66. שלישית, קבוצת לוסקין מתנגדת לקביעותיו של בית המשפט המחוזי בנוגע לאי- חוקיותה של המערכת ההסכמית. לשיטתה, אין כל סתירה בין העובדה שניתנה ללוסקין סמכות הכרעה בעניינים מקצועיים לבין הוראות החוק. באופן קונקרטי, קבוצת לוסקין טוענת כי חוק החברות אינו מקנה לדח"צים סמכות הכרעה בדירקטוריון, וכי סעיפים 105 ו-107 לחוק מתירים במפורש להתנות על עוצמת ההצבעה של דירקטורים שונים, כך שאין פגם מהותי בהסכמת בעלי המניות המצדיק את שינוי התקנון. בהקשר זה, קבוצת לוסקין אף מדגישה את עובדת היותה של החברה פרטית, להבדיל מציבורית.
67. מכל מקום, קבוצת לוסקין שבה וטוענת כי שינוי התקנון מיום 21.3.2016 נעשה באופן לא חוקי. זאת, מאחר שלצורך שינוי כזה נדרש רוב של 75% מקרב בעלי המניות, ואילו בטרם הקצאת המניות כנגד הלוואת הבעלים, לקבוצת בן דוד היה רוב קטן מזה כך שלא הייתה יכולה לשנות את התקנון ללא הסכמתו של לוסקין. בהקשר זה טוענת קבוצת לוסקין כי הקצאת המניות שדיללה את אחזקותיו של לוסקין לפחות מ-25% נעשתה בהליך בלתי חוקי. זאת, מכיוון שהסמכות להקצות מניות נתונה לדירקטוריון ולא לאסיפה הכללית, לפי סעיף 288(א) לחוק החברות, ואילו במקרה דנן החלטת הדירקטוריון עסקה רק באישור הלוואת הבעלים, מבלי לקבוע כי הדבר יהיה כרוך בהקצאת מניות.
68. קבוצת לוסקין אף מתנגדת לקביעתו של בית המשפט המחוזי כי די היה בביטול הסכם בעלי המניות כדי להביא לביטולו של התקנון. זאת, נוכח העובדה שכאמור ניתן לשנות את התקנון ברוב של 75% באסיפה הכללית בלבד, רוב שלא היה למשיבים עקב אי-החוקיות הנטענת בהקצאת המניות. עוד נטען כי מתן ההלוואה נעשה שלא בהתאם להליך שנקבע לאישור עסקאות עם בעלי עניין, וכי ההלוואה שהועמדה לשותפות ניתנה בריבית מופקעת – כך שלו פעלו הצדדים כדין, נטילת ההלוואה לא הייתה מקבלת את האישורים הנדרשים.
69. מנגד, לשיטתה של קבוצת בן דוד דין הערעור להידחות. בעיקרו של דבר, קבוצת בן דוד טוענת כי מרבית טענותיה של קבוצת לוסקין מתייחסות לקביעות של בית המשפט המחוזי המבוססות על ממצאים עובדתיים והנוגעות למהימנות עדים – ולפיכך אין עילה להתערב בהן.
70. קבוצת בן דוד טוענת כי קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר ביטול המערכת ההסכמית בדין יסודה. זאת, בין היתר, לנוכח התנהלותו של לוסקין אשר תוארה כנגועה בחוסר תום לב ובניגוד עניינים, וככזו שלא נועדה לטייב את פעילות החברה או השותפות, אלא רק להתנגד לכל פעולה של קבוצת בן דוד.
71. זאת ועוד, במישור המעשי, קבוצת בן דוד טוענת כי מאז שניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי חלו תמורות משמעותיות השוללות את האפשרות המעשית להחזיר את הגלגל לאחור ולאכוף את המערכת ההסכמית שבוטלה. בתוך כך, נטען כי בשל הצורך לגייס הון נוסף מציבור המשקיעים, ביום 24.8.2020 שונה הסכם השותפות באופן מהותי והוכנסו בו שינויים רבים הנוגעים לדרך ניהולה של השותפות. בכלל זה, הודגש כי החברה התחייבה למנות מנכ"ל מקצועי שאינו תלוי בבעלי המניות, כמו גם למנות "ועדת תפעול" בלתי תלויה שתייעץ בנושאים מקצועיים ותשמש כגורם פיקוחי עבור הדירקטוריון והנהלת השותפות. כן הוטעם כי הסכם השותפות המתוקן פורסם לציבור ואף אושר כדין בידי האורגנים הרלוונטיים בחברה. כל זאת, מבלי שלוסקין נקט בהליך כלשהו למניעת כניסתם של הסדרים אלה לתוקף. משאלה הם פני הדברים, קבוצת בן דוד טוענת כי ממילא לא יתאפשר בשלב זה להשיב את הגלגל לאחור.
72. השותפות, מצדה, טוענת אף היא כי דין הערעור להידחות. בעיקרו של דבר, לעמדתה, סירובו של לוסקין לחתום על אישורי תשלום לצדדים שלישיים היה נגוע בחוסר תום לב והדבר גרם לשותפות לנזקים משמעותיים. השותפות עומדת על כך שההלוואות שקיבלה היו חיוניות להמשך פעילותה, וכי ללא הלוואות אלה, ובהתחשב במצבה הכלכלי הקשה, היא הייתה מגיעה לסוף דרכה. כמו כן, השותפות מעלה טענות דומות לאלה שהעלתה קבוצת בן דוד בכל הקשור להיתכנות המעשית של השבת המערכת ההסכמית למצבה הקודם, בעקבות שינויו של הסכם השותפות לאחר פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
73. ביום 10.10.2021 התקיים דיון בערעור. לוסקין טען כי התוצאה שאליה הגיע בית משפט המחוזי היא מוקשית ולא מאוזנת, מאחר שהיא משאירה אותו כבעל מניות מיעוט בחברה, אך ללא זכויות המיעוט שלו, שהיו לגישתו חלק בלתי נפרד מהסכמת הצדדים. לוסקין טען עוד כי הקדיש את כל מרצו לטובת השותפות, כי היא מהווה את מפעל חייו, וכי השותפות התנהלה מעל 20 שנה ללא בעייתיות מיוחדת. לעמדת לוסקין, משהחליטה קבוצת בן דוד שברצונה להחליף אותו היא החלה ליזום סכסוכים מדומים. לוסקין אף עמד על הקושי לבצע הערכת שווי של השותפות, בין היתר, לנוכח חוסר הוודאות בנוגע לרווחיה העתידיים. לבסוף, עמד לוסקין גם על הקשיים שטמונים בהתמחרות, עקב פערי הכוחות בין הצדדים, וטען כי אם יוחלט על היפרדות, יש לעשות זאת בדרך של חלוקה בעין – שכן הנכס העיקרי של החברה הוא התמלוגים העתידיים שלהם היא זכאית. לעומת זאת, קבוצת בן דוד סמכה את ידה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי. היא אף ציינה כי אם לוסקין יהיה מעוניין בהיפרדות לפי סעיף 191 לחוק החברות, דרכו פתוחה להגיש תביעה לכך לבית המשפט המחוזי וכי אין לקבוצת בן דוד התנגדות עקרונית להיפרדות.
74. בתום הדיון, ובהמלצת בית המשפט, הצדדים הסכימו על ניהולו של הליך גישור ביניהם לפרק זמן מוגבל של 90 ימים. הליך כזה אכן התקיים בפני השופטת (בדימ') א' אפעל-גבאי, אך ביום 23.12.2021 הודיעו הצדדים כי הוא לא צלח. לפיכך, נפנה עתה להכרעה בטענות הצדדים.
דיון והכרעה
75. הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, אלא במקרים יוצאי דופן. זאת, בין היתר, בשל היתרון המובנה הנתון לערכאה הדיונית, אשר מתרשמת באופן בלתי אמצעי מעדים ומעריכה את מהימנותם (ראו למשל: ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, פסקה 13 [פורסם בנבו] (9.5.2012); ע"א 4170/14 כהן נ' כהן, פסקה 7 [פורסם בנבו] (14.1.2016); ראו גם: חמי בן-נון וטל חבקין, הערעור האזרחי 489-474 (מהדורה שלישית, 2012)). בנסיבות העניין שבפנינו, בעיקרו של דבר, לא מצאתי כי ישנה הצדקה לחרוג מהכלל האמור. יחד עם זאת, בנוגע לחלק מקביעותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי, ובפרט בכל הנוגע לתוצאה האופרטיבית של פסק דינו, אני סבורה כי יש לקבל את הערעור בחלקו – הכל כפי שיפורט להלן.
המתח הבסיסי: ממשל תאגידי וחופש החוזים
76. ביסוד ההתדיינות ניצב המתח בין כללי הממשל התאגידי, שמהווים אבן יסוד בדיני התאגידים, לבין עקרון חופש החוזים שמסור לבעלי המניות. ככלל, אין פסול בכך שבעלי מניות יערכו ביניהם הסכמים הסוטים מברירות המחדל הקבועות בדין. זוהי תופעה ידועה ומוכרת גם במשפטן של מדינות אחרות, בפרט כאשר מדובר בחברות פרטיות (ראו: Michael J. Duffy, Shareholders Agreements and Shareholders' Remedies – Contract Versus Statute?, 20(2) BOND L. REV., art. 1 (2008)). עם זאת, הדיון המשפטי בה טרם מוצה (להצגה מקיפה, ראו: Gabriel V. Rauterberg, The Separation of Voting and Control: The Role of Contract in Corporate Governance, 38 YALE J. REGUL. 1124 (2021)). המשפט הישראלי מאפשר אף הוא להתנות על ברירות מחדל שקבועות בחוק החברות ביחס לפעילותו של הדירקטוריון (ראו למשל: סעיפים 105 ו-107 לחוק החברות שנזכרו לעיל. ראו עוד: יוסף גרוס, חוק החברות 68-67 (מהדורה חמישית, 2016) (להלן: גרוס, חוק החברות). ראו גם: סעיף 93 לחוק החברות, לפיו חברה פרטית יכולה לקבוע שהדירקטוריון שלה יכלול דירקטור אחד בלבד. לענין זה, ראו: ע"א 3998/07 צ. בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ה בע"מ, פסקה 18 [פורסם בנבו] (6.1.2011) (להלן: עניין בכור); גרוס, חוק החברות, בעמ' 514-513). זאת, מבלי לגרוע מכך שחוק החברות כולל גם הוראות קוגנטיות הנוגעות לתפקידי הדירקטוריון ולמאפייניו. במלים אחרות, למתאגדים ניתן חופש חוזי לא מבוטל לעיצובו של תקנון החברה, אך הדבר כפוף להוראותיו הקוגנטיות של חוק החברות (ראו: ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר, פסקה 19 לפסק דינו של השופט י' דנציגר [פורסם בנבו] (25.9.2016); גרוס, חוק החברות, בעמ' 155-154). במובן זה, מתחדדת השאלה באילו מקרים הסכמתם של בעלי המניות פוגעת בעקרונות יסוד של הממשל התאגידי שיש לראותם כקוגנטיים. שאלה נוספת שעולה בהקשר זה היא האם ובאילו מקרים נדרשים בעלי המניות לשנות את תקנון החברה לנוכח שינויי חקיקה המטילים חובות חדשות בתחום הממשל התאגידי.
77. כידוע, הדירקטוריון הוא הגוף המתווה את מדיניות החברה והמפקח על ביצועי ההנהלה ופעולותיה. בשים לב לתפקידו המרכזי ולמאפייניו המיוחדים, הדין מטיל מגבלות שונות על האפשרות לאצול את סמכויותיו של הדירקטוריון אצילה מלאה וקבועה לבעל תפקיד בחברה או אף לוועדות הדירקטוריון. כך למשל, סעיף 92(א) לחוק החברות, המונה את סמכויות הדירקטוריון, מורה כי זה יקבע את תכניות הפעולה של החברה, ואילו סעיף 92(ב) לחוק מגביל את אצילת הסמכויות המנויות בסעיף 92(א) למנהל הכללי (בעניין זה, ראו: יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 166-165 (מהדורה חמישית, 2018) (להלן: גרוס, עידן הממשל התאגידי)). ביטויים נוספים לתפיסה זו מצויים גם בסעיפים 50, 52, 112 ו-288(ב) לחוק החברות (להרחבה ראו: שרון חנס "שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 350-349 (2009); גרוס, חוק החברות, בעמ' 502-501). בהקשר זה יצוין כי העיקרון האוסר על התנערות הדירקטוריון מכלל סמכויותיו היה שריר וקיים אף בתקופה שבה התגבשה המערכת ההסכמית, בטרם נחקק חוק החברות (ראו: ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 320 (2003) (להלן: עניין בוכבינדר). עוד על חובותיו של הדירקטור בעידן שקדם לחקיקת חוק החברות, ראו למשל: שם, בעמ' 332; ציפורה כהן "חובת הזהירות של הדירקטור בחברה הרשומה" מחקרי משפט א 134, 145-143 (1980); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בחברה 130, 262-256 (1989); אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל 215 (1989) (להלן: פרוקצ'יה)).
78. חובתם של הדירקטורים להפעיל שיקול דעת עצמאי במהלך תפקידם מעוגנת בסעיף 106 לחוק החברות (ראו גם: ע"א 4024/13 תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ, פסקה 42 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל [פורסם בנבו] (29.8.2016); ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 47 לפסק דינו של השופט י' עמית [פורסם בנבו] (28.12.2016) (להלן: עניין ורדניקוב); ע"א 3417/16 פינרוס החזקות בע"מ נ' התובע הייצוגי דב גולדשטיין, פסקה 64 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר [פורסם בנבו] (12.7.2021); אסף אקשטיין "הדירקטוריון – פרופיל: תאוריה, ראיות ומדיניות" משפטים נ 527, 533 (2020)). חובה זו מקבלת משנה חשיבות בשים לב לקביעתו של סעיף 106 לחוק כי אי-הפעלתו של שיקול דעת עצמאי כאמור עולה כדי הפרת חובת אמונים. גישה מחמירה זו נשענת, בין היתר, על התפיסה כי "כוח ההצבעה המסור בידי הדירקטור משול לפיקדון שהופקד בידיו בנאמנות עבור החברה, ואי-הפעלת שיקול דעת עצמאי כמוה כאי-שמירה על הפיקדון והפרת חובת הנאמנות" (ראו: עניין ורדניקוב, בפסקה 49 לפסק דינו של השופט עמית והאסמכתאות המפורטות שם).
79. דומה כי האפשרות להקנות כוח הכרעה בלעדי לדירקטור אחד – בפרט כאשר מדובר בכוח הכרעה בתחומים נרחבים ומשמעותיים – מעלה תהיות לא פשוטות מהיבטה של חובת הדירקטורים להפעיל שיקול דעת עצמאי. מחד גיסא, בפסיקתו של בית משפט זה נקבע בעבר כי זכות "וטו" המוקנית לדירקטור או לבעל מניות מסוים בחברה פרטית היא לגיטימית ואינה מנוגדת לחובה להפעיל שיקול הדעת העצמאי (ראו למשל: ע"א 9636/06 בוגנר נ' SofaWare Technologies Ltd, פסקה מ"ד [פורסם בנבו] (18.11.2009) (להלן: עניין בוגנר)). הדבר עולה בקנה אחד גם עם סעיפים 105 ו-107 לחוק החברות המאפשרים להתנות על עקרון "קול אחד לכל אחד", ולקבוע מנגנון שבמסגרתו כוח ההצבעה של דירקטורים שונים לא יהיה שווה (ראו למשל: גרוס, חוק החברות, בעמ' 516-515). מאידך גיסא, דומה כי קיים הבדל בין מנגנון שקובע כי כוח ההצבעה של הדירקטורים אינו שווה, או אף מנגנון שמאפשר למי מהם להגביל קבלת החלטות מסוימות שמנוגדות לעמדתו, לבין מצב שבו שיקול דעתם של חלק מהדירקטורים מתבטל לחלוטין נוכח כוח ההכרעה של דירקטור אחר. כך, אף בעניין בוגנר שנזכר לעיל הוטעם כי "אין מדובר ב'הפרטת' שיקול הדעת של הדירקטוריון; הדירקטוריון מפעיל את שיקול דעתו, אך החלטתו עשויה להיות כפופה לאישורים שונים... אין בכך כדי להוות 'התנערות' הדירקטוריון משיקול הדעת" (שם, בפסקה מ"ד). במובן זה, במצב שבו דירקטור אחד יכול לקבל החלטות בתחומים משמעותיים לבדו, ליתר הדירקטורים לא מוקנית כלל יכולת להפעיל שיקול דעת באופן שישפיע על קבלת ההחלטה, והדבר עלול לעורר קושי. מכל מקום, כפי שיפורט בהמשך הדברים, אינני נדרשת כאן להכרעה ישירה בסוגיה זו, שעשויה להיות מושפעת אף משיקולים נוספים שעניינם מאפייניה של החברה (ראו והשוו: ת"א (מחוזי מרכז) 47302-05-16 בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ (בפירוק) נ' אגסי, פסקה 78 [פורסם בנבו] (12.9.2018); ע"א 7829/18 בטר פלייס ישראל נ' אגסי, פסקאות 52-49 [פורסם בנבו] (8.2.2022)). הטעם לדבר נעוץ בקשיים הבלתי עבירים שמתעוררים לשיטתי במקרה דנן נוכח תיקון מס' 5.
80. בשלב זה, יש להוסיף ולהתייחס להסדרים החלים על מינויים ועל פעילותם של דח"צים במקרים שבהם חלה חובה למנותם. הדברים נאמרים בשים לב לכך שתיקון מס' 5 אינו מחריג מהוראותיו שותפות מוגבלת ציבורית שהתאגדה לפני תיקונו. סעיף 239(א) לחוק החברות קובע כי בחברה ציבורית יש למנות לפחות שני דח"צים. כפי שכבר צוין, חובה זו חלה גם במקרה דנן, בעקבות חקיקתו של תיקון מס' 5, ובפרט נוכח האמור בסעיף 65ט לפקודת השותפויות, הקובע כי הוראות חוק החברות באשר למינוי דח"צים יחולו על חברת השותף הכללי בשותפות מוגבלת ציבורית, כאילו הייתה חברה ציבורית. לחובה הכללית למנות דח"צים נודעת חשיבות רבה. הדבר נובע מעצמאותם ומיכולתם למנוע ניצול לרעה של משאבי החברה. יש לראות בדח"צים "שומרי סף" של ממש (ראו: עניין ורדניקוב, בפסקה 157-156 לפסק דינו של השופט עמית; יוסף גרוס "הדירקטור החיצוני בעידן של ממשל תאגידי" תאגידים ט(4) 39, 43-42 (2012); גרוס, חוק החברות, בעמ' 619-617). חובה זו נובעת גם מהחשש שבעל שליטה ישתמש בכוחו בדירקטוריון, כדי להפיק תועלות אישיות על חשבון טובת החברה (ראו: אסף אקשטיין ודוד האן "'שליטה': פסיחה על שתי הסעיפים או שיווי משקל?" מחקרי משפט לד 1, 28 (עתיד להתפרסם, 2022)). הטלת חובה זו גם על חברות המהוות שותף כללי בשותפות מוגבלת ציבורית נגזרת מהשאיפה לעדכן את מנגנוני הממשל התאגידי ולהחילם גם על שותפויות, כדי להבטיח הגנה נאותה על בעלי יחידות ההשתתפות – בשים לב לבעיית הנציג שבין השותף הכללי לשותף המוגבל שהוסברה לעיל (ראו: דברי הסבר להצעת חוק לתיקון פקודת השותפויות (מס' 5) (ממשל תאגידי בשותפות מוגבלת ציבורית), התשע"ד-2014, ה"ח הממשלה 834, 261 (להלן: דברי ההסבר)). תכלית זו באה לידי ביטוי, באופן ספציפי, בדברי ההסבר שליוו את חקיקתו של סעיף 65ט לפקודת השותפויות שעוסק במינוי דח"צים (ראו: דברי ההסבר, בעמ' 267).