81. ביתר פירוט, חוק החברות מפרט את הכשירות הנדרשת מדח"צים ואת מגבלותיהם. כך למשל, סעיף 240 לחוק החברות קובע כי על כל דח"צ להיות בעל כשירות מקצועית או מומחיות חשבונאית ופיננסית, וכן כי לפחות אחד מהדח"צים יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית. עוד נקבע כי קרובו של בעל השליטה בחברה או מי שיש לו, לקרובו, לשותפו או למעבידו זיקה לחברה או לבעל השליטה שלה, אינו יכול לשמש כדח"צ. הוראותיו של חוק החברות גם מבהירות כי דח"צים יכולים להיות מיעוט בדירקטוריון, אולם מכאן אין ללמוד כי ניתן לקבוע שלקולם (הן במובן ההצבעה, והן במובן השמעת דעתם בטרם קבלת החלטה) אין כל ערך. כך למשל, סעיף 239 לחוק החברות מחייב מינוי של לפחות שני דח"צים וסעיף 243 לחוק החברות מחייב כל אחת מוועדות הדירקטוריון לכלול לפחות דח"צ אחד. חשוב להטעים כי הוראות החוק הנוגעות לחובה למנות דח"צים לדירקטוריון ולוועדות הדירקטוריון הן קוגנטיות.
82. על סמך עקרונות אלה נפנה לבחון את טענותיהם של בעלי הדין בערעור שבפנינו.
האם ניתן היה להמשיך לפעול לפי הסכם בעלי המניות ותקנון החברה?
83. נפתח בבחינת לוז טענתו של לוסקין, לפיה מה שהיה הוא שיהיה. לשיטתו, הסכם בעלי המניות והוראות התקנון הנגזרות ממנו היו תקינים במועד עשייתם, וכך יש לראותם גם עתה. אין בידי לקבל טענה זו.
84. בקושי שמעורר הסכם בעל המניות יש לדון תוך הבחנה בין מועד עשייתו לבין ההתפתחויות שחלו בהמשך. הקושי העיקרי במקרה דנן נובע מכך שההסכמות בין הצדדים הפכו לבעייתיות במהלך הזמן, וזאת בשני מישורים מרכזים – המעשי והמשפטי. במישור המעשי, ההסכמים אינם בני-ביצוע, בין השאר בשים לב למערכת היחסים העכורה בין הצדדים וחוסר האמון ההדדי שמאפיין אותה, כפי שנקבע גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. במישור המשפטי, חלקים מרכזיים מהמערכת ההסכמית מעוררים כאמור קשיים משפטיים משמעותיים, בהתחשב בהוראותיו של חוק החברות, ועל רקע חקיקתו של תיקון מס' 5.
85. נקודת המוצא לענייננו היא שהמערכת ההסכמית העניקה ללוסקין זכויות יתר, אף שהיה ברשותו נתח מניות קטן יותר מאשר זה של קבוצת בן-דוד. כפי שהוסבר, אין פסול במצב זה כשלעצמו. אולם, המערכת ההסכמית לא הסתפקה בכך. "החטא הקדמון" במערכת ההסכמית נעוץ בכך שסעיף 1.2 להסכם בעלי המניות העניק ללוסקין שיקול דעת בלעדי בכל ההחלטות בעניינים מקצועיים – הסכמה שעוגנה כאמור אף בתקנון.
86. על רקע זה, במישור המעשי, התמונה הכללית שהצטיירה בפנינו היא כזו שלפיה המערכת ההסכמית אינה מאפשרת עוד לחברה לתפקד. כפי שעולה מקביעותיו הברורות של בית המשפט המחוזי, בשלב זה קיימים חילוקי דעות עמוקים ומהותיים בין הצדדים, שאינם ניתנים לגישור. זאת, בין השאר בכל הנוגע לטיב המקרים המוגדרים כעניינים מקצועיים ולהיקפם, ובהתאם נתונים לשיקול דעתו הבלעדי של לוסקין. במצב דברים זה, לנוכח חוסר האמון המוחלט בין הצדדים, השארת המערכת ההסכמית על כנה אינה ישימה עוד ומשמעה הגעה למצב של "דד-לוק", דהיינו מבוי סתום שבו החברה אינה מסוגלת לתפקד ברגיל (ראו והשוו: רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, פסקה 53 לפסק דינה של המשנה לנשיא מ' נאור [פורסם בנבו] (27.8.2014)).
87. חשוב להדגיש: אין מדובר במצב של נתק זמני או סכסוך נקודתי, אלא במבוי סתום שבו לא מתאפשר כל שיח בין הצדדים. לפיכך, השארת המצב על כנו, אף מבלי להידרש לשאלת החוקיות, אינה מאפשרת את ניהולה התקין של החברה, על בסיס של תהליכי עבודה סדורים. הדבר עלול לפגוע בחברה ובשותפות, וכן בצדדים שלישיים. במובן זה ההסכמים אינם בני-ביצוע. על כך יש להוסיף, ומבלי לקבוע מסמרות, כי הקשיים המעשיים הכרוכים בשימור המערכת ההסכמית מתעצמים בענייננו אף בהינתן השינויים שחלו לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, כעולה מסיכומי טענות המשיבים. הדברים אמורים בשים לב לתיקונו של הסכם השותפות על רקע גיוסי הון מציבור המשקיעים, תוך קביעתם של מנגנוני ניהול וקבלת החלטות חדשים. בנסיבות אלו ברי כי היענות לבקשתו של לוסקין כך שהמערכת ההסכמית תיוותר על כנה מעוררת קשיים ביצועיים של ממש, ואף עלולה לחייב מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט (ראו גם: סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות)).
88. מעבר לכך, השארת המערכת ההסכמית ללא כל שינוי מעלה חשש מפני פגיעה ממשית בקבוצת בן דוד, עד כדי קיפוחה. אומנם, אין מדובר במצב "קלאסי" של קיפוח המיעוט, מכיוון שקבוצת בן דוד מהווה קבוצת הרוב בקרב בעלי המניות. אולם, מצב שבו ההחלטות המהותיות בחברה היו מתקבלות על-ידי לוסקין לבדו, ובפרט, לנוכח פערי האמון בין הצדדים, עלול היה להוביל לכך שקבוצת בן דוד תודר הלכה למעשה מקבלת החלטות בחברה. במצב זה אף שהייתה נשארת "בעלת המאה", הרי שלא הייתה לה כל אפשרות להיות "בעלת הדעה" ובפועל הייתה נעדרת השפעה על הנעשה בחברה. מצב זה טומן בחובו גם היבטים שונים של בעיית הנציג בדיני תאגידים (ראו בכלליות: זוהר גושן "'בעיית־הנציג' כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים" ספר זיכרון לגואלטיארו פרוקצ'יה 239 (1997); אירית חביב-סגל, דיני חברות כרך א 503-502 (2007) (להלן: חביב-סגל, דיני חברות א)).
89. על כך נוספים כאמור קשיים משמעותיים במישור המשפטי, בכל הנוגע לחוקיות המערכת ההסכמית. כפי שכבר צוין, קביעת מנגנון שמקנה שיקול דעת בלעדי לדירקטור אחד בלבד מעוררת קושי לא מבוטל בהתייחס לעקרון שיקול הדעת העצמאי של יתר הדירקטורים. נסיבות המקרה שבפנינו מדגימות היטב את הקושי: נראה שזכותו של לוסקין לקבל החלטות לבדו בקשת רחבה של "עניינים מקצועיים" שוללת למעשה מיתר חברי הדירקטוריון את היכולת להפעיל שיקול דעת עצמאי. הדברים אמורים ביתר שאת בשים לב לפרשנותו המרחיבה של לוסקין ביחס להיקף הסוגיות הנופלות בגדר "עניינים מקצועיים". אכן, כפי שכבר צוין, ניתן להתנות על אופן ההכרעה בדירקטוריון ועל המשקל שיש לתת לכל קול בהצבעות הדירקטוריון. אולם, בענייננו, לפי המערכת ההסכמית, למרבית הדירקטורים (ולמעשה, לאף אחד מלבד לוסקין), לא הייתה כלל יכולת להשפיע על קבלת ההחלטות בסוגיות מקצועיות. במובן זה, דומה כי הדבר אינו עולה בקנה אחד עם החובה להפעיל שיקול דעת עצמאי (ראו בכלליות: עניין בוכבינדר, ממנו עולה שהתנערות מהפעלת שיקול-דעת עסקי מהווה התרשלות. ראו גם: חביב-סגל, דיני חברות א, בעמ' 503-502; גרוס, עידן הממשל התאגידי, בעמ' 190-189; עלי בוקשפן "עשרים ומאה שנים לשאלת תכלית החברה – הצעה להתאמת סעיף 11 לחוק החברות לעידן התאגידי המודרני" המשפט כו 141, 170-160 (2020)).
90. כאמור, במקרה דנן איני נדרשת להכריע האם היה די בקשיים האמורים מהיבטו של שיקול הדעת העצמאי כדי להפוך את המערכת ההסכמית לבלתי חוקית. זאת, בהתחשב בעובדה כי בענייננו קיים קושי חריף עוד יותר במישור המשפטי, הנובע מחקיקתו של תיקון מס' 5 והחובות שהוא מטיל ביחס לכהונתם של דח"צים. אומנם, עסקינן בחברה פרטית, ולפי סעיף 93 לחוק החברות זו יכולה לקבוע שהדירקטוריון שלה יכלול דירקטור אחד בלבד (ראו: עניין בכור, בפסקה 18; גרוס, חוק החברות, בעמ' 514-513). אולם, לנוכח תיקון מס' 5, חברה פרטית שהיא השותף הכללי בשותפות מוגבלת ציבורית אינה יכולה עוד לנהל דירקטוריון בן דירקטור אחד בלבד. כמו כן, כאמור, תיקון מס' 5 מחייב עתה מינויים של דח"צים (למצב דברים דומה, שבו נדרשה התאמה של המבנה התאגידי לשינויים רגולטוריים, ראו והשוו: ה"פ (מחוזי מרכז) 22055-09-10 לעתיד – חברה לניהול קרנות פנסיה בע"מ נ' זקס [פורסם בנבו] (6.2.2013)).
91. כפי שצוין, הוראותיו של חוק החברות אמנם מבהירות כי הדח"צים עשויים להיות מיעוט בדירקטוריון, אך הן אינן מאפשרות לאיין כליל את השפעתם על קבלת ההחלטות של החברה. הסמכתו של דירקטור אחד לקבל החלטות בעניינים מקצועיים בגפו מרוקנת מתוכן את תפקידם של הדח"צים בחברה ומשאירה אותם "חיצוניים" לנעשה בחברה ללא אפשרות מעשית להשפיע על כך. הדברים אמורים ביתר שאת לנוכח העובדה שסעיף 100(b) מקנה זכות "וטו" רק לדירקטורים שאינם דח"צים. מצב זה עלול אף להעצים את בעיית הנציג, כאשר האינטרסים של הדירקטור המקבל את ההחלטות בגפו שונים מהאינטרסים של יתר בעלי מניות ושל הציבור הרחב הנהנה מהצלחתה של השותפות. במקרה דנן, המצב עלול לגרום לפגיעה משמעותית בבעלי יחידות ההשתתפות.
92. המסקנה המתבררת מן הדברים היא, כי לכל הפחות לאחר תיקון מס' 5, הסכם בעלי המניות שקובע כי דירקטור אחד בלבד יקבל לבדו את החלטותיה של החברה בסוגיות מרכזיות לפעילותה אינו יכול להיחשב חוקי. מה אפוא דינו של הסכם מסוג זה, שנכרת קודם לתיקון מס' 5? האם יש לראות בו בהכרח חוזה בלתי חוקי? או שמא יש מוצא ממסקנה זו על דרך פרשנות "מקיימת" שלו, כלומר פרשנות שמזריקה לתוכו תוכן התואם את דרישות הדין?
93. כידוע, סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), שעניינו ב"חוזה פסול", קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל" (ההדגשה הוספה – ד' ב' א). בהקשר זה יש להדגיש כי בהתאם להוראות סעיף 17 לחוק החברות "דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם". בהתאם לכך, גם בהקשר התאגידי, במקרים שבהם תיקון אי-החוקיות במסמכי החברה אינו אפשרי, או שהחברה אינה מעוניינת בתיקון שכזה, פגם זה יכול להוות עילה לפירוק החברה (ראו למשל: פרוקצ'יה, בעמ' 104). בענייננו, מדובר למעשה במערכת הסכמית שחלק מהיבטיה הפכו לבלתי חוקיים רק ברבות הזמן על רקע שינויי החקיקה שתוארו. יוער כי ביחס לסיווגה של אי-חוקיות מאוחרת מסוג זה הובעו בעבר עמדות שונות (ראו: ע"א 10782/03 אגרקסקו חברה ליצוא חקלאי בע"מ נ' בית אריזה אביב לפרחים בע"מ, פסקה 20 [פורסם בנבו] (22.9.2004); רע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' חי, פ"ד סג(3) 795, 834-832 (2010) (להלן: עניין עמידר). כן ראו והשוו: גד טדסקי "הסכמי המינהל הציבורי עם הפרט" משפטים יב 227, 231 (תשמ"ב); עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג 473, 476 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003) (להלן: גרוסקופף, "חוזה פסול"); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 637-636 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)). כשלעצמי, אני נוטה לעמדה הגורסת כי אף חוזה כזה נופל לגדר הקטגוריה של "חוזה פסול". זאת, על יסוד פרשנות תכליתית של סעיף 30 לחוק החוזים (ראו: עניין עמידר, בעמ' 834). עם זאת, ולמעלה מן הצורך, אוסיף כי אף הגישה החלופית הרואה בחקיקה מאוחרת מסוג זה משום סיכול של החוזה המקורי (להבדיל מסיווגו כחוזה בלתי חוקי), מובילה לטעמי למסקנה שבנסיבות העניין המערכת ההסכמית אינה ניתנת לאכיפה, כפי שמורה סעיף 18 לחוק התרופות.
94. אכן, לצד הדין החל על חוזה בלתי חוקי, יש לזכור גם את כלל הפרשנות הקבוע בסעיף 25(ב) לחוק החוזים, לפיו "חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל". אם כן, יש להוסיף ולשאול האם ניתן לפרש את המערכת ההסכמית המקנה זכות החלטה בלעדית לדירקטור באופן מקיים?
95. אני סבורה שלא ניתן להשיב על שאלה זו בחיוב. אמנם, בכל הקשור להוראות סעיף 113 לתקנון, ניתן להציע פרשנות מקיימת לפיה הסעיף אינו כולל זכות מהותית של לוסקין לאשר כל תשלום של החברה, אלא כי הוא פרוצדורלי בעיקרו. הצעה דומה נכללה בחוות הדעת. כמו כן, ניתן לומר – בזהירות המתבקשת – כי גם בהקשר לסעיף 100(b) קיימת אפשרות סבירה להציע פרשנות מקיימת לפיה זכות "וטו" תוענק לכלל הדירקטורים, כלומר גם לדח"צים. פרשנות שכזו חותרת לביטול הפגיעה בדח"צים, מבלי לאיין את אפשרותם של יתר הדירקטורים (שמייצגים את בעלי המניות בחברה) למנוע קבלת החלטות דרסטיות ללא הסכמתם. דא עקא, קשה להציע פרשנות מקיימת לסעיף 100(a) לתקנון שכזכור מקנה ללוסקין זכות החלטה בלעדית בעניינים מקצועיים. ייתכן שניתן היה לנסות ולעשות כן, למשל, תוך קביעת מנגנון שבמסגרתו תוטל על לוסקין חובה להיוועץ עם יתר הדירקטורים בטרם יקבל החלטותיו בעניינים אלה או להגדיר רשימה "סגורה" יותר של עניינים מקצועיים. אולם, קיים קושי של ממש באימוץ פרשנויות אלה בנסיבות שבהן ברור כי אינן משקפות את הסכמתם המקורית של הצדדים. מכל מקום, פתרונות מסוג זה אפשריים רק אם שורר אמון בסיסי בין הצדדים והם חולקים רצון כן לעבוד ביחד: חובת היוועצות אינה פותרת את המצב המורכב אם לא שורר אמון בין הצדדים, שכן היוועצות שכזו – גם אם תיעשה – סביר להניח שלא תהיה "בלב פתוח ובנפש חפצה". גם האפשרות להגדיר "ברחל בתך הקטנה" אותם עניינים מקצועיים שנתונים לשיקול דעתו הבלעדי של לוסקין, אינה מעשית כאשר לא שורר אמון בין הצדדים, וסביר להניח כי במצב זה לא רחוק היום שבו ינקטו הצדדים הליכים משפטיים נוספים, באמתלות שונות. בנסיבות העניין ולנוכח הקשיים המעשיים המשמעותיים שתוארו לעיל, נראה שפתרונות אלה אינם מתאימים. אם כן, ללא אמון בסיסי, במצב שבו "איש את רעהו חיים בלעו" (משנה, אבות ג, ב), המשך פעילותה של החברה במתכונת המשותפת איננה אפשרית – לנוכח חשיבותו של סעיף 100(a) במערכת ההסכמית בין הצדדים. מסקנה דומה מתקבלת גם באשר לסעיף 1.2 להסכם בעלי המניות.
96. משאלה הם פני הדברים, מתעוררת השאלה האם ניתן, למצער, להותיר את המערכת ההסכמית על כנה תוך "הפרדה" בין החלק הבלתי חוקי לבין שאר חלקיה. כידוע, סעיף 19 לחוק החוזים מאפשר לבטל רק חלק מהסכם שלגביו נוגעת עילת הביטול כאשר זה ניתן להפרדה, וסעיף 31 לחוק החוזים מחיל הסדר זה גם על מצבים של אי-חוקיות (ראו: בר"ם 1245/15 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' נוה שוסטר בע"מ, פסקאות 55-54 [פורסם בנבו] (16.12.2019); ע"א 7379/18 יצחקי נ' יצחקי, פסקה 30 [פורסם בנבו] (18.12.2019). ראו גם: גרוסקופף, "חוזה פסול", בעמ' 580-579; שלו וצמח, בעמ' 455-451). דא עקא, במקרה זה לא ניתן להפריד את המערכת ההסכמית. זכויות היתר שניתנו ללוסקין היו חלק בסיסי במערכת היחסים בין הצדדים. הן נבעו מיכולותיו המקצועיות, כמו גם מהעובדה שאת מרבית הממון להקמת החברה הביאה קבוצת בן דוד, כך שבאופן טבעי הפך לוסקין להיות בעל מניות המיעוט. כוחו של לוסקין לקבל החלטות בסוגיות מקצועיות היה חלק אינטגרלי מן המערכת ההסכמית, ולמעשה נחשב למעין "עקרון היסוד" שלה. כפי שקובע סעיף 19 לחוק החוזים: "אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל... את החוזה כולו". במקרה זה ניתן להתרשם שלוסקין לא היה נכנס לעסקה הכרוכה בהתאגדות ללא זכויות היתר שהוגדרו במערכת ההסכמית.