בעלי השליטה אינה קובעת כל התניה כאמור. מכל מקום, בית המשפט ציין כי ההכרעה בטענה זו מתייתרת, וזאת בהתחשב בכך שמימוש האופציה הרביעית נתבקש על ידי טופ אלפא כסעד חלופי בלבד למימוש האופציה הראשונה, ובשים לב לקביעה כי התנאים למימוש האופציה הראשונה התקיימו. בדומה, מצא בית משפט קמא כי התקיימו התנאים למימוש האופציה השלישית, וזאת מששלחה טופ אלפא לבעלי השליטה את דרישת המימוש ביום 23.6.2013. לעניין זה, דחה בית המשפט את טענת הנתבעים לפיה לא ניתן לראות בדרישת המימוש שנשלחה כהודעת מימוש כדין, משלא הועברה תמורה בגין המניות. זאת, בציינו כי משעה שהנתבעים התכחשו לזכותה של טופ אלפא לממש את האופציה השלישית, וכל עוד סוגיה זו נותרה שנויה במחלוקת, לא היה על טופ אלפא חובה להעביר את התמורה בגין המניות.
10. לבסוף – משהגיע בית משפט קמא למסקנה כי האופציות הראשונה, השלישית והרביעית עומדות בתוקפן, וכי התקיימו התנאים למימוש האופציות הראשונה והשלישית – הוא דן בשאלה האם טופ אלפא זכאית לפיצוי בגין האופציות הללו כשהן מחושבות בהתאם לשווי מניותיה של החברה הציבורית. בהקשר זה, מצא בית המשפט ראשית כי טופ אלפא הוכיחה כי פעילותן ונכסיהן של החברות הפרטיות הועברו לחברה הציבורית ללא תמורה של ממש, וכי העברה זו הביאה לריקונן מתוכן של האופציות שניתנו לטופ אלפא ביחס למניות החברות הפרטיות. בית המשפט סבר כי עצם ריקונן של האופציות שהוענקו לטופ אלפא מכל תוכן כלכלי עולה לכדי הפרה של ההסכמים אשר מכוחם הוענקו האופציות. בית המשפט הוסיף וקבע כי אומנם לטופ אלפא לא הוענקה בלעדיות בגיוס ההון לחברות הפרטיות, כך שאלו היו רשאיות לגייס הון גם שלא באמצעותה, לרבות באמצעות הנפקה; ואולם בכך אין כדי לומר כי משלא לקחה חלק בגיוס ההון, אין טופ אלפא זכאית לממש את האופציות שהוקנו לה. בית המשפט תמך מסקנתו זו בכך שהוראות ההסכמים בין הצדדים לא התנו את זכותה של טופ אלפא למימוש האופציות בכך שתגייס הון לחברות הפרטיות. זאת, בשונה מזכותה לתשלום עמלות למשל, אשר הותנתה בפירוש בגיוס השקעה בפועל (סעיף 2.1 להסכם העמלות החדש). זאת ועוד, נקבע כי הנתבעים לא הוכיחו שטופ אלפא ידעה שבכוונתם להעביר את כל נכסיהן ופעילותן של החברות הפרטיות לחברה חדשה שתונפק בלונדון, שלא באמצעותה; וכי אף אם הייתה יודעת על כך, הרי שלא היה די בכך כדי לבסס את הטענה כי היא ויתרה על האופציות שהוקצו לה בחברות הפרטיות. נוכח האמור, משמצא כי בעלי השליטה והחברות הפרטיות הפרו את התחייבויותיהם להעניק לטופ אלפא את האופציות שהוקנו לה בעצם ריקונן של החברות הפרטיות מתוכן, קבע בית משפט קמא כי טופ אלפא זכאית לפיצוי בגין הנזק הכספי שנגרם לה בשל הפרה זו (כאשר מלאכת קביעת שיעורו של נזק זה נשמרה לשלב הבא של הדיון).
11. בשלהי החלטתו, ציין בית משפט קמא כי מאחר שהחברה הציבורית לא הייתה צד להסכמים בין הצדדים, הרי שלא נוצרה יריבות חוזית ישירה בינה לבין טופ אלפא; ובהתאם לא ניתן לחייבה בנזקים שנגרמו לטופ אלפא בשל הפרת ההסכמים. כן צוין כי טופ אלפא לא ביססה קיומה של עילת אחרת אשר בכוחה להצדיק את חיובה של החברה הציבורית בנזקים האמורים, כדוגמת הרמת מסך באשכול החברות. על כן, קבע בית המשפט כי יש לדחות את התביעה נגד החברה הציבורית.
12. להשלמת התמונה, יצוין כי ביום 22.9.2016 הגישו בעלי השליטה והחברות הפרטיות בקשת רשות ערעור לבית משפט זה על פסק הדין החלקי. בקשה זו נדחתה בהחלטתו של השופט (כתוארו אז) ניל הנדל, תוך שנקבע כי יש להמתין לקבלת פסק דין סופי (רע"א 7389/16) [פורסם בנבו].
פסק הדין המשלים של בית משפט קמא
13. בשלב השני של ההליך בבית משפט קמא, נשמעו ונידונו טענות וראיות הצדדים לעניין שיעור הנזק וגובה הפיצוי לו זכאית טופ אלפא. בכלל זה, הגישו הצדדים חוות דעת מומחה המעריכות את שוויין של האופציות: מטעם טופ אלפא הוגשו שתי חוות דעת של רו"ח כפיר קלדרון (להלן: חוו"ד קלדרון) ומטעם הנתבעים הוגשה חוות דעתו של רו"ח ירון הר-צבי (להלן: חוו"ד הר-צבי). כן הוגשה מטעם הנתבעים חוות דעת מומחה לעניין הדין האנגלי, של עו"ד דיוויד כהן (להלן: חוו"ד הדין האנגלי).
14. ביום 19.9.2019 נתן בית משפט קמא את פסק דינו המשלים, שהתמקד כאמור בשאלת הנזק שנגרם לטופ אלפא בשל הפרת ההתחייבויות כלפיה, ובפרט בשל שלילת אפשרותה לממש את האופציות הראשונה והשלישית. ראשית, בחן בית משפט קמא מהו המועד הקובע לצורך חישוב שוויין של האופציות. לעניין זה, ציין בית המשפט כי אין הכרח שתהיה חפיפה בין מועד הפרת ההתחייבות (הוא מועד ההנפקה בלונדון ביום 27.2.2013) לבין מועד התגבשות הנזק – אשר הוא המועד הרלוונטי לצורך חישוב הנזק. בהקשר הנוכחי, הואיל והרווח אותו יכלה טופ אלפא להפיק מן האופציות תלוי בבחירתה מתי לממשן, סבר בית המשפט כי המועד הרלוונטי לחישוב הנזק הוא מועד המימוש המשוער של האופציות. באשר לאופציה הראשונה, ציין בית המשפט כי ביום 18.3.2013 דרשה טופ אלפא לראשונה את מימושה, וכי ביום 29.7.2013 דרישתה סורבה על ידי בעלי השליטה. משכך, קבע בית המשפט כי המועד הרלוונטי לחישוב שווי האופציה הראשונה הוא מועד משלוח הודעת הסירוב – קרי, ביום 29.7.2013. בשונה, ביחס לאופציה השלישית נקבע כי המועד הרלוונטי לחישוב שוויה הוא לכאורה ביום 12.7.2013 (שהוא יום המסחר האחרון בתקופה של 21 יום משליחת הודעת המימוש, כפי שקובע סעיף 2.5 להסכם עם בעלי השליטה). עם זאת, מאחר שעל האופציה השלישית חל מנגנון חסימה המחייב הפחתה בערכו (כפי שיבואר להלן), נקבע כי המועד הקובע לחישוב שוויה של אופציה זו הוא מועד ההנפקה בלונדון (היינו, 27.2.2013).
15. שנית, דן בית משפט קמא בשאלה כיצד יש להעריך את שוויין של האופציות האמורות, והגיע למסקנה כי יש לעשות כן בהתבסס על מניותיה של החברה הציבורית. הטעם העיקרי לכך הוא ששווי מניותיה של החברה הציבורית – אשר מבחינה מהותית מורכבת מנכסיהן ופעילותן של החברות הפרטיות – הוא האינדיקציה הטובה ביותר לשווי המניות שנשללו מטופ אלפא, ועל כן גם לנזק שנגרם לה עקב ההפרה. בית המשפט הדגיש לעניין זה כי ההתבססות על שוויין של מניות החברה הציבורית לצורך חישוב הנזק, אין פירושה שלטופ אלפא הייתה זכות להמיר את האופציות שניתנו לה כך שיחולו על מניות החברה הציבורית; אלא היא נובעת מכך שבנסיבות שנוצרו, יכולות מניות אלו לשמש כאינדיקציה הקרובה ביותר לפיצוי המגיע לטופ אלפא בגין הפרת ההתחייבויות כלפיה. עוד הוסיף בית המשפט בהקשר זה, כי מאחר שהתנהלות הנתבעים הביאה לכך שלא ניתן עוד לקיים את החיוב החוזי ביחס לחברות הפרטיות, יש להחיל את הוראת סעיף 52 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), שעניינה בתחליף קיום. בהתאם, וכדי להעמיד את טופ אלפא בקירוב במצב בו הייתה אילו ההתחייבויות החוזיות כלפיה היו מקוימות, יש להעריך את גובה הנזק שנגרם לה לפי שווי מניות החברה הציבורית.
לאחר דברים אלו, בחן בית המשפט האם יש מקום להפחית משווי מניותיה של החברה הציבורית סכום המשקף את הסחירות הנמוכה אשר מאפיינת את בורסת AIM שבה הונפקו. בית המשפט השיב על שאלה זו בשלילה, בציינו כי מחיר מניה בשוק יעיל אמור להביא בחשבון גם את מידת הסחירות הקיימת בבורסה. זאת ועוד, בית משפט קמא נתן דעתו למנגנון החסימה שהוחל על בעלי השליטה במסגרת ההנפקה בלונדון, המחייב אותם שלא להעביר את מניותיהם בחברה הציבורית לתקופה בת 12 חודשים ממועד ההנפקה, ולא למכור אותן שלא בהסכמת החברה הציבורית והרגולטור הרלוונטי לתקופה נוספת של 12 חודשים (להלן: מנגנון החסימה). בית המשפט בחן האם יש במנגנון החסימה כדי להצדיק הפחתה בשווי של מניות החברה הציבורית אשר על פיו יחושב הפיצוי לטופ אלפא, וזאת בעיקר על רקע העובדה שבתום התקופה שנקבעה במנגנון החסימה, ירד שווי המניות. בתוך כך, נקבע כי ביחס לאופציה הראשונה, שכזכור הוקנתה לטופ אלפא על ידי החברות הפרטיות ולא על ידי בעלי השליטה, אין לערוך הפחתת שווי בהתבסס על קיומו של מנגנון החסימה. זאת, משנמצא כי מנגנון החסימה חל רק ביחס למניותיהם של הדירקטורים והמייסדים (ובתוכם בעלי השליטה) של החברה הציבורית; ומשהנתבעים לא הצליחו להוכיח כי מנגנון זה היה חל ביחס למניות שטופ אלפא הייתה זכאית לקבל או היה מונע ממנה למכור את המניות שהוקצו לה באופן מיידי. לעומת זאת, ביחס לאופציה השלישית, אשר כזכור ניתנה על ידי בעלי השליטה עצמם, מצא בית המשפט כי יש מקום לבצע הפחתה כאמור. זאת, שכן מנגנון החסימה החל כאמור ביחס למניותיהם יוצר מגבלת אי-סחירות למשך תקופה של שנתיים, שיש בה כדי להשפיע על שווי המניות. בית המשפט הבהיר בהקשר זה כי בנסיבות העניין, אין רלוונטיות לשאלה האם בפועל ניתן היה להעביר לטופ אלפא את מניות בעלי השליטה בחברה הציבורית, שכן ההתייחסות למניות החברה הציבורית נעשית אך לצורך קבלת אינדיקציה לגובה הנזק שנגרם לטופ אלפא. בהמשך לכך, קבע בית המשפט כי לצורך הערכת שווי המניות לאחר הפחתה כאמור יש להסתמך על שיטות חישוב מקובלות של חסימות, כפי שהוצגו בחוות דעת המומחים מטעם הצדדים. בהתאם, הואיל ובחוו"ד הר-צבי הועמדה ההפחתה על 45-40% ממחיר המניה ביום ההנפקה, ובחוו"ד קלדרון – על 42.9% ממחיר המניה ביום ההנפקה, קבע בית המשפט כי ניתן לאמץ את ההערכה שניתנה בחוו"ד קלדרון, המתיישבת עם הטווח שנקבע בחוו"ד הר-צבי. בתוך כך, דחה בית המשפט את הצעת הנתבעים לפיה יש להעריך את שווי המניות לאחר ההפחתה בהתבסס על מחיר המניה בשוק ביום פקיעתו של מנגנון החסימה, בציינו כי טופ אלפא הייתה זכאית לקבל את שווי האופציות שניתנו לה כבר ביום בו דרשה לממשן וסורבה, מבלי שתצטרך להמתין לסיום התקופה שנקבעה במנגנון החסימה.