הערעור שכנגד
22. בסמוך לאחר הגשת הערעור, הגישה טופ אלפא ערעור שכנגד. יוער כי במסגרת הערעור שכנגד, כללה טופ אלפא כמשיבים את כלל הנתבעים בהליך קמא – דהיינו, לא רק את המערערים (בעלי השליטה וסטארקום פנמה), אלא גם את סטארקום ישראל וסטארקום איי הבתולה, וכן את החברה הציבורית (להלן יכונו יחד: המשיבות הנוספות). הערעור שכנגד מתמקד בשתי טענות עיקריות: ראשית, טוענת טופ אלפא כי בית משפט קמא שגה בקובעו כי ההסכם עם בעלי השליטה ביטל את האופציה השנייה. לשיטתה, לשונם של הסכם העמלות החדש וההסכם עם בעלי השליטה מחייבת דווקא את המסקנה ההפוכה. בתוך כך, מציינת טופ אלפא כי סעיף 3.3 להסכם העמלות החדש, שעניינו סילוק ומיצוי זכויות, קובע כי תבוטל כל הסכמה מוקדמת בין הצדדים "בקשר עם הנושאים והעניינים הנדונים בו". לטענתה, הואיל ובמסגרת הסכם העמלות החדש לא נכלל מרכיב של הקצאת אופציות, הרי שאין בכוחו לבטל את האופציה השנייה שהוקצתה במסגרת הסכם העמלות המקורי, משאין מדובר בהסכמה הנוגעת לנושאים ועניינים הנדונים בו. כך גם, נטען כי סעיף 4.3 להסכם עם בעלי השליטה, העוסק אף הוא בסילוק ומיצוי זכויות, מבטל כל הסכמה מוקדמת שהושגה "בין הצדדים". מכך מסיקה טופ אלפא כי סעיף זה חל רק ביחס להסכמות קודמות בינה לבין בעלי השליטה, ואינו יכול לבטל את ההסכמים שנחתמו בין המשיבה לבין החברות הפרטיות, אשר בעלי השליטה כלל לא היו צד להם. בנוסף, טופ אלפא שבה וטוענת כי מסקנה זו נלמדת גם מהסיפא של סעיף 4.3, ובפרט מהבחירה לעשות שימוש במילים "למען הסר כל ספק" חלף "על אף האמור לעיל"; וכן מהעובדה שפרשנות אחרת תביא לתוצאה אבסורדית לפיה גם הסכם העמלות החדש, אשר נחתם באותו יום בו נחתם ההסכם עם בעלי השליטה, בוטל על ידו. על רקע זה, גורסת טופ אלפא כי היה מקום לפסוק לה פיצוי גם בגין האופציה השנייה, וזאת בסך של 675,800.54 ש"ח (כפי שקבע בית המשפט ביחס לאופציה השלישית, הזהה לה בתנאיה).
שנית, נטען כי בית משפט קמא שגה בהחלטתו להטיל את האחריות לפיצוי בגין האופציה הראשונה רק על סטארקום פנמה, ולא על כלל הנתבעים. לגישת טופ אלפא, משמעות קביעה זו היא הנצחת העוול שנגרם לה על ידי הנתבעים, שכן לא יעלה על הדעת שדווקא אותה חברה אשר לגביה נקבע כי היא רוקנה מנכסיה ואשר מטבע הדברים אינה יכולה לשלם דבר, תחוב באופן בלעדי בתשלום הפיצוי בגין האופציה הראשונה. כן נטען כי קביעה זו סותרת את קביעת בית המשפט בפסק הדין החלקי לפיה כל הנתבעים, ובפרט בעלי השליטה, רוקנו את סטארקום פנמה מנכסיה והפרו את התחייבויותיהם כלפי טופ אלפא. לאורם של דברים אלו, ולמען "לא ייצא חוטא שכר", מבקשת טופ אלפא כי נשית על כל הנתבעים, ולמצער על בעלי השליטה, את החובה לפצותה בגין האופציה הראשון. בשולי דברים אלו, מוסיפה טופ אלפא כי שגה בית משפט קמא גם בהחלטתו לדחות את התביעה נגד החברה הציבורית. לדידה, נוכח ריקונן של החברות הפרטיות מנכסיהן והעברתן לחברה הציבורית, מן הראוי היה לקבוע כי גם התחייבויותיהן של החברות הפרטיות תועברנה לחברה הציבורית, ובכלל זאת ההתחייבויות כלפי טופ אלפא. כן מדגישה טופ אלפא כי האמור עולה בקנה אחד עם קביעת בית משפט קמא לפיה אין לייחס משקל רב לזהות הצד הפורמלי החתום על ההסכמים, שכן מבחינה מהותית, החברה הציבורית קיבלה על עצמה את התחייבויות החברות הפרטיות.
בהינתן האמור, מבקשת טופ אלפא כי נחייב את כל הנתבעים, ביחד ולחוד, ולמצער את בעלי השליטה, לשלם לה סך של כ-2.1 מיליון ש"ח בתוספת ריבית והצמדה (סכום הפיצוי שנקבע על ידי בית משפט קמא ביחס לאופציה הראשונה והשלישית, בתוספת הפיצוי בגין האופציה השנייה).
23. בתגובתם לערעור שכנגד, טוענים המערערים כי טענותיה של טופ אלפא נעדרות בסיס ויש לדחותן. אשר לטענה כי האופציה השנייה לא בוטלה בהסכם עם בעלי השליטה ועודנה עומדת בתוקפה, מצטרפים המערערים לטענותיהן של המשיבות הנוספות בערעור שכנגד (אשר תוצגנה להלן). אשר לטענתה השנייה של טופ אלפא, גורסים המערערים כי אין מקום להטיל על בעלי השליטה אחריות בגין הפיצויים שנפסקו מכוח האופציה הראשונה. לעניין זה, טוענים המערערים כי בשום שלב לא נטען, וממילא לא הוכח, על ידי טופ אלפא כי יש להרים את מסך ההתאגדות של סטארקום פנמה כנגד בעלי השליטה, או לחלופין להטיל עליהם אחריות אישית בגין מעשיהם כנושאי משרה בסטארקום פנמה. לגופם של דברים, נטען כי אין מחלוקת שבהתאם להסכם הסילוק, החיוב בגין האופציה הראשונה הוטל על סטארקום פנמה ועליה בלבד, ומעולם לא הומחה לבעלי השליטה. כן נטען כי אף לא קמה הצדקה מהותית להטלת אחריות אישית על בעלי השליטה – זאת, שכן העברת הפעילות והנכסים של החברות הפרטיות לחברה הציבורית היא בבחינת "דרך המלך" להנפקת חברות מסוג זה בבורסת AIM שבלונדון (כפי שגם נזכר בחוו"ד הדין האנגלי), ובעשותם כן לא חרגו בעלי השליטה מתפקידם ומההתנהגות המצופה מהם בנסיבות העניין. בשולי הדברים, הוסיפו המערערים כי במועדים הרלוונטיים, בעלי השליטה לא היו בעלי המניות היחידים בחברות הפרטיות.
24. המשיבות הנוספות מצדן טוענות כי יש לדחות את הערעור שכנגד, ככל שהוא נוגע אליהן, כבר על הסף. זאת, שכן המשיבות הנוספות לא הצטרפו למערערים בהגשת הערעור, ובהתאם לפסיקתו של בית משפט זה – ערעור שכנגד יכול שיוגש רק נגד אותו בעל דין שהגיש את הערעור העיקרי, ולא נגד בעל דין אחר שאינו המערער. לגופן של הטענות, מדגישות המשיבות הנוספות כי לא קיימת כל עילה לחיובן בנזקיה של טופ אלפא. אשר לחברה הציבורית, נטען כי משזו כלל לא הייתה צד להסכמים בהם הוענקו לטופ אלפא האופציות (ולמעשה כלל לא הייתה קיימת בעת כריתתם), ברי כי לא נוצרה כל יריבות חוזית ישירה בין טופ אלפא לבין החברה הציבורית. כן נטען כי טופ אלפא לא טענה, וממילא לא הוכיחה, כי התקיימו התנאים להרמת מסך בין החברה הציבורית לבין החברות הפרטיות. זאת ועוד, לטענת המשיבות הנוספות אף אין כל הצדקה לחיוב סטארקום ישראל וסטארקום איי הבתולה בפיצוי טופ אלפא, שכן אלו מעולם לא התחייבו כלפיה בהענקת האופציות – כך, כפי שקבע בית משפט קמא, החיוב למתן האופציה הראשונה במסגרת הסכם הסילוק ניתן על ידי סטארקום פנמה; ואילו החיוב למתן האופציה השלישית במסגרת ההסכם עם בעלי השליטה ניתן על ידי בעלי השליטה. אשר על כן, סבורות המשיבות הנוספות כי אין ממש בטענותיה של טופ אלפא לעניין חיובן בנזקיה, ולא בכדי טענות אלו לא נתמכו בבסיס משפטי כלשהו. אשר לטענות טופ אלפא לעניין תוקפה של האופציה השנייה, שבות המשיבות הנוספות על נימוקיו של בית משפט קמא. בתוך כך, הן מדגישות כי יש לפרש את ההסכם עם בעלי השליטה על רקע הנסיבות בהן הוא נחתם – קרי, החשש כי אם ייוודע דבר קיומן של האופציות לטופ אלפא, זה עשוי להרתיע משקיעים פוטנציאליים – וכי בכך יש כדי ללמד כי כוונתו של ההסכם עם בעלי השליטה הייתה לבטל את האופציה השנייה. מסקנה זו נתמכת, לשיטת המשיבות הנוספות, גם בעובדה שבד בבד עם החתימה על ההסכם עם בעלי השליטה נחתם הסכם העמלות החדש, במסגרתו נשמטה האופציה השנייה שהוענקה לטופ אלפא במסגרת הסכם העמלות המקורי. משאלו הם פני הדברים, סבורות המשיבות הנוספות כי לא יכול להיות ספק כי כוונת ההסכם עם בעלי השליטה הייתה להביא לביטולה של האופציה השנייה ולהחלפתה באופציה השלישית. לבסוף, מבהירות המשיבות הנוספות כי הסכם העמלות החדש וההסכם עם בעלי השליטה נוסחו על ידי טופ אלפא, ועל כן יש לפרש כל ספק פרשני העלול להתעורר ביחס אליהם לרעתה.
דיון והכרעה
25. לאחר שעיינתי בפסק הדין החלקי ובפסק הדין המשלים, ונתתי דעתי לטענות הצדדים בערעור ובערעור שכנגד, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור באופן חלקי ולדחות את הערעור שכנגד, וכך אציע לחבריי לעשות.
משהארכתי בסקירת הרקע העובדתי, הכרעת בית משפט קמא וטיעוני הצדדים, ומשרואה אני עין בעין עם בית משפט קמא במרבית הסוגיות המועלות במסגרת הערעורים שלפנינו, אסתפק בהתייחסות תמציתית ביחס לסוגיות אלו. אשר לסוגיות המעטות בהן סברתי כי יש הצדקה להתערב בקביעות בית משפט קמא, שעיקרן בהערכת שוויין של האופציות שהוענקו לטופ אלפא, ארחיב קמעה. למען הנוחות, אחלק את הדיון לשניים: החלק הראשון יתמקד בטענות הצדדים לעניין פסק הדין החלקי, והחלק השני – בטענות הצדדים ביחס לפסק הדין המשלים.
הטענות לעניין פסק הדין החלקי
26. במסגרת הערעור והערעור שכנגד מעלים הצדדים שלל טענות הנוגעות לקביעותיו של בית משפט קמא במסגרת פסק הדין החלקי, בו נפסק כזכור כי בעלי השליטה והחברות הפרטיות הפרו את התחייבויותיהם כלפי טופ אלפא בכך שמנעו ממנה את האפשרות לממש את האופציות הראשונה והשלישית. בתוך כך, טוענים המערערים כי בית משפט קמא התעלם מכך שטופ אלפא עתרה לקבלת מניות בחברה הציבורית ולא לקבלת שוויין הכספי; כי בניגוד לקביעת בית משפט קמא, לא התקיימו התנאים למימוש האופציות האמורות; כי בנסיבות העניין, העברת הפעילות והנכסים של החברות הפרטיות לחברה הציבורית לא יכולה להיחשב כהפרה של ההתחייבויות שניתנו לטופ אלפא; וכי ממילא לא היה מקום לייחס לבעלי השליטה אחריות להפרות שביצעו החברות הפרטיות ביחס להסכמים שבעלי השליטה כלל אינם צד להם. מלבד טענות אלו, מעלים המערערים גם טענה דיונית, לפיה בית משפט קמא סטה בפסק הדין החלקי מן המסגרת הדיונית שנקבעה על ידו בהחלטה מיום 16.4.2015. מן העבר השני, מעלה טופ אלפא שתי טענות עיקריות: האחת – כי בניגוד לקביעת בית משפט קמא, האופציה השנייה לא בוטלה בהסכם עם בעלי השליטה, והיא עומדת בתוקפה; והשנייה – כי שגה בית המשפט בדחותו את התביעה נגד החברה הציבורית.
27. כפי שעולה מן הרקע שתואר לעיל, המדובר בסוגיות אשר רובן ככולן נידונו על ידי בית משפט קמא, והכרעתו בהן נומקה ובוססה כדבעי, בהסתמך על מכלול החומר הראייתי והעדויות שהובאו בפניו. משקביעותיו של בית משפט קמא בעניינים אלו, כמו גם הנימוקים שהובילו אותו לקביעות אלו, מקובלים עליי, לא ראיתי מקום להתערב בהם. משכך, דינן של מכלול הטענות הללו להידחות, מטעמיו של בית משפט קמא.
28. למעלה מהדרוש לצורך ההכרעה, אבקש להוסיף התייחסות קצרה ביחס לחלק מן הטענות הנזכרות:
(א) בכל הנוגע לטענת המערערים לעניין אי-התקיימותם של התנאים למימוש האופציות, נראה שדינה של טענה זו להידחות גם מטעם נוסף. כזכור, טענה זו מתמקדת בעובדה שטופ אלפא לא העבירה את התמורה בגין האופציות במועד, ובכך כשלה מלעמוד בתנאי המימוש שנקבעו בהסכם עם בעלי השליטה ובהסכם הסילוק. עיון בהסכמים אלו מלמד כי עניין לנו בחיובים שלובים – קרי, חיובה של טופ אלפא להעברת התמורה בגין האופציות שלוב בחיוב להעברת המניות המובטחות באופציות לבעלותה. כך, בסעיף 2.5 להסכם עם בעלי השליטה נכתב כדלקמן: "נשלחה על ידי [טופ אלפא] הודעת/עות המימוש... יעבירו בעלי המניות ל[טופ אלפא] את המניות הנרכשות, כנגד תשלום התמורה על ידי [טופ אלפא]"; ובסעיף 2 להסכם הסילוק נכתב כי "האופציות תהיינה ניתנות למימוש למניות... וזאת תמורת מחיר מימוש של 0.001 ש"ח עבור כל אופציה" (ראו והשוו: ע"א 11386/05 שרבט מלכיאל ובניו בנין לעם בע"מ נ' אלמוג, פסקה 9 [פורסם בנבו] (24.7.2007); ע"א 623/10 כהן נ' אטיה, פסקה 15 [פורסם בנבו] (21.3.2012) (להלן: עניין כהן)). כידוע, כאשר עסקינן בחיובים שלובים, נדרשים הצדדים לקיימם בו בזמן, כאשר צד לחוזה רשאי לעכב את קיום חיובו עד שהצד השני יהיה מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו, או למצער יראה נכונות לעשות כן (וראו הוראת סעיף 43(א)(3) לחוק החוזים, הקובעת כי המועד לקיומו של חיוב נדחה "אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד – כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו". כן ראו: ע"א 594/75 ג'רבי נ' הייבלום, פ"ד ל(2) 673, 680 (1976); ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' חוזה, פ"ד נ(1) 562, 568 (1996); ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 46 (2003); עניין כהן, בפסקה 15). בענייננו, לאחר שטופ אלפא שלחה את דרישת המימוש ביחס לאופציות הראשונה והשלישית, המערערים מצדם לא הראו כל נכונות לקיים את חיובם להעביר לה את המניות, וביום 29.7.2013 אף סירבו מפורשות לדרישתה. בנסיבות אלו, לא ניתן לזקוף לחובתה של טופ אלפא את היעדר תשלום התמורה בגין האופציות (והשוו: ע"א 2825/97 אבו זייד נ' מקל, פ"ד נג(1) 402, 418-417 (1999); עניין כהן, בפסקה 15; ע"א 440/14 וילאר נכסים 1985 בע"מ נ' קליין, פסקה 108 [פורסם בנבו] (1.11.2018)). ויודגש – אין מחלוקת כי המערערים אומנם הציעו להעביר לטופ אלפא מניות בסטארקום פנמה. ואולם, משחברה זו רוקנה כליל מנכסיה, לא ניתן לראות בהצעה זו משום הבעת נכונות אמיתית לקיים את החיוב כלפי טופ אלפא. כך גם לא ניתן לצפות כי טופ אלפא תיאות להעביר תמורה בגין מניות אלו, הנעדרות כל שווי כלכלי.
(ב) בכל הנוגע לטענת המערערים כי העברת נכסיהן ופעילותן של החברות הפרטיות לחברה הציבורית אינה יכולה להיחשב כהפרת ההתחייבויות כלפי טופ אלפא – יובהר כי בניגוד למצג אותו מנסים המערערים להציג, מפסק הדין החלקי עולה כי גם בית משפט קמא לא ראה בהעברה האמורה, כשלעצמה, משום הפרה כאמור. אלא, בית משפט קמא מצא כי העובדה שהעברת הנכסים והפעילות הביאה, הלכה למעשה, לריקונן מתוכן של האופציות שהוענקו לטופ אלפא בהסכמים; בצירוף העובדה שבעלי השליטה והחברות הפרטיות לא יידעו את טופ אלפא על כך, ונמנעו מלפעול להסדרת זכויותיה למימוש האופציות – הן שמגבשות את הפרת התחייבויותיהם כלפי טופ אלפא (וראו פסקאות 71-54 לפסק הדין החלקי). מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא כי בנסיבות המקרה, התנהלות זו עולה כדי הפרה של ההסכמים אשר מכוחם הוענקו לטופ אלפא האופציות. ואולם, אף אם נניח כי אין ההתנהגות עולה לכדי הפרת חוזה, הרי שהיא עשויה להגיע לכדי הפרת החובה לנהוג בתום לב בקיום חוזה, המעוגנת בסעיף 39 לחוק החוזים, למצער מצד הגורם שהיה מחויב בהענקת האופציה (ראו והשוו: ע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ, פסקאות 36-35 [פורסם בנבו] (9.8.2010); ע"א 8427/12 יעקבסון נ' ויגדור, פסקה 23 [פורסם בנבו] (22.12.2014); ע"א 8389/17 דניאל אלכס א.ש. חזקות בע"מ נ' אסטבלישמנט, פסקה 29 [פורסם בנבו] (6.5.2019); ע"א 4933/17 גרין (איבגי) נ' פרידמן, פסקה 58 [פורסם בנבו] (11.10.2020)). הפרת חובת תום הלב מזכה אף היא את טופ אלפא בפיצוי עבור נזקיה (להרחבה על אודות הסעדים בגין הפרת חובת תום הלב, ראו את פסק דיני ברע"א 1099/21 הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' אקסטרה פיתוח וייזום בע"מ, פסקה 31 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (17.11.2021)).