35. בדומה, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את טענת המערערים לפיה היה מקום לחשב את שווי האופציה השלישית בהתאם למספר מניות החברה הציבורית ערב ההנפקה (שעמד על 56,350,000 מניות), ולא לפי מספר המניות לאחר ההנפקה (שעמד על 71,100,000 מניות). על פניו, נראה כי יש ממש בטענה זו. כזכור, בעוד שביחס לאופציה הראשונה נקבעה בהסכם הסילוק הוראה המגינה על טופ אלפא (באופן חלקי) מפני דילול זכויותיה (סעיף 2 להסכם הסילוק); ביחס לאופציה השלישית לא קיימת כל הוראה דומה המעניקה לטופ אלפא הגנה כלשהי מפני דילול זכויותיה. מכך עולה כי ככל הנראה כוונת הצדדים הייתה כי זכויותיה של טופ אלפא בהתאם לאופציה השלישית לא תהיינה מוגנות מפני אפשרות של דילול. חרף זאת, התבסס בית משפט קמא בהערכת הנזק שנגרם לטופ אלפא בגין אובדן האופציה השלישית על מספר המניות שהיו בחברה הציבורית לאחר ההנפקה (71,100,000), באופן שמעניק לטופ אלפא, הלכה למעשה, הגנה מפני דילול זכויותיה בעקבות ההנפקה (להרחבה בעניין דילול שיעור האחזקות בחברה, ראו: ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר, פסקה 14 [פורסם בנבו] (25.9.2016)).
ואולם, עיון במסמכים שהוגשו במסגרת ההליך קמא מלמד כי לא רק שהמערערים לא העלו כל טענה לעניין זה לפני בית משפט קמא, אלא שהם אף לא הביעו כל הסתייגות מהסתמכותה של טופ אלפא על מספר המניות לאחר ההנפקה בחישוב שווי האופציה השלישית. כך, במסגרת חוו"ד הר-צבי, התבסס המומחה מטעם הנתבעים בחישוב שוויה של האופציה השלישית על מספר מניות זהה לזה שהוצג בחוו"ד קלדרון – 2,336,143 מניות. כפי שצוין מפורשות בחוו"ד קלדרון, מספר זה נגזר ממספר המניות לאחר ההנפקה – קרי, 3.28% מתוך 71,100,000 מניות. על כן, לו סבר המומחה כי יש מקום להתבסס על מספר מניות שונה, הרי שהיה עליו לציין זאת בחוות דעתו. כך גם, במסגרת הסיכומים שהגישו הנתבעים לעניין הנזק לא הועלתה כל טענה לעניין מספר המניות הקובע לחישוב שווי האופציה השלישית. למעשה, קביעתו של בית משפט קמא לעניין זה נסמכה על הזהות בין חוות דעת הצדדים לעניין זה, בציינו כי "המומחים משני הצדדים ערכו חישוב לפיו כמות האופציות שלהן הייתה זכאית התובעת הוא – 2,336,143" (פסקה 57 לפסק הדין המשלים). אשר על כן, משהמערערים לא השיגו על עניין זה בזמן אמת, אין לאפשר להם לערוך מקצה שיפורים במסגרת הליך הערעור.
36. לבסוף, הטענה היחידה שהעלו המערערים אשר סברתי שיש לקבלה היא זו שגורסת כי יש לבצע הפחתת שווי נוספת ממחיר המניה הקובע בשל הסחירות והנזילות המוגבלות של מניות החברה הציבורית. כזכור, במסגרת פסק הדין המשלים דן בית משפט קמא בטענה זו, והגיע למסקנה כי יש לדחותה. זאת, מהטעם ש"מחיר המניה בשוק יעיל אמור להביא בחשבון בין היתר גם את מידת הסחירות הקיימת בבורסה ועד כמה ציבור המשקיעים סבור שהוא יכול למכור אותן בבורסה. לכן, אף אם כטענת הנתבעים, בורסת ה-AIM מאופיינת במסחר דל ביחס לבורסות אחרות בעולם, זו הבורסה שבה הונפקה [החברה הציבורית] ושווי המניות בבורסה אמור לשקף עובדה זו" (פסקה 36 לפסק הדין המשלים). הגם שמקובל עלי כי במקרה הרגיל מחיר נייר ערך בשוק יעיל משקף את שווי נייר הערך, ומשקלל גם את מאפיינים שונים של הבורסה בה הוא נסחר, הרי שבמקרה דנן קיימים מאפיינים ייחודיים המצדיקים ביצוע הפחתת הסחירות בהתאם לחוות דעת המומחים. אבהיר. המחיר שנקבע לנייר ערך בבורסה משקף את התשלום שנקבע במסגרת המסחר השוטף בעבור אותו נייר ערך במועד הרלוונטי. כאשר מדובר בהערכת שווי של חבילה קטנה יחסית של ניירות ערך, אשר בהינתן מאפייני הבורסה, אין מכירתם צפויה להשפיע באופן משמעותי על המסחר השוטף, הרי שניתן וראוי להשתמש במחיר הבורסאי הנתון במועד הקובע כאומדן לשווי של חבילת ניירות הערך. לעומת זאת, מכירה של קבוצה גדולה יחסית של ניירות ערך מסוג מסוים, בשוק בו היקפי המסחר נמוכים, צפויה להשפיע באופן מהותי על המסחר השוטף (הצפת השוק), ולהביא לירידה משמעותית במחיר נייר הערך. על מנת התמודד עם קושי זה צפוי המחזיק בחבילת ניירות ערך גדולה שכזו, אשר רמת הסחירות שלהן נמוכה, להידרש לעשות אחד משני אלה בבואו לממשה: לפרוס את הליך המכירה על פני תקופת זמן ארוכה יחסית (ולספוג פגיעה בנזילות) או להסכים להפחתה של ממש במחיר קודם שימצאו די קונים שיהיו מוכנים לרכוש את כלל ניירות הערך המוצעות למכירה (ולספוג פגיעה במחיר). בין כך ובין כך, מבחינתו של גורם המחזיק בכמות משמעותית של ניירות ערך של החברה הנסחרת, סחירות נמוכה משמעה פגיעה בשווי הנכס שבבעלותו, וזאת מעבר למשתקף במחיר השוק של המניה במסחר השוטף. ודוק, ההצדקה לביצוע הפחתה מסוג זה, ושיעורה, הם עניינים כלכליים, התלויים במאפייני הבורסה, בהיקפי המסחר בנייר הערך, ובגודל חבילת ניירות הערך בה מדובר. בעניינו, טענו המערערים, בהתבסס על חוות דעת המומחה מטעמם, כי גודל קבוצת המניות בה מדובר (3.28% ממניות החברה הציבורית), מחד גיסא, ורמת הסחירות הנמוכה המאפיינת את המסחר במניות החברה הציבורית בבורסת ה- AIM, מאידך גיסא, חייבו ביצוע הפחתה של 13% מהמחיר בו נמכרו המניות בבורסה, וזאת על מנת להעריך בצורה כלכלית נכונה את שוויה של קבוצת מניות זו. זאת ועוד, עיון בחוו"ד קלדרון מלמד כי גם המומחה מטעם טופ אלפא סבר כי יש לבצע הפחתה כאמור. כך, במסגרת חוות דעתו המשלימה, ציין המומחה מטעם טופ אלפא כי "האומדן הטוב ביותר לשווי המניות שהיו אמורות להיות מוקצות ל[טופ אלפא] הינו עפ"י ההקצאות (הפרטיות – ע.ג.) אשר בוצעו ב[חברה הציבורית]" וכי "השוואה זו, מעידה בצורה הטובה ביותר...על שיעור הניכיון האמיתי המתייחס לחברה עצמה" (סעיף 3 לחוות הדעת המשלימה). בהתאם, לאחר שערך השוואה בין המחיר ששולם במסגרת הקצאות פרטיות לבין מחיר המניה ביום ההקצאה, הגיע המומחה מטעם טופ אלפא למסקנה כי "שיעור ההנחה הנכון ביותר יהיה כ-13% פחות ממחיר המניה ב[חברה הציבורית]" (שם). הווה אומר, טופ אלפא לא רק שלא סתרה את טענת הנתבעים לעניין ההפחתה הדרושה ממחיר המניה בגין הסחירות והנזילות המוגבלת, אלא אף אימצה אותה במסגרת חוות דעת המומחה שהוגשה מטעמה. במצב דברים זה, בו קיימת הסכמה בין מומחי הצדדים בשאלה שבמומחיות, אשר לבית המשפט אין יכולת עצמאית להעריכה, סבורני כי היה מקום לאשר את ביצוע ההפחתה האמורה במקרה דנן.
37. הנה כי כן, מצאתי כי יש לדחות ברובו את הערעור שהגישו המערערים, וזאת למעט הטענה בדבר הצורך לבצע הפחתה נוספת בשיעור של 13% ממחיר מניית החברה הציבורית. להשלכותיה האופרטיביות של קביעה זו על סכום הפיצוי אותו יש לפסוק לטופ אלפא אדרש בחלקו האחרון של פסק הדין.
ב. זהות הגורם החב בפיצוי
38. טענתה העיקרית של טופ אלפא לעניין פסק הדין המשלים עניינה כאמור בזהות הגורם המחויב לפצותה בגין נזקיה – לשיטתה, היה מקום להטיל את החבות לפיצויה בגין האופציה הראשונה לא רק על סטארקום פנמה, אלא גם על יתר הנתבעים, ולמצער על בעלי השליטה. דין טענה זו להידחות, ולו מהטעם הפשוט שטופ אלפא לא הציגה במסגרת הערעור שכנגד כל בסיס משפטי המצדיק לעשות כן. דומה כי ההנמקה היחידה שמציעה טופ אלפא לתמיכה בטענתה הן אמירות מן הסוג של "לא יעלה על הדעת" ו-"הנצחת העוול", והעיקרון הכללי בדבר "אין חוטא יוצא נשכר". ואולם, אלו אינן הנמקות משפטיות אשר בכוחן להצדיק הטלת אחריות על אדם בגין נזק של אחר.
39. ודוק, קביעות בית משפט קמא לעניין זהותו של הגורם המחויב לפצות את טופ אלפא בגין האופציה הראשונה והאופציה השלישית נגזרות באופן ישיר מזהות הגורם שהתחייב כלפי טופ אלפא בהענקת האופציות (ומאוחר יותר הפר את התחייבותו). בהתאם, הואיל וההתחייבות להענקת האופציה הראשונה במסגרת הסכם הסילוק ניתנה על ידי סטארקום פנמה, קבע בית משפט קמא כי היא זו שחבה בנזקיה של טופ אלפא הנובעים מהפרת התחייבות זו (ואילו ביחס לאופציה השלישית, אשר ההתחייבות לתתה ניתנה על ידי בעלי השליטה, הוטלה האחריות לנזקים על בעלי השליטה). קביעה זו בדין יסודה, וטופ אלפא לא העמידה כל תשתית משפטית המצדיקה סטייה ממנה.
40. לא אכחד – קביעה זו אכן מעוררת אי-נוחות מסוימת בהתחשב בכך שלפי קביעת בית משפט קמא, סטארקום פנמה רוקנה מנכסיה, כך שככל הנראה אין לה יכולת של ממש לשלם לטופ אלפא את הפיצויים שנפסקו לה. אי-הנוחות מתגברת לנוכח העובדה שסטארקום פנמה רוקנה מנכסיה תחת הנהגתם של בעלי השליטה, וככל הנראה ביוזמתם. ואכן, ניתן לחשוב על מספר מנגנונים משפטיים אשר היו עשויים לאפשר הטלת אחריות על בעלי השליטה בגין הנזקים שגרמה סטארקום פנמה בהפרת התחייבותה למתן האופציה הראשונה.
כך למשל, ניתן היה לטעון כי קמה עילה להרמת מסך ההתאגדות בין סטארקום פנמה לבעלי השליטה. על מהותו של מנגנון הרמת המסך עמדתי לאחרונה במסגרת חוות דעתי בע"א 8416/19 עו"ד נס ורו"ח שפלר – מפרקי חברת אגרקסקו חברה לייצור חקלאי בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (22.12.2021):
מנגנון זה, המאפשר לבית המשפט להתעלם מן ההפרדה שיוצר "מסך ההתאגדות" בין אישיותם המשפטית של בעלי המניות לבין אישיותה של החברה, נולד בעיקר כדי לתת מענה למצבים בהם "נעשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה, היינו הסתתרות מבעד מסך ההתאגדות על מנת לחמוק מאחריות". תוצאתה של "הרמת המסך" היא הרחבה בדיעבד של מערך היריבויות המשפטיות – כך, כל עוד נותר "מסך ההתאגדות" בעינו, "יריבותם של נושי החברה מצטמצמת ליריבות עם החברה עצמה בלבד"; ואילו עם הרמתו של "מסך ההתאגדות", נוצרת יריבות ישירה בין הנושים לבין בעלי המניות של החברה, המאפשרת לראשונים לתבוע מן האחרונים את חובותיהם כלפי החברה (שם, בפסקה 3 לחוות דעתי. ההפניות הושמטו – ע.ג.).
41. ודוק, הסמכות לבצע הרמת מסך בין חברה לבעל מניות בה קבועה בסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), ושמורה למקרים חריגים בלבד, בהם נמצא כי בעל מניות בחברה עשה שימוש לרעה באישיותה הנפרדת, "באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה"; או "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה" (להרחבה, ראו: ע"א 2706/11 SYBIL GERMANY PUBLIC CO. LIMITED נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ, פסקאות 90-89 [פורסם בנבו] (4.9.2015); ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון, פסקאות 56-55 [פורסם בנבו] (22.1.2015) (להלן: עניין אשדוד); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398, 440-437 (2010); אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א 295-291 (2007); עמיר ליכט "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב 65 (2005)). אומנם, מאחר שסטארקום פנמה היא חברה זרה, אשר אין חוק החברות חל עליה (וראו הגדרתה של "חברה" בסעיף 1 לחוק החברות), הרי שלצורך הרמת מסך יש להראות כי הדבר אפשרי על פי דיני המקום בו היא התאגדה (וראו: ע"א 3773/16 עו"ד ארז בתפקידו כנאמן לנכסי החייבת נ' סופר, פסקה 61 [פורסם בנבו] (3.10.2018)). עם זאת, ככל שנניח עניין זה בצד, לכאורה ניתן היה להעלות את הטענה כי עצם ריקונה של סטארקום פנמה מנכסיה על ידי בעלי השליטה, כשהם מודעים לכך שהדבר יביא לפגיעה בזכויותיה של טופ אלפא, מקים עילה להרמת מסך בהתאם לסעיף 6 לחוק החברות (וראו: בג"ץ 132/15 ר-צ פלסטק בע"מ נ' איפראימוב, פסקה 9 וההפניות שם [פורסם בנבו] (5.4.2017). כן השוו: ע"א 9586/09 יורשי המנוח לייזר ז"ל נ' איזו לייזר זיווד אלקטרוני (1992) בע"מ, פסקה 7 [פורסם בנבו] (17.1.2012)). על כל פנים, משטופ אלפא כלל לא העלתה בפנינו טענה להרמת מסך, וממילא לא הניחה תשתית עובדתית ומשפטית מספקת המצדיקה שימוש בסעד קיצוני זה, ברי כי אין מקום לנקוט בו במקרה דנן.
42. לחלופין, יכלה טופ אלפא לטעון לקיומה של אחריות אישית של בעלי השליטה לנזקיה (על ההבחנה בין קיומה של חבות אישית לבין הטלת אחריות מכוח דוקטרינת הרמת המסך, ראו: ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 700 (1994); ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין, פסקה 22 [פורסם בנבו] (12.4.2011); עניין אשדוד, בפסקה 60). כך, למשל, ניתן לטעון כי משהביאו בעלי השליטה לריקון נכסיה של סטארקום פנמה באופן שהוביל לשלילת אפשרותה של טופ אלפא לממש את האופציה הראשונה שהובטחה לה, הם נהגו בחוסר תום לב גם בהקשר זה (ולא רק בקשר לאופציה השלישית לגביה התחייבו באופן אישי. ראו פסקה 28(ב) לעיל), במידה המצדיקה חיובם באופן אישי בנזקים שנגרמו לטופ אלפא בשל כך (על האפשרות להטיל אחריות אישית על אורגן של חברה בשל הפרת החובה לנהוג בתום לב, ראו: ע"א 2792/03 יצהרי נ' אימפורט, פסקאות 3-2 לחוות דעתו של הנשיא (בדימ') אהרן ברק [פורסם בנבו] (14.12.2006); ע"א 8910/05 א. אדמון בע"מ נ' וינבלט, פסקה 32 [פורסם בנבו] (20.9.2007); ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ, פסקאות 17-16 [פורסם בנבו] (20.10.2009); עניין אשדוד, בפסקאות 65-62 לפסק דינו של השופט יורם דנציגר, וכן ראו פסקאות 6-2 לדעת המיעוט של השופטת דפנה ברק-ארז; כן השוו: ע"א 8553/19 אלכסנדר אורן בע"מ נ' כהן, פסקאות 30 – 35 לפסק דינו של חברי, השופט אלכס שטיין [פורסם בנבו] (17.11.2020)). עוד יתכן כי ניתן היה לטעון כי בהתנהלותם זו גרמו בעלי השליטה לסטארקום פנמה להפר את הסכם הסילוק שנחתם עם טופ אלפא, ועל כן הם חבים בנזקיה מכוח העוולה הנזיקית של גרם הפרת חוזה (ראו: סעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; אך השוו ע"א 4612/95 מתתיהו נ' יהודית, פ"ד נא(4) 769, 793 (1997)). אפשרות אחרת היא לנסות להטיל על בעלי השליטה אחריות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, וזאת ככל שהפיקו טובת הנאה מהפעולה (השוו ת"א (מרכז) 7707-07-10 חד מולכי תבל בע"מ נ' הארגז תעשיות בע"מ [פורסם בנבו] (17.6.2013)).