97. למעשה, השארת המערכת ההסכמית ללא הסעיפים שמבטיחים את השפעתו של לוסקין על קבלת ההחלטות, תהפוך אותו לבעל מניות מיעוט "רגיל". כך, עולה חשש מקיפוח המיעוט במובן הקלאסי שלו. הדבר מועצם גם לנוכח החלטות הדירקטוריון והאסיפה הכללית אשר הובילו לדילול אחזקותיו של לוסקין בחברה. אין ערובה לכך שדילול שכזה לא יישנה בעתיד. זאת ועוד: אף אם לא יישנה, הדילול החד-פעמי יצר מצב שבו לקבוצת בן דוד רוב מיוחס לשינוי התקנון כראות עיניה. בהקשר זה יוער כי העובדה שהצדדים פעלו בהרמוניה במשך כ-20 שנים אינה מעידה על כך שהמערכת ההסכמית היא בת-ביצוע במצב הדברים הנוכחי וביחסים המורכבים ששוררים בין הצדדים, אולם היא בהחלט מעידה על הציפיות הסבירות של לוסקין – אשר נבנו לאורך זמן, שפגיעה בהן עשויה להוות קיפוח.
98. בפסיקה נקבע כי יש לבחון את קיפוח בעלי המניות גם מהפריזמה של סיכול הציפיות הסבירות של הצדדים (ראו למשל: ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ''ד מו(1) 125, 131-130 (1991); ה"פ (ת"א) 2113/94 צנה בע"מ נ' פולן בע"מ, פסקאות 49-47 [פורסם בנבו] (25.6.1997); רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380 (2005) (להלן: עניין חסקי אלון); ע"א 7798/17 ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ' גני באר שבע בע"מ, פסקה 21 [פורסם בנבו] (18.4.2019); ע"א 4588/19 קרדוש-סאלם נ' חברת קרדוש ושות' בע"מ, פסקה 16 [פורסם בנבו] (20.4.2021); ראו גם: גרוס, חוק החברות 370-369). במקרה דנן ביטול המערכת ההסכמית פוגע בצורה ניכרת בציפיותיו הסבירות של לוסקין בכל הנוגע למעורבותו בקבלת ההחלטות בחברה, ולפיכך מעיד על קיפוחו. על כן, לא ניתן להסתפק ב"סעד" שנגזר מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כמוסבר בהמשך. אולם, לדיון בשאלת הסעד יש להקדים דיון ב"צד השני של המטבע", דהיינו התנהלותה של קבוצת בן דוד. לכך אעבור כעת.
אי-תקינות ההחלטות שהתקבלו בנושא הקצאת ההון ותוצאותיה
99. אין באמור עד כאן כדי ללמד שהכול שפיר ותקין מהיבטה של קבוצת בן דוד. אדרבה, התנהלותה של זו מעוררת אף היא קושי לא מבוטל – לא רק במישור קיפוחו האפשרי של לוסקין, אלא גם במישור החוקיות של חלק מהצעדים שבהם נקטה הקבוצה, הכל כמפורט להלן.
100. אומנם נקודת המוצא לענייננו היא כי בהתאם לסעיף 20(א) לחוק החברות חברה רשאית לשנות את תקנונה באמצעות החלטת אסיפה כללית, וברוב רגיל, אלא אם נקבע בתקנון כי דרוש לשם כך רוב אחר. כך, במקרה דנן התקנון שותק בהקשר זה. אולם, החברה התאגדה לפני חקיקתו של חוק החברות, כך שהיא כפופה, כפי שהובהר לעיל, לאמור בסעיף 24(3) לחוק החברות. לכן, היא רשאית לשנות הוראות הקבועות בתקנון רק בהחלטות שמתקבלות באסיפה הכללית ברוב של 75%. הדבר מוסכם גם לפי חוות הדעת וגם לפי קביעתו של בית המשפט המחוזי.
101. בטרם שונה התקנון, החזיקה קבוצת בן דוד 73.33% ממניות החברה, ולכן לא יכולה הייתה להשיג את הרוב הדרוש לשינוי התקנון ללא הסכמתה של קבוצת לוסקין. מכשול זה הוסר רק לאחר קידומה של הקצאת המניות על-ידי קבוצת בן דוד כנגד הלוואת הבעלים שניתנה לשותפות. בדרך זו, לאחר הקצאת המניות חלקה של קבוצת בן דוד, עמד לכאורה על כ-75.99% מהמניות, וכך היה ביכולתה, כביכול, לשנות את התקנון אף ללא הסכמתו של לוסקין.
102. אולם, בחינה של השתלשלות הדברים מלמדת על פגמים משמעותיים לכאורה שנפלו בהליך שליווה את קבלת ההחלטות. כפי שכבר הוזכר, סעיף 288(א) לחוק החברות מגדיר כי הסמכות להנפיק מניות ולהקצותן נתונה לדירקטוריון החברה, ולא לאסיפה הכללית (ראו: ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר, פסקה 15 לפסק דינו של השופט דנציגר [פורסם בנבו] (25.9.2016)). בשים לב לכך, קיים בענייננו קושי של ממש בעובדה כי ההחלטה הראשונית להקצות מניות כנגד הלוואת הבעלים התקבלה בסופו של יום על-ידי האסיפה הכללית (בהחלטתה מיום 16.2.2016 שנזכרה לעיל). זאת לאחר שהחלטת הדירקטוריון שקדמה לה, מיום 31.1.2016, כללה התייחסות למתן ההלוואה בלבד, ללא אזכור להקצאת המניות וכן לסוגייה של קביעת שווי החברה לצורך ביצוע הקצאה שכזו.
103. כלומר, כאשר לא היה לה הרוב הנדרש לשינוי התקנון, קיבלה קבוצת בן דוד – בהליך המעורר על פניו קושי רב – החלטה להקצות לה מניות באופן שדילל את אחזקותיו של לוסקין והעלה את אחוז המניות שלה מעל ל-75%. כך, התאפשר לה לשנות את התקנון. מצב דברים זה מעורר מטבעו חשש לדילול אסור שיש בו להקים, כפי שהוכר בפסיקה ובספרות, טענה לקיפוח המיעוט (ראו: ע"א 3432/17 טופז (יוכט) נ' יוכט, פסקה 25 [פורסם בנבו] (16.4.2020) (להלן: עניין טופז); חביב-סגל, דיני חברות א, בעמ' 610).
104. על כך יש להוסיף בקצרה כי אף בראי המערכת ההסכמית קיים פגם באופן התנהלותה של קבוצת בן דוד. כפי שצוין, בהסכם בעלי המניות נקבע כי במקרה שבו צד מסוים יבקש להימנע מהשקעה נוספת בשותפות, יהיה על הצדדים להוסיף ולקבוע בהסכם את האופן שבו ישתנו זכויותיהם בחברה בשל כך. צעד שכזה כלל לא נעשה בענייננו.
105. הטענה העקרונית של קבוצת בן דוד, כי קיימת חובה חוקית לשנות את התקנון בשל השינוי במצב המשפטי, אינה מתירה לה "לעשות שבת לעצמה". במצב שכזה, היה על קבוצת בן דוד לפנות לבית המשפט כדי שיכריז על כך שהסעיפים אינם חוקיים ולכן בטלים וייתן הנחיות להמשך הפעולות הנדרשות במצב זה, חלף נקיטת צעדים חד-צדדיים תוך ניצול כוחה היחסי. הדבר אמור גם בשים לב לכך שהמרצת הפתיחה שהגישה קבוצת בן דוד, ובה היא עתרה לכך שבית המשפט המחוזי יכריז על אי חוקיותו של התקנון, הוגשה יום אחד בלבד לפני החלטת האסיפה הכללית להקצות לה מניות. ברור אפוא שהיא לא המתינה למיצוי ההליך המשפטי בטרם פעלה לשינוי המערכת ההסכמית באופן שמעורר על פניו קושי.
106. במצב הדברים הרגיל היה בפגמים האמורים כדי להשליך על תוקפן של ההקצאות האמורות. אף על פי כן, אני סבורה כי במכלול נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנן התוצאה היא שונה, מן הטעמים שיפורטו להלן.
107. לצד התנהלותה הבעייתית של קבוצת בן דוד, אני סבורה כי יש לתת משקל של ממש להתנהלותה של קבוצת לוסקין לאורך השלבים השונים של אישור ההקצאות ולאחר מכן. אני סבורה כי יש בה לעורר חשש לחוסר תום לב, המונע העלאת טענות על-ידה בעניין. זאת, בשים לב לתהיות ולסימני השאלה שאף פורטו בהקשר זה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. כך, למעשה, בטיעוניה של קבוצת לוסקין אין התמודדות עם הקשיים הכלכליים שריחפו מעל השותפות והשלכותיהם על הצורך בהזרמת הון דחופה. זאת בהינתן האפשרות שלולא הזרמת ההון הייתה השותפות מתדרדרת עד כדי מצב של חדלות פירעון. בהקשר לכך יש לתת משקל לקביעותיו של בית המשפט המחוזי לפיהן קבוצת לוסקין לא עמדה בנטל להוכיח כי הקצאות המניות בוצעו בתנאים שאינם סבירים או כי ניתן היה לקבל את המימון הנדרש לשותפות בדרך אחרת או בתנאים טובים יותר. בית המשפט המחוזי אף קבע כי קבוצת לוסקין לא הציגה ראיות באשר לניסיון כלשהו שנעשה מטעמה לצורך מציאת מימון חלופי ממשקיע אחר. יתרה מכך, דומה כי גם בשלב הנוכחי לקבוצת לוסקין אין מענה לתוצאות הקשות העלולות להיגרם אם יבוטלו ההקצאות שבוצעו. זאת, בשים לב לאפשרות כי הדבר עלול לחייב את השבת הכספים שניתנו כנגדן. הדברים אמורים ביתר שאת בשלב זה, שבו כבר בוצע גיוס הון נוסף מהציבור לאחר שינויו של התקנון ובהסתמך עליו. הקושי בהקשר זה מתחדד בהינתן העובדה כי לאורך שלבי ההליך עלה כי לוסקין היה מודע היטב למצבה הקשה של השותפות, שהוביל כאמור לצורך דחוף בהזרמת כספים. זאת ועוד, כפי שציין בית המשפט המחוזי, לוסקין אף לא התנגד להחלטה המקורית שעניינה מתן ההלוואה לשותפות, הגם שלא הוסיף ובירר מה יהיו תנאיה. בהקשר זה יש לשוב ולציין כי ללוסקין אף ניתנו הזדמנויות שונות לקחת חלק במתן ההלוואות תוך שמירה על שיעור אחזקותיו.
108. אם כן, בנסיבות המתוארות לעיל, קשה להלום את טענותיה של קבוצת לוסקין כנגד תוקפן של ההקצאות, בד בבד עם אי-התמודדותה, ולמעשה שתיקתה הנמשכת, ביחס לכלל ההיבטים האמורים. התנהלות שכזו עולה עד כדי שימוש בזכות בחוסר תום לב ויש בה לעורר קשיים לא מבוטלים אף בראי החובות המוטלות על קבוצת לוסקין כלפי החברה והשותפות.
109. התוצאה המתחייבת לאורו של עקרון תום הלב מתחזקת נוכח קביעותיו הברורות והמפורטות של בית המשפט המחוזי, כי אף שהליך הקצאת המניות הוביל לדילול מניותיו של לוסקין, הוא נועד בעיקרו לקידום טובת החברה מתוך רצון עסקי לאפשר את המשך פעילותה של השותפות (ראו גם: ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281 (1978); ע"א 54/96 הולנדר נ' המימד החדיש תוכנה בע"מ (המימד הרביעי תוכנה בע"מ), פ"ד נב(5) 673, 699 (1998)). זאת, על רקע המצב הכלכלי המורכב שאליו נקלעה השותפות ובהינתן קשיים נטענים לקבלת אשראי בנקאי בנסיבות אלו. לכך גם יש להוסיף את טענתה של הנהלת השותפות לפיה היא זו שיזמה את הפנייה בבקשה להזרמת הון דחופה.
110. ראוי לציין גם פעולות מאוחרות יותר של הדירקטוריון אשר יש בהן להשליך על חומרת הפגמים המתוארים. בפרט, כפי שצוין בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, יש לתת את הדעת על מסמך האישור שהוגש על-ידי כלל הדירקטורים בשותפות (למעט לוסקין), לרבות הדירקטורים החיצוניים והדירקטור הבלתי תלוי, וצורף לתשובת השותפות להמרצת הפתיחה שהגישה קבוצת לוסקין (ראו נספח ה' לכתב התשובה של השותפות לה"פ 68535-09-16). אכן, מסמך זה אינו ערוך כפרוטוקול רשמי של ישיבת דירקטוריון סדורה. אולם, מתוכנו עולה כי הדירקטורים "מאשרים ומאשררים בזה את כל הקצאות ההון שנעשו בחברת השותף הכללי ואת העמדת ההלוואות המזכות לשותפות וכי בהחלטתנו אנו רואים למול עינינו את טובת השותפות" (שם). במסמך זה נכללה אף התייחסות לטענותיה של קבוצת לוסקין ובמסגרתו הצטרפו הדירקטורים לטיעונים שפורטו בתשובת השותפות, שבה הודגש הצורך הדחוף בהזרמת הון על מנת לשמר את פעילות השותפות. כאן המקום להעיר, כפי שאף צוין בפסק הדין, כי כאשר נשאל לוסקין במסגרת חקירתו הנגדית האם הוא מודע לאמור בתשובת השותפות לעניין ההקצאות, לרבות במסמך האישור האמור, הוא השיב "זה לא עניין אותי כ"כ" וכי הוא "לא מכיר אותו" (פרוטוקול הדיון מיום 28.9.2017, עמ' 35, שורות 20-18). אף בכך יש לעורר סימני שאלה ביחס להתנהלותו. לצד האמור אוסיף עוד, כי מנקודת מבטי, מסמך האישור הנזכר לבדו לא היה מטה את הכף לטובת הכשרת תוקפן של הפעולות שבוצעו. זאת, בין היתר, בשים לב לכך שאין מדובר בהחלטה סדורה שהתקבלה בדירקטוריון ובהינתן הקושי להכיר בנסיבות אלו באישור בדיעבד של הליכי ההקצאה. עם זאת, לנוכח יתר הטעמים שפורטו לעיל, מצאתי שלא להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין מקום להורות על בטלותן של ההקצאות.
מהדין לסעד: היפרדות
111. מסקנתי היא אפוא זאת: בית המשפט המחוזי עשה כברת דרך משמעותית ונכונה עת קבע כי המערכת ההסכמית, וחלק מההסדרים התקנוניים המבוססים עליה, אינם בני-ביצוע וכן כי לא ניתן לבטלם ביטול חלקי. בצדק הצביע בית המשפט המחוזי על כך שהתנהלות שני הצדדים אינה חפה מבעיות, בלשון המעטה. אולם, אין בידי לקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה משבוטלה המערכת ההסכמית, החברה יכולה להמשיך ולפעול מבלי שנדרש סעד שיפוטי נוסף.
112. חרף הפגמים בהתנהלותה של קבוצת בן דוד, התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי מיטיבה עמה, בעוד לוסקין נותר בפני שוקת שבורה, לאחר שניטלו ממנו המנגנונים שנועדו להגן עליו. מבחינתו של לוסקין, הסעד שניתן בבית המשפט המחוזי (או למעשה – הסעד שלא ניתן) הוא בעייתי אף יותר ממצב שבו היו מבוטלים רק הסעיפים שנמצאו כמנוגדים לחוק (ובפרט סעיף 100(a) לתקנון וסעיף 1.2 להסכם בעלי המניות). משמעות הדברים היא השארתו כמיעוט בחברה תוך שנשללו ממנו כלל "זכויות היתר" שנועדו להגן על האינטרסים שלו. אפשר אף לומר, כי מבחינתה של קבוצת בן דוד, בית המשפט המחוזי העניק לה יותר משביקשה. קבוצת בן דוד עתרה במסגרת המרצת הפתיחה שהגישה לסעד של היפרדות, דרך התמחרות. בית המשפט המחוזי שלל את סעד ההיפרדות מסיבות שונות, אך בסופו של דבר הכרעתו מאפשרת לקבוצת בן דוד, שהיא קבוצת הרוב, לפעול ככל העולה על רוחה.
113. בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה דנן אין מדובר ב"מעין שותפות", ולפיכך בחר שלא להורות על הפרדת כוחות של הצדדים. בעשותו כן אבחן בית המשפט המחוזי את ענייננו מהמקרה שנדון בעניין אדלר (ראו: ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת [פורסם בנבו] (1.9.2015) (להלן: עניין אדלר)), שבו נקבע בין השאר כי הפרדת כוחות בין השותפים בחברה אפשרית במקרים של אובדן אמון בין צדדים בחברה שמהווה "מעין שותפות". בית המשפט המחוזי קבע כי לו היה המבנה התאגידי וההסכמי בין הצדדים נותר על כנו, היה מקום לקבוע כי מדובר ב"מעין שותפות" ובהתאם לפעול לפני העקרונות שהותוו בעניין אדלר. אולם, בית המשפט המחוזי קבע לבסוף כי אובדן האמון בין הצדדים הוביל לביטול המערכת ההסכמית, כך שהיום אין מדובר עוד ב"מעין שותפות". אני סבורה כי קביעה זו אינה יכולה לעמוד.
114. ראשית, בית המשפט המחוזי קבע כי "אין קבוצת בן דוד יכולה לאחוז בחבל משני קצותיו, כאשר בצד האחד טענותיה בדבר ההצדקה בביטולה של אותה מערכת הסכמית ושינוי התקנון, ובצד האחר – הישענות על אותה מערכת הסכמים ויחסים בין הצדדים כטעם להכרה בשותף הכללי כבמעין שותפות" (פסקה 236). אלא שבית המשפט המחוזי נתן לקבוצת בן דוד סעד שמיטיב עמה יותר מהסעד שלו עתרה, ושעליו מתח ביקורת. למעשה, דחיית טענתה של קבוצת בן דוד כי מדובר ב"מעין שותפות", במקביל להכשרת פעולותיה שהובילו לדילולו של לוסקין ולהדרתו וקביעה כי החברה יכולה עתה להמשיך ולפעול ללא איזונים, היא שמאפשרת לאחוז בחבל משני קצותיו.