26. לנוכח הסכסוך בין הצדדים ובעקבות פעולות אלה –שכאמור התרחשו ברובן בטרם נכנס לתוקף תיקון מס' 5 – קבוצת לוסקין הגישה ביום 20.4.2015 המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי (ה"פ 32770-04-15) [פורסם בנבו]. במסגרת המרצת הפתיחה עתרה קבוצת לוסקין לסעדים שונים, ולחלופין בלבד, להסרת קיפוח על דרך רכישת זכויותיה על-ידי קבוצת בן דוד. יצוין כבר עתה כי המרצת פתיחה זו נמחקה ביום 18.10.2015 בהסכמת הצדדים, והיא איננה אחת מהמרצות הפתיחה מושא הערעור שבפנינו.
חוות הדעת המשפטית בנושא חוקיות התקנון
27. לאחר שהתקבל תיקון מס' 5 לפקודת השותפויות במסגרתו הוחלו כאמור כללים חדשים על חברת השותף הכללי בשותפות מוגבלת ציבורית, בחודש מרץ 2015 פנתה החברה באמצעות המנכ"ל דאז למשרד עורכי הדין אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות' (להלן: משרד אגמון) בבקשה לקבל חוות דעת ביחס לחוקיותם של סעיפים 100 ו-113 לתקנון, בשים לב לשינויי החקיקה שפורטו לעיל.
28. ביום 2.7.2015 ערך משרד אגמון את חוות דעתו בנושא (להלן: חוות הדעת). בעיקרו של דבר, חוות הדעת קבעה כי התקנון אינו מתיישב עם הוראות הדין, ובפרט עם תיקון מס' 5 לפקודת השותפויות ועם כללי הממשל התאגידי. לחוות הדעת צורפה הצעה לנוסח תקנון המותאם להוראות הדין בהתאם לפרשנותן בחוות הדעת (להלן: התקנון המותאם).
29. חוות הדעת בחנה את בעיית הנציג המיוחדת הקיימת בשותפות מוגבלת ציבורית, שבה יכול השותף הכללי לשלוט בפועל בשותפות, בלי קשר לשיעור אחזקותיו ביחידות ההשתתפות שהונפקו לציבור. בהקשר לכך, הוסבר כי קיים שוני בין שותפות מן הסוג האמור לבין חברה ציבורית שהשליטה בה מוקנית למי שמחזיק במרבית הזכויות באסיפה הכללית. עוד צוין כי בשותפות מוגבלת ציבורית טמון פוטנציאל לניגוד אינטרסים של השותף הכללי, זאת מכיוון שהשותף המוגבל הוא שנושא במרבית הסיכונים הפיננסיים, ואילו השותף הכללי נהנה מתגמול קבוע שאינו מותנה ברווחיות השותפות.
30. באשר לסעיף 100(a) לתקנון – חוות הדעת קבעה כי העובדה שכל הכרעה בעניינים מקצועיים נתונה לשיקול דעתו הבלעדי של לוסקין, מנוגדת לסעיף 106 לחוק החברות. זאת, מאחר שזכות יתר זו של לוסקין גורמת לכך ששאר הדירקטורים מכפיפים את שיקול דעתם לשיקול דעתו שלו, בתחומים רבים, וכך למעשה כלל לא מפעילים שיקול דעת עצמאי.
31. חוות הדעת הצביעה על קושי גדול אף יותר העולה מן ההסדר הקבוע בסעיף 100(a), והוא בכל הקשור לפעילותם של הדח"צים. על-פי חוות הדעת, ההסדר שמקנה ללוסקין זכות הכרעה בלעדית בעניינים מקצועיים מרוקן מתוכן את תפקידם של דח"צים, ועל כן מנוגד לתכליתו של תיקון מס' 5. זאת, מאחר שבמצב זה, הדח"צים אינם יכולים להשפיע על החלטות הדירקטוריון באופן רציני ומקצועי.