(ג) ביחס לטענה הדיונית המצויה בפי המערערים, אוסיף כי אינני מוצא שנפל פגם דיוני בבחירתו של בית משפט קמא לדון במסגרת פסק הדין החלקי גם בהסכמים המוקדמים שנכרתו בין הצדדים, לא כל שכן פגם דיוני המצדיק את התערבות ערכאת הערעור בשלב זה. כפי שתואר לעיל, ההסכם עם בעלי השליטה הוא ההסכם האחרון שנחתם בין הצדדים, כאשר על פי שיטת המערערים עצמם, נועד הסכם זה להסדיר באופן סופי את מכלול הזכויות והחובות של הצדדים זה כלפי זה. ודוק, אין חולק כי הצורך בהסכם עם בעלי השליטה נולד על רקע ההסכמים המוקדמים בהם התקשרו הצדדים. לראיה, הסכם זה כולל בתוכו התייחסות להסכמות המוקדמות שהושגו בין הצדדים; ואף מבהיר באופן ספציפי כי אין בו כדי לגרוע מהוראות הסכם הסילוק, לרבות אלו הנוגעות לאופציה הראשונה (סעיף 4.3 להסכם עם בעלי השליטה). אי לכך, משהסכם זה קשור קשר הדוק להסכמים המוקדמים בין הצדדים, הרי שלצורך דיון בתוקפו ובנפקות שיש לו, ובירור זכויות וחובות הצדדים על פיו, אין מנוס מלדון גם בהסכמים המוקדמים בין הצדדים. הסכמים אלו מהווים את הבסיס להסכם עם בעלי השליטה, ולא ניתן להבינו ולפרשו אלא בהתחשב בהוראותיהם. והנה, עיון בכתבי הטענות ובתצהירים שהגישו הנתבעים (ובתוכם המערערים) בהליך קמא, מלמד כי גם הם סברו שלא ניתן לדון בהסכם עם בעלי השליטה מבלי לבחון קודם כל את ההסכמים שקדמו לו, ואת מערך הזכויות והחובות שחל על הצדדים על פיהם. כך, בתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעם הנתבעים ביום 21.5.2015, כמו גם בסיכומים שהוגשו מטעמם ביום 15.6.2016, נידונו בהרחבה ההסכמים המוקדמים בין הצדדים, תוך שהועלו טענות בדבר תוקפם של הסכמים אלו והיחס בינם לבין ההסכם עם בעלי השליטה, וכן טענות בדבר הפרתם של הסכמים אלו על ידי טופ אלפא. כך גם, במסגרת דיון ההוכחות שהתקיים לפני מתן פסק הדין החלקי, בא-כוח הנתבעים חקר את העד מטעמה של טופ אלפא גם ביחס להסכמים המוקדמים ולהוראותיהם. למותר לציין כי כל ההסכמים המוקדמים הוגשו כראיות לבית משפט קמא. משכך, הואיל ולצורך דיון בהסכם עם בעלי השליטה מוצדק היה לדון גם בהסכמים המוקדמים; ובהתחשב בכך שגם המערערים בעצמם דנו בהסכמים אלו והעלו טענות לגביהם במסגרת ההליך קמא – לא מצאתי כי נפל פגם בדיונו של בית משפט קמא בהסכמים המוקדמים במסגרת פסק הדין החלקי, ולבטח לא כזה שגרם למערערים עיוות דין או מנע מהם את יומם בבית המשפט.
לכך יש להוסיף כי ממילא כל קביעותיו של בית משפט קמא ביחס להפרת ההסכמים המוקדמים מתמצות בקביעה בדבר הפרת ההתחייבות למתן האופציה הראשונה. התחייבות זו נזכרה במפורש במסגרת ההסכם עם בעלי השליטה, תוך שהובהר כי אין בהסכם זה כדי לבטלה, וניתנה לטופ אלפא הזכות לחייב את בעלי השליטה לרכושה (סעיפים 4.3 ו-3.1 להסכם עם בעלי השליטה, בהתאמה). מכך עולה כי למעשה כל קביעותיו של בית משפט קמא לעניין הפרות ההסכמים נעוצות בהוראותיו של ההסכם עם בעלי השליטה. גם מטעם זה, אינני סבור כי נגרם למערערים נזק כלשהו בשל החלטתו (המובנת) של בית משפט קמא לדון בפסק הדין החלקי גם בהסכמים המוקדמים (והשוו: רע"א 8743/01 אריעד מבנים בע"מ נ' אבי את אריק הנדסת חשמל בע"מ, פ"ד נו(4) 61, 65 (2002); ע"א 3632/01 חדיג'יה נ' מנהל מיסוי מקרקעין מחוז חיפה, פ"ד נז(2) 806, 814 (2003); ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 27-26 (2003)).
29. לאור דברים אלו, לא מצאתי כי יש בטענות הצדדים לעניין פסק הדין החלקי כדי להצדיק את התערבות ערכאת הערעור בקביעותיו.
הטענות לעניין פסק הדין המשלים
30. במסגרת הערעור והערעור שכנגד מלינים הצדדים גם על קביעות בית משפט קמא בפסק הדין המשלים, כאשר עיקר טענות המערערים מתמקד בהערכת שיעור הנזקים שנגרמו לטופ אלפא; ואילו עיקר טענתה של טופ אלפא נוגע לזהות הגורם שחויב לפצותה בגין נזקים אלו. אדון בכל אחד מעניינים אלו בנפרד.
א. הערכת הנזק
31. בפסק הדין המשלים העריך בית משפט קמא את גובה הנזקים שנגרמו לטופ אלפא בגין שלילת האפשרות לממש את האופציות הראשונה והשלישית שהוענקו לה (מאחר שמעתה ואילך יעסוק הדיון בעיקר באופציות אלו, בכל מקום בו אשתמש להלן בכינוי "אופציות", כוונתי לאופציות הראשונה והשלישית). מטבע הדברים, הערכתם של נזקים אלו מצריכה את בחינת שוויין הכלכלי של האופציות במועדים הרלוונטיים. לשם כך, התבסס בית משפט קמא על שווי מניותיה של החברה הציבורית במועדים שונים לאחר ההנפקה, בהיותו "האינדיקציה הקרובה ביותר לשווי המניות שהיו בידי [טופ אלפא] אלמלא ההפרה" (פסקה 31 לפסק הדין המשלים).
32. בערעורם, מעלים המערערים שורה של טענות בדבר דרך חישוב זו. בראש ובראשונה נטען כי מלכתחילה לא היה מקום להעריך את הנזק שנגרם לטופ אלפא על בסיס שווי מניות החברה הציבורית, כי אם על בסיס שווי מניותיה של סטארקום פנמה – אשר לגביה ניתנו האופציות. לא ראיתי לקבל טענה זו. אכן, האופציות שהוענקו לטופ אלפא היו לרכישת מניותיה של סטארקום פנמה, ולא לרכישת מניותיה של החברה הציבורית (וליתר דיוק, האופציה הראשונה הייתה לרכישת מניות סטארקום פנמה, והאופציה השלישית – לרכישת מניותיהן של מי מהחברות הפרטיות). ואולם, משנמצא כי סטארקום פנמה רוּקְּנה כליל מנכסיה ומפעילותה באופן שהביא להפיכת מניותיה לחסרות כל ערך כלכלי, פשיטא כי לא ניתן עוד להתבסס על שווי מניותיה כדי להעריך מה היה שוויין של האופציות במועד מימושן העתידי על ידי טופ אלפא, אילולא בוצעה ההפרה האמורה.
בהקשר זה, יודגש כי אין ממש בטענת המערערים לפיה היה מקום לחשב את שווי האופציות לפי שווי מניות סטארקום פנמה ערב העברת נכסיה לחברה הציבורית (קרי, ביום 19.2.2013). זאת שכן, כפי שציין בית משפט קמא, לצורך העמדתה של טופ אלפא במקום בו הייתה אילולא הופרו ההתחייבויות כלפיה, יש לאמוד את שווי האופציות במועד המימוש שלהן, אשר היה מאוחר למועד זה (על התכלית המרכזית של העמדת הנפגע מהפרת חוזה במקום בו היה אילולא ההפרה, ראו: סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970; ע"א 7302/96 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד לילוף, פ"ד נה(3) 200, 207-206 (2001) (להלן: עניין בנק המזרחי); ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ, פסקה 7 [פורסם בנבו] (3.4.2006); ע"א 2251/05 ואן דאם נ' כהן, פסקה 15 [פורסם בנבו] (5.7.2007). כן ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 283-282, 398-396 (2009) (להלן: שלו ואדר)).
הנה כי כן, בהיעדר אפשרות להתבסס על שווי מניותיה של סטארקום פנמה לצורך הערכת שוויין המשוער של האופציות במועד המימוש, התעורר הצורך במציאה של נקודת ייחוס אחרת לאמידת נזקיה של טופ אלפא. ודוק, בהינתן שנכסיה ופעילותה של סטארקום פנמה הועברו לחברה הציבורית, ומשהובהר בתשקיף כי החברה הציבורית היא בגדר המשך של פעילותה העסקית של סטארקום פנמה, הרי שכפי שמצא בית משפט קמא, מבחינה מהותית יכול שווי המניות בחברה הציבורית שהתקבלו כנגד העברת הפעילות העסקית לשמש כאינדיקציה הקרובה ביותר להערכת שוויה של סטארקום פנמה במועד מימוש האופציות אלמלא רוקנה מנכסיה – דהיינו, הערכת שוויה של סטארקום פנמה אילו הפעילות העסקית הייתה נותרת בבעלותה.
33. לצידה של טענה זו, מעלים המערערים טענות בדבר פגמים שונים שנפלו באופן בו אמד בית משפט קמא את שווי האופציות בהתבסס על שווי מניות החברה הציבורית שהתקבלו כנגד פעילותה העסקית של סטארקום פנמה. כפי שאבהיר להלן, מצאתי כי דינן של טענות אלו להידחות ברובן, וזאת למעט טענה אחת אליה אדרש אחרונה. כך, לא מצאתי ממש בטענת המערערים לפיה לנוכח קיומו של מנגנון החסימה, בחישוב שוויה של האופציה השלישית היה מקום להתבסס על ערך מניות החברה הציבורית במועד פקיעת החסימה – היינו, ביום 27.2.2015. המערערים מבקשים לבסס טענתם זו על כך שגם אלמלא היו מפרים את התחייבויותיהם כלפי טופ אלפא, זו הייתה יכולה לממש את האופציה השלישית ביחס למניות החברה הציבורית רק לאחר פקיעתו של מנגנון החסימה. דא עקא, כפי שהבהיר בית משפט קמא חזור והבהר, הרלוונטיות של מניות החברה הציבורית מוגבלת אך להיות שוויין אינדיקציה לשווי המניות שהיו בידי טופ אלפא אילו לא נשללה ממנה האפשרות לממש את האופציות. במילים אחרות, אין ענייננו בבחינת מצב הדברים אילו היה מתאפשר לטופ אלפא (כפי שדרשה בתחילה) לממש את האופציות שהוענקו לה ביחס למניות החברה הציבורית – אז עשויה הייתה להיות חשיבות למועד בו פקעו ההגבלות על מכירתן; אלא כל שברצוננו לגלות הוא מה היה שוויין המשוער של מניות החברות הפרטיות בעת שביקשה טופ אלפא לממש את האופציות – לצורך זה בלבד דן בית משפט קמא בערך מניות החברה הציבורית שהתקבלו כנגד פעילותה העסקית של סטארקום פנמה.
ויובהר, בכך אין כדי לומר כי מנגנון החסימה נעדר כל חשיבות לענייננו. נהפוך הוא – קיומו של מנגנון זה עשוי בהחלט להיות רלוונטי לצורך אמידת שווי מניות החברה הציבורית במועד הקובע. כך גם עולה מקביעותיו של בית משפט קמא בפסק הדין המשלים, לפיהן בשל קיומו של מנגנון החסימה, יש לבצע הפחתה של 42.9% ממחיר מניות החברה הציבורית במועד ההנפקה. ואולם, כאמור, הרלוונטיות של מנגנון זה נעוצה אך ורק בהיותו אחד מן הגורמים שבכוחם להשפיע על שווי מניות החברה הציבורית, ואין בכוחו כדי להשליך על היבטים אחרים של חישוב הנזק, ובכללם המועד הקובע לחישוב שווי המניות.
הערה: בית משפט קמא מצא כי יש לבצע את ההפחתה האמורה ממחיר המניות בשל קיומו של מנגנון החסימה רק ביחס לאופציה השלישית. דומה כי הטעם העיקרי שהנחה אותו בקביעה זו הוא כי מנגנון החסימה חל רק ביחס למניות הדירקטורים והמייסדים של החברה הציבורית, ובהם בעלי השליטה. על כן, לגישת בית משפט קמא, מאחר שהאופציה השלישית הייתה לרכישת מניותיהם של בעלי השליטה, הרי שמנגנון החסימה היה חל עליהן באופן שמצדיק את ביצוע ההפחתה. לעומת זאת, הואיל ועל פי האופציה הראשונה מי שהתחייבה להקצות את המניות לטופ אלפא היא סטארקום פנמה עצמה (ולא בעלי השליטה), הרי שביחס למניות אלו לא היה חל מנגנון החסימה, ובהתאם אין מקום לבצע את ההפחתה ביחס אליהן. כשלעצמי, סבורני כי נכון היה לבצע את ההפחתה בשל מנגנון החסימה הן ביחס לאופציה הראשונה הן ביחס לאופציה השלישית. זאת, מטעם זהה לזה שעליו עמדתי לעיל. ודוק – מאחר שמניות החברה הציבורית נועדו לשמש אך כאינדיקציה לנזק שנגרם לטופ אלפא בשל שלילת אפשרותה לממש את האופציות שניתנו לה ביחס לחברות הפרטיות, כל שנדרש הוא לאמוד במועד הקובע את שוויין של מניות החברה הציבורית שהתקבלו כנגד פעילות החברות הפרטיות, בהתחשב במכלול הגורמים הרלוונטיים (לרבות קיומן של הגבלות כאלה ואחרות החלות על העברת מניות החברה, כולן או חלקן). שווי זה – אחד הוא; וממנו יש לגזור את שוויין של האופציות שהוענקו לטופ אלפא, ללא תלות בגורם שהתחייב לתתן. ויודגש, לא מן הנמנע כי בחישוב השפעתו של מנגנון החסימה על שווי החברה הציבורית, היה מקום להתחשב בכך שמנגנון זה חל רק ביחס לחלק ממניותיה (אלו המוחזקות על ידי הדירקטורים והמייסדים), ולחשב את ההפחתה משווי החברה באופן יחסי, בהתאם לאחוז המניות החסומות מסך מניות החברה הציבורית שהתקבלו. ועדיין, בסופו של דבר היה מקום להגיע למספר אחד ויחיד המייצג את שווי החברה הציבורית במועד הרלוונטי, ולפיו להעריך את שווי האופציות. מכל מקום, משהצדדים לא העלו טענות לעניין זה, נאמרים דברים אלו בבחינת למעלה מן הצורך.
34. זאת ועוד. לא מצאתי לקבל גם את טענת המערערים לפיה היה מקום להתבסס על שווי מניות החברה הציבורית ערב הגשת התביעה על ידי טופ אלפא (קרי, ביום 16.2.2014), אשר עמד לטענתם על 1.02 ש"ח בלבד. כפי שציין בית משפט קמא בפסק הדין המשלים, העיקרון המנחה בקביעת פיצויים בגין הפרת חוזה הוא העמדת הנפגע במקום בו היה אילו קוים החוזה (וראו אסמכתאות בפסקה 32 לעיל). עקרון זה הוא שצריך להנחות את בית המשפט גם בקביעת המועד הקובע להערכת הנזק שנגרם לנפגע (וראו: ע"א 8556/96 לוביאניקר נ' משרד האוצר, נו(5) 289, 301 (1998); עניין בנק המזרחי, בעמ' 207; שלו ואדר, בעמ' 456). בהתאם, מקובלת עליי קביעתו של בית משפט קמא לפיה המועד הקובע בענייננו הוא מועד מימושן של האופציות – זאת, שכן אילו קוימו ההתחייבויות כלפי טופ אלפא, הרי שבמועד זה היא הייתה מקבלת לידיה את המניות שהובטחו לה, וזוכה לשוויין הכספי באותו מועד.
ודוק, המערערים סומכים טענתם על כך שבמסגרת כתב התביעה שהגישה טופ אלפא, היא עתרה לקבלת פיצוי בהתאם לשווי מניות החברה הציבורית ערב הגשת התביעה; ועל כן החלטת בית משפט קמא להעריך את שווי המניות במועד אחר אִפשרה לה הרחבת חזית אסור. לא ראיתי לקבל טענה זה. אכן, ככלל, לא יפסוק בית המשפט סעד העולה על זה שנתבקש במסגרת כתב התביעה. עם זאת, בפסיקה נקבעו שלושה תנאים מצטברים שבהתקיימם רשאי בית המשפט לחרוג מכלל זה: האחד – כי הצדק או הצורך ללבן שאלות מהותיות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד; השני – כי מדובר בסעד הנובע באופן ישיר מהסעד שנתבקש; והשלישי – כי נתבררו כל הראיות הדרושות להכרעה באשר לסעד הנדון (ראו לעניין זה: ע"א 8570/09 חגולי נ' עיריית ראשון לציון, פסקה 21 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (15.3.2011) (להלן: עניין חגולי)). דומה כי תנאים אלו מתקיימים בענייננו: כך, סוגיית המועד בו יש להעריך את הנזק היוותה חלק מגדר המחלוקת בין הצדדים והצריכה ליבון, ולראיה הצדדים העלו שלל טענות לעניין זה, הן במסגרת ההליך קמא והן במסגרת הערעור; הסעד שנפסק על ידי בית משפט קמא זהה במהותו לסעד שנתבקש בכתב התביעה – קרי, פיצוי כספי בגין אובדן האופציות; והראיות הדרושות להכרעה, ובכלל זאת חוות דעת המומחים לעניין שיעור הנזק, נידונו והתבררו על ידי בית משפט קמא. בנוסף, לא למותר לציין כי סכום הפיצוי הכולל שנפסק על ידי בית משפט קמא נופל בהרבה מסכום הפיצוי הכולל שנתבקש במסגרת כתב התביעה (והשוו: עניין חגולי, בפס' 21). על כן, כאמור, מצאתי כי דינה של טענה זו להידחות.