16. על סמך קביעות אלו, פנה בית המשפט לאמוד את שווי הנזק שנגרם לטופ אלפא – לאמור, את שווי האופציות הראשונה והשלישית. לצורך כך, בחן בית המשפט את חוות הדעת שהגישו הצדדים, והגיע למסקנה כי יש לחשב את שווי האופציות לפי ההפרש בין שווי המניה של החברה הציבורית ביום המימוש לבין מחיר המימוש שהיה על טופ אלפא לשלם בהתאם להסכמים בין הצדדים (שיטה לה הסכימו המומחים מטעם שני הצדדים):
(א) ביחס לאופציה הראשונה, צוין כי בהתאם לחוות דעת המומחים משני הצדדים, מספר המניות לו הייתה זכאית טופ אלפא עומד על 563,500 מניות; וכי מחיר נעילת המניה של החברה הציבורית ביום 29.7.2013 (הוא מועד שליחת הודעת הסירוב) עמד על 1.38 ש"ח. בהתאם, נמצא כי שווי המניות באופציה הראשונה עומד על 777,630 ש"ח (1.38*563,500). כן צוין כי בהתאם להוראת סעיף 2 להסכם הסילוק, מחיר המימוש המרבי אותו היה על טופ אלפא לשלם בגין האופציה הראשונה הוא 100 ש"ח. אשר על כן, הוערך הפיצוי בגין האופציה הראשונה בסך של 777,530 ש"ח (777,630-100).
(ב) ביחס לאופציה השלישית, צוין כי בהתאם לחוות דעת המומחים משני הצדדים, מספר המניות לו הייתה זכאית טופ אלפא עומד על 2,336,143 מניות. במאמר מוסגר, יוער כי מספר זה חושב בהתאם לחלק היחסי מהון המניות שהוקצה לטופ אלפא במסגרת האופציה השלישית, השווה ליחס בין מחיר המימוש לבין שווי החברה שנקבעו במסגרתה – קרי, מחיר מימוש בסך של 230,000 דולר לחלק לשווי חברה של 7,000,000 דולר, ובסך הכול כ-3.28% מהון המניות. גזירת אחוז זה מסך המניות של החברה הציבורית לאחר ההנפקה בלונדון (השווה ל-71,100,000) מביא לתוצאה של 2,336,143 מניות. כן צוין כי המחיר לפיו הונפקו מניות החברה הציבורית עמד על 1.13 ש"ח. ממחיר זה יש לבצע הפחתה של 42.9% בשל מגבלת אי-הסחירות, כך שלאחר ההפחתה עומד מחיר המניה על 0.64523 ש"ח. בהתאם, נמצא כי שווי המניות באופציה השלישית עומד על 1,507,349.54 ש"ח (0.64523*2,336,143). לצד זאת, צוין כי בהתאם להוראת סעיף 2 להסכם עם בעלי השליטה, מחיר מימוש האופציה השלישית הוא 230,000 דולר, שהם 829,610 ש"ח (לפי שער החליפין ביום המימוש). אשר על כן, הוערך הפיצוי בגין האופציה השלישית בסך של 677,739.54 ש"ח (1,507,349.54-829,610).
17. לאורם של דברים אלו, חייב בית המשפט את סטארקום פנמה בתשלום של 777,530 ש"ח לטופ אלפא בגין האופציה הראשונה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 29.7.2013; וכן חייב את בעלי השליטה בתשלום של 675,800.54 ש"ח (סיבת הפער הקטן מהסכום שצוין בפסקה 16 לעיל איננה ברורה. השוו בין פסקאות 57 ו-60 בפסק הדין המשלים) לטופ אלפא בגין האופציה השלישית, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 27.2.2013.
מכאן הערעורים שלפנינו.
18. להשלמת התמונה, יוער כי ביום 24.10.2019, בטרם הגשת הערעורים, הגישה טופ אלפא לבית משפט קמא בקשה להבהרת פסק הדין המשלים. במסגרת הבקשה, נטען כי לנוכח קביעת בית המשפט כי סטארקום פנמה רוּקְּנָה מנכסיה, הרי שהיה מקום לקבוע כי כלל הנתבעים יחויבו, ביחד ולחוד, בפיצוי שנפסק בגין האופציה הראשונה (סך של 777,530 ש"ח). עוד באותו יום דחה בית משפט קמא את הבקשה, בנמקו כי מעת שניתן פסק דין סופי, ובהתבסס על עיקרון "גמר מלאכה" – אין הוא מוסמך להוסיף או לשנות את מה שנקבע על ידו.
הערעור
19. הערעור שלפנינו הוגש מטעם בעלי השליטה וסטארקום פנמה (להלן יכונו יחד: המערערים), הן ביחס לפסק הדין החלקי הן ביחס לפסק הדין המשלים. לעניין פסק הדין החלקי, מעלים המערערים מספר טענות עיקריות: ראשית, נטען כי בית משפט קמא התעלם מכך שטופ אלפא תבעה במפורש לקבל את מניות החברה הציבורית. בהתחשב בכך, ולנוכח קביעת בית משפט קמא כי לא הייתה לטופ אלפא זכות להמיר את האופציות למניות החברה הציבורית, והחלטתו לדחות את התביעה נגד החברה הציבורית – סבורים המערערים כי היה מקום לדחות את תביעת טופ אלפא. שנית, המערערים מלינים על קביעת בית המשפט כי התקיימו התנאים למימושן של האופציות הראשונה והשלישית. כך, נטען כי במסגרת ההסכם עם בעלי השליטה הותנה מימוש האופציה השלישית, בין היתר, בציון כמות המניות שברצון טופ אלפא לרכוש בהודעת המימוש, ובהעברת התמורה בגין המניות תוך 21 יום מהודעת המימוש (סעיפים 2.3 ו-2.5 להסכם עם בעלי השליטה). לטענת המערערים, אין חולק כי תנאים אלו לא התקיימו בענייננו. כן נטען כי בית משפט קמא שגה בקובעו כי משהנתבעים התכחשו לזכותה של טופ אלפא, לא היה עליה להעביר את התמורה. זאת, שכן הודעת הסירוב מטעם הנתבעים נשלחה לטופ אלפא רק לאחר חלוף המועד האחרון להעברת התמורה בגין האופציה השלישית (14.7.2013) – קרי, לאחר שהאופציה השלישית כבר פקעה בשל אי-השלמת התנאים למימושה על ידי טופ אלפא. משכך, גורסים המערערים כי לא ניתן לייחס להודעת הסירוב כל נפקות. כמו כן, נטען כי קביעתו זו של בית משפט קמא משמעה כי היה על המערערים להעביר לידי טופ אלפא מניות בשווי מיליוני ש"ח מבלי לקבל כל תמורה עבורן – לשיטת המערערים, המדובר בציפייה בלתי סבירה ובלתי הגיונית, המעמידה אותם בפני סיכון כספי עצום. באופן דומה, טוענים המערערים כי גם מימוש האופציה הראשונה הותנה בתשלום התמורה בגינה, וכי תנאי זה לא הושלם עד למועד פקיעתה של האופציה (ביום 28.6.2017). שלישית, נטען כי בית משפט קמא חרג בפסק הדין החלקי מהמתווה הדיוני שנקבע על ידו בהחלטה מיום 16.4.2015 – לפיו השלב הראשון של הדיון יתמקד אך ורק בהסכם עם בעלי השליטה, ובכך גרם למערערים עיוות דין חמור. כך, טוענים המערערים כי פסק הדין החלקי כלל קביעות עובדתיות רבות ביחס להסכמים המוקדמים שנחתמו בין הצדדים (להלן: ההסכמים המוקדמים), לרבות לעניין הפרתם על ידי הנתבעים, וזאת מבלי שניתנה להם הזדמנות נאותה לטעון ולהציג ראיות ביחס אליהם. רביעית, לגישת המערערים בית המשפט שגה בקובעו כי בעצם העברת הפעילות והנכסים של החברות הפרטיות לחברה הציבורית, הם הפרו את התחייבויותיהם כלפי טופ אלפא. לדבריהם, המדובר במהלך עסקי סביר ואף מתבקש בנסיבות העניין, והיה על טופ אלפא לצפות אותו. זאת בפרט בשים לב לכך שלא ניתנה לטופ אלפא בלעדיות בגיוס הון לחברות הפרטיות, כך שהן היו רשאיות לפעול לגיוס הון שלא באמצעותה, לרבות בדרך של העברת נכסיהן ופעילותן לחברה אחרת לצורך הנפקתה. מכל מקום, טוענים המערערים כי ההסכמים שנכרתו בין הצדדים לא כללו כל איסור על העברת הנכסים של החברות הפרטיות לחברה אחרת. לבסוף, נטען כי בית המשפט שגה בכך שייחס לבעלי השליטה אחריות אישית בגין הפרות שביצעו החברות הפרטיות ביחס להסכמים אשר בעלי השליטה כלל אינם צד להם. בהקשר זה, נטען כי בעשותו כן, בית המשפט התייחס אל בעלי השליטה כאילו הורם מסך ההתאגדות נגדם, וזאת על אף שלא קבע כל קביעה פוזיטיבית מעין זו, ולמעשה טענה כאמור כלל לא הועלתה.
20. אשר לפסק הדין המשלים, טוענים המערערים כי בחישוב שערך בית משפט קמא ביחס לנזק שנגרם לטופ אלפא נפלו מספר טעויות. בראש ובראשונה, נטען כי בית המשפט שגה בקובעו כי יש להעריך את הנזק שנגרם לטופ אלפא בהתבסס על שווי מניות החברה הציבורית, וזאת על אף שדחה את התביעה נגדה. חלף זאת, סבורים המערערים כי היה מקום לאמוד את הנזק בהתאם לשווי מניותיה האמיתי של סטארקום פנמה במועד ההפרה (קרי ביום 19.2.2013, עם העברת נכסיה ופעילותה לחברה הציבורית). המערערים מדגישים בהקשר זה כי מטבע הדברים, ערכה של חברה ציבורית בהכרח יהיה גבוה יותר מערכה של חברה פרטית, כך שאין מניות החברה הציבורית יכולות להוות אינדיקציה לשווי מניותיה של סטארקום פנמה. זאת, על אחת כמה וכמה בהתחשב בכך שהחברה הציבורית כללה בתוכה גם את פעילותה של סטארקום ישראל. עוד מוסיפים המערערים כי טופ אלפא כלל לא הרימה את הנטל להוכיח את ערכן של האופציות לפי שווי מניותיה של סטארקום פנמה כחברה פרטית (אשר האופציות ניתנו ביחס אליה), ומשכך למעשה לא היה כל בסיס לחיוב הנתבעים בנזק כלשהו. כן נטען כי סעיף 52 לחוק החוזים, עליו הסתמך בית משפט קמא באמידת הנזק, כלל איננו רלוונטי במקרה דנן, שכן הוא עוסק במצבים בהם קמה "לחייב זכות לפיצוי או לשיפוי כלפי אדם שלישי", מה שאינו מתקיים בענייננו.
זאת ועוד, לטענת המערערים אף אם נניח כי היה מקום להעריך את שווי האופציות בהתבסס על שווי מניות החברה הציבורית, הרי שעדיין החישוב שביצע בית משפט קמא לוקה במספר פגמים. בתוך כך, נטען ביחס לאופציה השלישית, כי לנוכח מנגנון החסימה שחל על מניות בעלי השליטה, האחרונים לא היו יכולים להעביר לטופ אלפא את מניותיהם אלא בחלוף 24 חודשים ממועד ההנפקה – קרי, ביום 27.2.2015. בהתאם, הרי שגם אלמלא ההפרה, הייתה טופ אלפא מקבלת את מניות האופציה השלישית רק במועד זה, ורק אז יכולה הייתה למוכרן הלאה. משכך, סבורים המערערים כי כדי להעמיד את טופ אלפא במקום בו הייתה אילולא ההפרה, היה מקום לחשב את ערכה של האופציה השלישית בהתאם לערך מניות החברה הציבורית ביום 27.2.2015 (עם פקיעתו של מנגנון החסימה). משכך, הואיל ובמועד זה עמד שווי המניה על 0.55 ש"ח, ומחיר המימוש של האופציה השלישית עמד על 912,180 ש"ח (שהם 230,000 דולר לפי שער החליפין נכון לאותו מועד), גורסים המערערים כי הנזק בגין האופציה השלישית עומד על סך של 372,698.65 ש"ח בלבד. המערערים מוסיפים וטוענים כי במסגרת האופציה השלישית הוקנתה לטופ אלפא הזכות לרכוש מניות בסטארקום פנמה במחיר כולל של 230,000 דולר, לפי שווי חברה של 7 מיליון דולר – דהיינו, כ-3.28% מהון המניות של החברה. על כן, לצורך חישוב מספר המניות להן טופ אלפא זכאית לפי אופציה זו, היה על בית משפט קמא לגזור אחוז זה מתוך מספר המניות האמיתי של החברה הציבורית ערב ההנפקה (שעמד על 56,350,000 מניות), ולא מתוך מספר המניות שהיו לה לאחר ההנפקה (71,100,000 מניות). אם לא כן, מבהירים המערערים, משמעות הדבר היא כי האופציה השלישית מוגנת מדילול, על אף שלא נקבע כך בהסכם עם בעלי השליטה. בהתאם לכך, טוענים המערערים כי לפי האופציה השלישית, זכאית טופ אלפא ל-1,848,280 מניות בלבד (ולא 2,336,143 מניות כפי שקבע בית משפט קמא). כפועל יוצא, ובהתבסס על שווי מניה של 0.55 ש"ח ועל מחיר מימוש בסך של 912,180 ש"ח (כאמור לעיל), נטען כי שוויה של האופציה השלישית (בניכוי מחיר המימוש) עומד על 104,374 ש"ח.
אם בכך לא די, המערערים טוענים כי במסגרת כתב התביעה טענה טופ אלפא כי יש לחשב את שווי המניות בסמוך לפני הגשת התביעה (16.2.2014), אשר עמד על 1.02 ש"ח, וזאת הן ביחס לאופציה הראשונה והן ביחס לאופציה השלישית. לעמדתם, החלטת בית המשפט לסטות מכך ולאמוד את הנזק בהתאם לשווי המניה במועדים אחרים, למעשה אפשרה הרחבת חזית אסורה ועמדה בניגוד להחלטתו מיום 14.9.2017, במסגרתה נקבע כי חישוב נזקי טופ אלפא ייעשה בהתאם לנטען בכתב התביעה. לפי חישוב זה, עומד שווי האופציה השלישית (בניכוי מחיר מימוש של 806,380 ש"ח, בהתאם לשער החליפין באותו יום) על סך של 560,730.88 ש"ח לפי מספר המניות שקבע בית המשפט; או לחלופין על סך של 275,233.45 ש"ח לפי מספר המניות לו טוענים המערערים. כמו כן, לפי חישוב זה, עומד שווי האופציה הראשונה (בניכוי מחיר מימוש בסך של 100 ש"ח) על 574,670 ש"ח בלבד (לעומת 777,530 ש"ח שקבע בית משפט קמא).
לבסוף, גורסים המערערים כי ביחס לאופציה השלישית היה מקום לקחת בחשבון הפחתת שווי נוספת בשיעור של 13% מערך המניה (מלבד ההפחתה של 42.9% שביצע בית המשפט בפסק דינו) הנובעת מנזילות וסחירות מוגבלת של מניות החברה הציבורית. המערערים מציינים כי הפחתה זו נתמכת בנתונים ובמסקנות שהוצגו בחוו"ד הר-צבי, אשר לא נסתרו על ידי המומחה מטעם טופ אלפא (ואף אומצו על ידו). כן נטען כי הנחתו של בית משפט קמא לפיה הסחירות המוגבלת כבר מגולמת במחיר המניה אומנם עשויה להיות נכונה בעת מסחר רגיל, ואולם לא כך הוא במקרה בו השוק מוצף לפתע ובבת אחת בכמות גדולה מאוד של מניות – או אז נוצרת הפחתת מחיר בשל הקושי למכור את המספר הרב של המניות. בענייננו, מימוש האופציות על ידי טופ אלפא ביחס למניות החברה הציבורית היה גורר עמו הצפה כאמור עת מניות אלו היו מוצעות על ידה למכירה, ועל כן היה מקום לבצע הפחתה נוספת במחיר המניה שנלקח בחשבון. בהתחשב בכל האמור, טוענים המערערים כי נזקה הלכאורי של טופ אלפא בגין האופציה הראשונה עומד על 574,670 ש"ח, ובגין האופציה השלישית – על 90,805.38 ש"ח.
21. בתשובתה לערעור, דוחה טופ אלפא את טענות המערערים מכל וכל, וסומכת ידה על נימוקיו של בית משפט קמא. בין היתר, נטען כי אין ממש בטענת המערערים לפיה לא התקיימו תנאי המימוש של האופציות, וכי קביעתו של בית משפט קמא לעניין זה הייתה נכונה ומבוססת, הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית. לעניין זה, מדגישה טופ אלפא כי היא מעולם לא ביקשה לחמוק מתשלום התמורה עבור האופציות, אלא שמאחר שהאופציות הוקנו לה לפני שמבנה ההון של החברה הציבורית היה ידוע, הרי שהן לא כללו בתוכן מספר מדויק של מניות ומחיר מימוש פר מניה. לטענתה, מידע זה היה מצוי באופן בלעדי בידי המערערים, ואולם אלו נמנעו מלמסור לה אותו, ובכך למעשה סיכלו את יכולתה לממש את האופציות. זאת ועוד, נטען כי המערערים שבים ומנסים להטעות את בית המשפט לחשוב כי תביעתה של טופ אלפא בבית משפט קמא הייתה לקבלת מניותיה של החברה הציבורית, בעוד שלמעשה התביעה הוגשה מלכתחילה כתביעה כספית לקבלת שווי המניות שהגיעו לטופ אלפא בהתאם לאופציות. טופ אלפא מוסיפה בהקשר זה כי גם בית משפט קמא היה ער לניסיונות אלו של המערערים ומצא לדחותם. כך גם, טוענת טופ אלפא כי יש לדחות את טענות המערערים לעניין סטייתו של בית המשפט מן המתווה הדיוני שנקבע על ידו. לשיטתה, ברור הוא כי כדי לדון בתוקפו ובהשלכותיו של ההסכם עם בעלי השליטה היה צורך לדון בכל אותם הסכמים שקדמו להסכם זה, והצדדים ידעו זאת וניהלו את שלבי ההוכחות והסיכומים בהתאם. כך, נטען כי הן במסגרת תצהיר העדות הראשית והן בסיכומים שהוגש מטעם המערערים, נכללו טענות ביחס לכל ההסכמים (ולא רק לעניין ההסכם עם בעלי השליטה). מכל מקום, טוענת טופ אלפא, המדובר בהחלטה דיונית אשר אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור להתערב בה. עוד טוענת טופ אלפא כי על פי קביעת בית משפט קמא, ובשונה מטענת המערערים, הפרת ההתחייבויות כלפיה לא התבטאה בעצם העברת פעילותן ונכסיהן של החברות הפרטיות לחברה הציבורית, כי אם בריקון האופציות שהוקנו לה מתוכן בצירוף סירוב המערערים לאפשר לה לממשן ביחס לחברה הציבורית. הפרה זו היא שמקנה לטופ אלפא את הזכות לפיצוי מהמערערים. לבסוף, בכל הנוגע לטענות המערערים ביחס להערכת הנזק שנגרם לטופ אלפא בגין ההפרה, נטען כי קביעות בית משפט קמא לעניין זה ניתנו לאחר קיום הליך הוכחות מעמיק ביחס לכל הסוגיות הרלוונטיות (לרבות המועד הנכון לחישוב הנזק, מחיר המניה הרלוונטי, ההפחתות שיש לבצע בגין מנגנון החסימה והסחירות המוגבלת, וכיוצא בזאת), ומבוססות על ממצאים עובדתיים שקבע בית המשפט על יסוד התרשמותו הישירה מחומר הראיות ומהעדים, ובפרט מעדות המומחים מטעם הצדדים. משכך, סבורה טופ אלפא כי אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בקביעות אלו. באשר לטענת המערערים להרחבת חזית, טוענת טופ אלפא כי כתב התביעה אינו צריך לכלול את כל העובדות הרלוונטיות, כי אם רק את העובדות המהותיות, וכך על אחת כמה וכמה כשמדובר באופן חישוב הנזק. ממילא, כך לטענת טופ אלפא, אין מדובר בטיעון מפתיע אשר למערערים לא הייתה אפשרות להתייחס אליו, ולמעשה במסגרת חוו"ד הר-צבי נכללה התייחסות לכלל טענותיה של טופ אלפא בעניין הנזק. אשר על כן, גורסת טופ אלפא כי יש לדחות את הערעור.