5. לגישתי, יש לקבל כנכונה את מסקנת בית המשפט המחוזי בנוגע לביטול המערכת ההסכמית. בהתאם, סבורני, כי ניטל במידה רבה עוקצו של הדיון המשפטי שהעסיק את חברתי, בשאלה אם על בית המשפט להורות על ביטול המערכת ההסכמית, בשל פגמים בחוקיותה. דיון זה, לטעמי, מעורר שאלות שאינן פשוטות כלל ועיקר, הן בנוגע לממשל תאגידי תקין, הן בנוגע לביטול חוזים מחמת העדר חוקיות, בפרט כאשר העדר החוקיות הוא נתון שבא לעולם לאחר כריתת החוזה. כאמור, שאלות אלה אינן נדרשות לצורך הכרעה בענייננו, ניתן להותירן אפוא לעת מצוא. בשלב זה, אעבור לדון בפתרון שאליו הגיעה חברתי – השבת התיק לבית המשפט המחוזי, על מנת שייקבע מתווה להיפרדות כפויה של הצדדים.
כפיית היפרדות
6. כמו חברתי, גם אני סבור – ציינתי זאת באוזני בעלי-הדין ובאי-כוחם במהלך הדיון – כי התוצאה הנכונה והיעילה ביותר, היא היפרדות הניצים. דומה, כי מערכת היחסים רבת-השנים בין קבוצת לוסקין לקבוצת בן דוד – הגיעה לנקודת אל-חזור, "ולֹא נָשָׂא אֹתָם הָאָרֶץ לָשֶׁבֶת יַחְדָּו". בהתאם, חזרנו והפצרנו, וקדם לנו גם בית המשפט המחוזי, כי יפרדו זה מעל זה לשלום. "אִם הַשְּׂמֹאל וְאֵימִנָה וְאִם הַיָּמִין וְאַשְׂמְאִילָה" (בראשית יג, ו-ט). לא הסתפקנו בהפצרות, והפנינו את הצדדים להליך גישור, על מנת שיוכלו למצות את ההידברות בעניין. למרבה הצער, מאמצים אלה – לא נשאו פרי; גם מאמציו הרבים של בית המשפט המחוזי באפיק זה – העלו חרס (ראו, פסקאות 47 ו-245 לפסק הדין). מבלעדי 'איתערותא דלתתא', דומני, כי אין זה נכון שנכפה על המתדיינים היפרדות, הר כגיגית, ונורה לבית המשפט המחוזי לעשות את מה שלא עלה לאל-ידם של בעלי-הדין לעשות בכוחות עצמם. אפרט להלן את הטעמים העיקריים שהביאוני לחלוק על חברתי, בנוגע לתוצאה האופרטיבית של היפרדות.
כפיית ההיפרדות: קושי דיוני
7. אכן, כדברי חברתי, קבוצת בן דוד עצמה היא שתבעה סעד של היפרדות, בהמרצת הפתיחה שהוגשה מטעמה (ה"פ 32979-02-16; להלן: המרצת הפתיחה). ברם, דומני כי עובדה זו, במישור הדיוני, דווקא מרחיקה אותנו מהמסקנה שאליה הגיעה חברתי; לא תומכת בה. תביעת בן דוד להיפרדות נדחתה בבית המשפט המחוזי, ואיש מהצדדים לא ערער על כך; לא לוסקין, לא בן דוד. ודוק: הלכה למעשה, חברתי איננה מקבלת את ערעורו של לוסקין, שמשמעוֹ ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי וקבלת המרצות הפתיחה שהגיש, אלא כמו מקבלת ערעור מצדה של קבוצת בן דוד, שלפיו שגה בית המשפט המחוזי בכך שדחה את המרצת הפתיחה שהגישו הם, ושבה עתרו לסעד של היפרדות. דא עקא, ערעור שכזה, מצד קבוצת בן דוד – לא הוגש מעולם. אמת נכון הדבר, סמכותה של ערכאת הערעור להתערב בהכרעת הערכאה הדיונית, מתפרשׂת גם על פני עניינים שלגביהם לא הוגש ערעור, ורשאי בית משפט שלערעור להשתמש בה גם לגבי בעלי דין שלא הגישו בעצמם ערעור (ראו תקנה 146(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018); אך על כל פנים, שימוש בסמכות זו הוא החריג, היוצא מן הכלל. בעניין שעל הפרק, אינני סבור שניתנו טעמים המצדיקים לחרוג מן הכלל.
8. אף שקבוצת בן דוד היא שעתרה לבית המשפט בבקשה שיורה על היפרדות כפויה, סבורה חברתי כי תוצאה זו מתחייבת בנסיבות ענייננו – אך זאת דווקא לטובתה של קבוצת לוסקין; שאחרת – זו האחרונה עלולה למצוא עצמה מקופחת. אבהיר: לוּ היתה חברתי מסתפקת בהענקת סעד ההיפרדות "אף כאשר הוא לא התבקש על-ידי לוסקין מפורשות" (פסקה 119 לחוות דעתה) – כי אז החרשתי. אולם קבוצת לוסקין לא רמזה על רצונה בסעד ההיפרדות, ואף לא שתקה בנוגע אליו; ההיפך הוא הנכון – קבוצת לוסקין התנגדה בכל כוחה לסעד שכזה, במפורש ובתוקף רב. בתשובתה להמרצת הפתיחה, שהוגשה ביום 21.4.2016, טענה קבוצת לוסקין בפה מלא, באופן מנומק ונחרץ, כי אין כל מקום להורות על היפרדות. תשובה מלומדת זו, מתייחסת במישרין לכל הטעמים העומדים בבסיס מסקנתה של חברתי – ומציגה עמדה קוטבית להן. כך למשל, ביחס להגדרת החברה כ'מעין שותפות' (פסקאות 116-115 לחוות דעתה של חברתי) – סברה קבוצת לוסקין כי "טענות אלו חסרות כל בסיס". עוד הדגישה קבוצת לוסקין, כי אין להעניק סעד של היפרדות "כאשר לא הוכח קיפוח, כבענייננו". ובעיקר, שבה ומדגישה קבוצת לוסקין, כי חרף אובדן האמון בחברה (עליו התבססה חברתי בפסקה 116 לחוות דעתה), אין כל הצדקה להעניק סעד של היפרדות – דווקא לנוכח השינויים שנעשו בתקנון 'לרעתה', ואשר זכו לגושפנקא מאוחר יותר, בפסק הדין של בית המשפט המחוזי.
9. כך כתבה קבוצת לוסקין בתשובתה: "בניגוד לטענת [קבוצת בן דוד], 'אבדן אמון' בין הצדדים אינו מחייב את היפרדות הצדדים [...] 'אבדן אמון' אינו מונח קסם. בחברות רבות קיימות מחלוקות, עד כדי אובדן או היעדר אמון בין בעלי מניותיהן, וברור כי אין בכך כדי להצדיק מתן סעד כה קיצוני של היפרדות, אשר משמעותו סילוק של אחד הצדדים מהחברה. אבדן אמון המצדיק היפרדות הינו כזה המונע התנהלות סדירה של החברה. לעומת זאת, ככל שמנגנוני ההכרעה של החברה פועלים, וניתן לקבל בה החלטות באופן סדיר אשר מאפשר את התנהלותה, אין כל בסיס להורות על היפרדות". למען הסר ספק, הבהירה קבוצת לוסקין, כי בנסיבות העניין, מנגנוני ההכרעה בהחלט פועלים כסדרם, בשל העובדה שקבוצת בן דוד – "שולטים בשותפות שלטון ללא מצרים": "בנסיבות אלה, הטענה כי השותפות נמצאת במבוי סתום, היא מופרכת מיסודה, שכן למשיב אין כל השפעה על התנהלות השותפות, והשותפות לא רק שאיננה נמצאת במבוי סתום, אלא – עובדתית – מתקבלות בדירקטוריון עשרות החלטות, המבוצעות על-ידי מנכ"ל השותפות ללא כל הפרעה".
10. ודוק: אילו סעד ההיפרדות היה בבחינת סעד 'ניטרלי' הנצרך כדי להגן על טובת השותפות, וציבור מחזיקי יחידות ההשתתפות, או סעד שמיועד לטובתה של קבוצת בן דוד, היתה אולי הצדקה לכפות את ההיפרדות על קבוצת לוסקין חרף התנגדותה הנמרצת; אך למקרא חוות דעתה של חברתי, ומדרך הנמקתה, עולה כי ההיפרדות נגזרת מעילת הקיפוח העומדת, לטענת חברתי, לקבוצת לוסקין, ותכליתה אחת – להגן על טובתה של קבוצת לוסקין. חברתי אף הגדילה לעשות, וסברה שיש לפסוק הוצאות משפט לחובתה של קבוצת בן דוד (משמע היא זו ש'הפסידה' בערעור). בנסיבות אלה, אינני רואה טעם טוב בתוצאה, ה'כופה' היפרדות לטובתו של בעל דין סרבן, שחזר וטען, גם לפנינו, כי ההיפרדות שגויה מבחינה משפטית, אינה נצרכת מבחינה עובדתית – והבהיר כי איננו מעוניין בה.
כפיית היפרדות: העדר הצדקה מהותית
11. חברתי סבורה, כי נדרשת תוצאה שונה מזו שקבע בית המשפט המחוזי, שכן מדובר בפתרון חד-צדדי הנוטה במובהק לטובת קבוצת בן דוד, ומוביל לקיפוחה של קבוצת לוסקין. לדבריה, קיים חשש הן "מקיפוח המיעוט במובן הקלאסי שלו", הן מ-"קיפוח בעלי מניות מהפריזמה של סיכול הציפיות הסבירות" (פסקאות 98-97).
דעתי בעניין זה – שונה.
12. אכן, התקבעה בפסיקה זה מכבר הגישה שלפיה עצם הפגיעה בציפיותיו הלגיטימיות של בעל מניות להשתתפות בניהול, עשויה הגיע לכדי קיפוח (ראו ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פסקה 66 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (1.9.2015) (להלן: עניין אדלר)). ניתן היה להלום טענה לקיומו של קיפוח מסוג זה בענייננו, אילו היינו מצדיקים את שינוי התקנון וביטול המערכת ההסכמית רק מכוח אי-חוקיותם; ולא היא. כאמור לעיל, הנימוק המרכזי בבסיס פסיקת בית המשפט המחוזי, נוגע להפרות הרבות ולחוסר תום הלב המובהק שדבק בהתנהלותו של לוסקין. התנהלות זו הפכה את המערכת ההסכמית לבלתי ישׂימה, והצדיקה את ביטולה באופן חד-צדדי. משאלה הם פני הדברים, קשה לראות במצב הנוכחי משום פגיעה בציפיותיו הלגיטימיות של לוסקין, אשר כאמור נושא בחלק הארי של האשמה למצב שאליו נקלע. כפי שציין השופט י' דנציגר בעניין אדלר (פסקה 68): "האם, ברמת העיקרון, יתכנו מקרים שבהם על אף קיומן של ציפיות לגיטימיות, שלילתן של ציפיות אלה על ידי הרוב אינה עולה כדי קיפוח המצדיק מתן סעד? דומה כי התשובה לשאלה זו היא חיובית, בפרט כאשר שלילת הציפיות נעשית בתגובה להתנהלות פסולה מצד המקופח [...] בנסיבות מעין אלה, לא מן הנמנע כי שלילת הציפיות הינה מוצדקת ואף עולה בקנה אחד עם טובת החברה, ואין לומר כי מדובר בפעולה 'מקפחת'".
13. אמנם, באותו עניין הסתייגה חברתי מקביעה זו, וסברה כי אין די בהצבעה על פגמים בהתנהלותו של 'המקופח', על מנת לשלול את סעד הקיפוח, מחמת פגיעה בציפיות לגיטימיות. כפי שכתבה שם (עניין אדלר, פסקה 3 לחוות דעתה): "דומה שיש להביא בחשבון את התנהגותו של הצד המקפח, כאשר זו קשורה באופן ישיר להתנהגות הצד המקופח. במלים אחרות, אני סבורה שההחלטה בעניין זה אינה אמורה להיות 'בינארית' אלא לשקף 'מקבילית כוחות'. גם במקרה של דופי לא מבוטל בהתנהגותו של הטוען את טענת הקיפוח, יש לבחון את התנהלותו ולשקול אותה אל מול מידת הפגיעה בו". נאמנת לשיטתה, בחנה חברתי בענייננו גם את התנהלותה של קבוצת בן דוד, אשר "מעוררת אף היא קושי לא מבוטל". עניין זה הוא שהוביל למסקנתה שהפתרון החד-צדדי שאליו הגיע בית המשפט המחוזי, וזאת למרות "שהתנהלות שני הצדדים איננה חפה מבעיות" – מקפח את זכויותיה של קבוצת לוסקין. לדבריה, "חרף הפגמים בהתנהלותה של קבוצת בן דוד, התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי מיטיבה עמה, בעוד לוסקין נותר עומד לפני שוקת שבורה, לאחר שניטלו ממנו המנגנונים שנועדו להגן עליו" (פסקאות 112-111 לחוות דעתה).
14. דומני, כי הצגת 'סימטריה' שכזו, בין התנהלותה של קבוצת בן דוד להתנהלותה של קבוצת לוסקין – אינה עולה בקנה אחד עם קביעותיו של בית המשפט המחוזי, עיקרן – ממצאים עובדיים. בית המשפט המחוזי חזר והדגיש, כי "היקף ההפרות של קבוצת לוסקין רחב ומשמעותי הרבה יותר מזה של קבוצת בן דוד, כמו גם נגוע בחוסר תום לב מהותי" (פסקה 196 לפסק הדין). עוד ציין, כי "נמצאו כשלים מהותיים והפרות בוטות של ההסכמים בין הצדדים על ידי קבוצת לוסקין, כאשר הפער בין שתי הקבוצות נעוץ בעיקר, בניגוד העניינים וחוסר תום הלב המהותי והמתמשך אשר נצפה ממעשי ומחדלי קבוצת לוסקין לאורך זמן, כמו גם התרשמותי הבלתי אמצעית כי לא טובתה של השותפות היא זו אשר הניעה את קבוצת לוסקין, אלא עד כמה שזו תאמה את האינטרס האישי של יחיד קבוצת לוסקין" (שם, בפסקה 123) ועוד. חברתי לא הסתייגה מקביעות אלה, המתבססות על התרשמותו של בית המשפט המחוזי ממכלול העדויות והראיות. לפיכך, גם אם אלך, לצורך הדיון, בדרך שהתוותה חברתי בעניין אדלר, הרי שלדידי זו איננה מוליכה למסקנתה, שלפיה בנסיבות העניין התנהלותה הפסולה של קבוצת בן דוד 'מנטרלת' את הפסול שבמעשי קבוצת לוסקין. אין לראות בפגיעה בציפיותיה של קבוצת לוסקין, בקשר עם ניהול החברה, משום קיפוח. פסיקת בית המשפט המחוזי אכן מותירה את קבוצת לוסקין נפסדת; בעלת מניות מיעוט 'רגילה', ללא זכויות היתר שמהן נהנתה בעבר. תוצאה קשה זו היא הכרח מצער בנסיבות העניין, ואינה אלא פועל יוצא ממעשה ידיו של לוסקין, שבמקום להתרכז בקידוחים שיפיקו תועלת מירבית לשותפות, בחר לקדוח חור בספינה המשותפת שבה הפליגו הצדדים; אין לו להלין אלא בעיקר על עצמו.
15. כיוצא בדברים הללו, גם אינני סבור שההיפרדות היא הכרחית על מנת למנוע קיפוח 'קלאסי' של בעלי מניות. כאמור, חברתי סבורה שבמצב הנוכחי, נותר לוסקין "בפני שוקת שבורה, לאחר שניטלו המנגנונים שנועדו להגן עליו" (פסקה 112 לחוות דעתה), באופן אשר "צפוי לקפח את לוסקין [...] ונראה כי כבר הוביל לקיפוחו בפועל" (שם, בפסקה 116). אכן כן, כפי שציינה חברתי, הכרעת בית המשפט המחוזי מותירה את לוסקין "כמיעוט בחברה, תוך שנשללו ממנו כלל 'זכויות היתר' שנועדו להגן על האינטרסים שלו" (שם, בפסקה 112), אולם היעדר זכויות יתר – אין פירושו קיפוח, בפרט משידענו את הרקע ל'איבוד' זכויות אלה, ולחלקו של לוסקין בתוצאה זו. מעבר לכך, גם האפשרות שבעתיד, במסגרת ניהול טבעי וסביר של החברה, עלול להיווצר מצב שבו ידוללו החזקותיה של קבוצת לוסקין, מעבר לדילול שכבר בוצע – אינה 'מקפחת' כשלעצמה. כפי שנפסק לא אחת, גם מקום שבו החברה מתנהלת באופן שנחזה להיות כמקפח, על הטוען לקיפוח להראות כי "פעולת החברה לקתה בחוסר תום-לב או במירמה ונעשתה שלא לטובת חברה" (ע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק "אדנים" למשכנתאות והלואות בע"מ, פ"ד מב(1) 14, עמ' 24 (1988)) – שאז יעבור הנטל לכתפי הרוב, לשכנע שהפעולות נבעו משיקול עסקי לגיטימי, המצדיק את האופן שבו התנהלו ענייני החברה (ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב [פורסם בנבו] (28.2.2016); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים בע"מ, פ''ד נ(1) 238 (1996); וראו גם: יוסף גרוס, חוק החברות 368 (מהד' חמישית מורחבת, 2016)). כעולה מפסק הדין של בית המשפט המחוזי, וכפי שחזרה וקבעה גם חברתי (ראו פסקה 109 לחוות דעתה) – הדילול שנעשה זה מכבר באחזקותיה של קבוצת לוסקין, אשר השפיע באופן ממשי על זכות הווטו ממנו נהנתה באסיפה הכללית – נבע משיקולים עסקיים לגיטימיים, ואיננו דילול מקפח. משכך, קל וחומר: גם המקרה הטיפוסי שממנו חוששת חברתי, דהיינו ש"בעתיד יידרשו לשותפות משאבים נוספים, והדרך היחידה לגייס כספים שיהיו חיוניים להישרדותה תהיה הקצאת מניות נוספות" (שם, בפסקה 117) – לא בהכרח יהיה בו משום קיפוח. מכל מקום, בפני קבוצת לוסקין תהיה פתוחה תמיד האפשרות לפנות לבית המשפט לצורך קבלת סעד, אם תעמוד לה בעתיד טענת קיפוח ממשית וקונקרטית.
כפיית היפרדות: קשיים מעשיים
16. עד כה נימקתי את עמדתי, שלפיה הפתרון שאליו הגיעה חברתי, כי יש לכפות על הצדדים היפרדות, מעורר קושי מבחינה דיונית, ואינו מוצדק מבחינה מהותית. בנוסף לכך, סבורני כי פתרון זה מעורר גם קשיים ישׂומיים; ספק אם יגשים את פעולתו, וישפר את מצבה של קבוצת לוסקין בהשוואה להכרעת בית המשפט המחוזי.