115. שנית, לא ניתן לקבוע כי היעדר האמון כשלעצמו ביטל את מאפייניה של החברה כ"מעין שותפות". גם מקרים אחרים, כמו עניין אדלר ועניין טופז הנזכרים לעיל, עסקו במצבים שהוגדרו כ"מעין שותפות" חרף העובדה שהאמון בין הצדדים נמוג. זהו בדיוק גם המקרה שבפנינו. כמו כן סביר להניח שכל עוד הדברים מתנהלים "על מי מנוחות" ויש אמון, חברות שמהוות "מעין שותפות" כלל לא יגיעו להתדיינות בבית המשפט. מכל מקום, בפסיקה הוצעו מבחני עזר שנועדו לסייע בבירור השאלה אם אכן מדובר ב"מעין שותפות" ובכללם: "האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי המניות, הכרוך באמון הדדי; האם יש הבנה בין בעלי המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה; האם בעלי המניות החליטו להטיל הגבלות על העברת המניות בחברה; מהו מספר בעלי המניות; ומהם יחסי אחזקותיהם". עוד נקבע כי אין מדובר ברשימה סגורה (ראו: עניין אדלר, בפסקה 77 לפסק דינו של השופט דנציגר; ראו גם: עניין טופז, בפסקה 25).
116. יישומם של מבחני העזר הללו בענייננו מוביל למסקנה ברורה כי מדובר בחברה שהיא "מעין שותפות". החברה כללה שני מחנות ברורים והתנהלה כך במשך כעשרים שנים, תוך התבססות על קשר אישי עמוק בין הצדדים, שהיה כרוך באמון הדדי. בין הצדדים הייתה הבנה בנוגע לניהול המשותף של החברה ובנוגע לחלוקת התפקידים; מספרם של בעלי מניות היה קטן ואף נקבעו הגבלות שונות בנוגע להעברתן של המניות. כל אלה ועוד לא משאירים ספק. משראינו כי מדובר בחברה שהיא "מעין שותפות", הרי שמשבר האמון הדרמטי בין הצדדים מצדיק היפרדות. כפי שציינתי, לא ניתן להשאיר את המצב ההסכמי ללא שינוי מסוים, הן במישור המעשי והן במישור המשפטי, מה גם שלא נראה כי משבר האמון בין הצדדים צפוי להיפתר בקרוב, או בכלל – בשים לב לניסיונות רבים של גישור והידברות שהעלו חרס בידם. יחד עם זאת, ביטול גורף של כל המערכת ההסכמית צפוי לקפח את לוסקין – בין אם למול הציפיות הסבירות שלו, ובין אם בשל יצירת מארג תאגידי שיאפשר את המשך דילול אחזקותיו – ונראה כי כבר הוביל לקיפוחו בפועל.
117. אף מבלי להוכיח קיפוח בפועל, באובדן האמון טבוע חשש מובנה מפני קיפוח אפשרי גם בהתנהלותה העתידית של החברה (ראו: עניין אדלר, בפסקה 4 לפסק דיני). הדברים נאמרים אף בשים לב לפערי הממון בין הצדדים. לא מן הנמנע כי בעתיד יידרשו לשותפות משאבים נוספים, והדרך היחידה לגייס כספים שיהיו חיוניים להישרדותה תהיה הקצאת מניות נוספות.
118. מהו אפוא הסעד הראוי שיאפשר להביא את הפרשה הארוכה שבפנינו לסיומה? לו דעתי תישמע, אציע לחבריי להורות על סעד של היפרדות, לפי סעיף 191 לחוק החברות. במצב שבו לא שורר אמון בין הצדדים, יכולתם להמשיך לפעול בשותפות בהפעלת החברה אינה קיימת, כך שאין מנוס מלהורות על היפרדותם (ראו: עניין אדלר, בפסקה 4 לפסק דיני; ע"א 2786/18 בכר נ' קופרלי, פסקה 55 [פורסם בנבו] (30.12.2021)). בהקשר זה יובהר שסעד של פירוק החברה כשלעצמו, הוא סעד קיצוני מאוד, כך שעל בית המשפט להימנע מלהורות עליו בטרם מוצו סעדים קיצוניים פחות (ראו למשל: עניין אדלר, בפסקה 84 לפסק דינו של השופט דנציגר; ע"א 5804/19 ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ נ' תינהב חברה לבניה ופיתוח (1990) בע"מ, פסקה 44 [פורסם בנבו] (3.10.2021) (להלן: עניין תינהב)). היפרדות הצדדים אפשר שתיעשה, בין היתר, באופן של רכישה כפויה או של התמחרות הדדית (ראו בכלליות: עניין אדלר, בפסקאות 90-85 לפסק דינו של השופט דנציגר; עניין תינהב, בפסקאות 44-47 וההפניות שם).
119. נשאלת השאלה האם ניתן להורות על סעד זה כאשר הוא לא התבקש במפורש על-ידי לוסקין. תשובתי לכך היא בחיוב. ראשית, שני הצדדים הביעו, לפחות ברמה העקרונית, הסכמה מסוימת לגבי הצורך להיפרד. קבוצת בן דוד עתרה לכך בהמרצת הפתיחה שהגישה. לוסקין אומנם התנגד במסגרת הליך זה להיפרדות, אולם עוד בהמרצת הפתיחה הקודמת שהגיש בפברואר 2015 (ושכאמור, נמחקה בהסכמה לבסוף) הוא העלה את סעד ההיפרדות כסעד חלופי. גם בדיון שהתקיים בפנינו, התרשמתי כי לא תהיה התנגדות נחרצת של לוסקין להיפרדות בתנאים מסוימים, אף שהדבר יהיה בלב כבד, מכיוון שהוא רואה בחברה את מפעל חייו. שנית, עוד בעניין אדלר הובהר כי ניתן להורות על היפרדות גם כאשר סעד זה לא התבקש על-ידי הצדדים (שם, בפסקה 79 לפסק דינו של השופט דנציגר). מקל וחומר, אני סבורה כי יש מקום ליתן סעד זה אף כאשר הוא לא התבקש על-ידי לוסקין מפורשות, אך התבקש על-ידי הצד השני בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי.
120. בית המשפט המחוזי עמד על כך כי קבוצת בן דוד היא שעתרה לסעד של היפרדות, אך מאחר שהיא קבוצת הרוב בקרב בעלי המניות, אין מדובר במקרה זה בקיפוח במובנו "הקלאסי". אולם, סעיף 191 לחוק החברות אינו עוסק רק בקיפוח המיעוט, אלא, עניינו בקיפוח באופן כללי. כך, לשון החוק קובעת כי: "התנהל ענין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו" (ההדגשה הוספה – ד' ב' א') (ראו גם: ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות [פורסם בנבו] (20.7.2010)). לפיכך, מעמדה של קבוצת בן דוד כקבוצת הרוב בקרב בעלי המניות אינו סותם, כשלעצמו, את הגולל על פתרון ההיפרדות.
121. הדברים אמורים גם בשים לב לכך שסעיף 191 לחוק החברות מהווה הוראת מסגרת רחבה המאפשרת לבית המשפט "מרחב גמישות ושיקול דעת רחב, המאפשר לו להתאים את הפתרון שהוא רואה כצודק ונכון למצב של קיפוח או מצב של 'מבוי סתום' בין בעלי מניות" (ראו: ע"א 6290/17 מגנזי נ' לוי, פסקה 15 [פורסם בנבו] (11.2.2018) וההפניות שם. ראו גם: עניין תינהב, בפסקה 43).
122. כמו כן, פסיקתו של בית משפט זה הבהירה כי בחברה שמהווה "מעין שותפות" הציפיות הלגיטימיות של הצדדים משפיעות על מהות הקיפוח (ראו: עניין חסקי אלון, בפסקה 4; עניין אדלר, בפסקה 66 לפסק דינו של השופט דנציגר; עניין טופז, בפסקה 25 (16.4.2020). ראו גם: גרוס, חוק החברות, בעמ' 376-375. השוו: ע"א 6496/11 ססבון נ' סולומון, פסקה 22 [פורסם בנבו] (28.1.2014), שם טענת הקיפוח נדחתה בנסיבות העניין).
123. גם מהפריזמה של פתרון הסכסוך, הסעד הראוי הוא היפרדות. בכל סעד אחר המשך ההתדיינות המשפטית הוא עובדה מוגמרת. לפיכך, ובשים לב לתכליות של יעילות דיונית ושל סיום הסכסוך בין הצדדים באופן בר-קיימא, אני סבורה כי לאחר ניהול הליכים משפטיים במשך כשבע שנים, הגיעה השעה לחתור לסיומם.
124. בהקשר זה יוטעם כי בצדק עמד בית המשפט המחוזי על המורכבות שטמונה באפשרויות ההיפרדות השונות בנסיבות העניין. בהקשר של רכישה כפויה, במסגרתה תחויב קבוצת בן דוד לרכוש את מניותיה של קבוצת לוסקין, בית המשפט המחוזי עמד על הקושי שבהערכת השווי של החברה, זאת עקב מאפייניה כעתירת סיכון, וכן העיכוב הרב שעלול להיות כרוך בביצוע הערכה כזו. בהקשר של התמחרות הדדית, עמד בית המשפט המחוזי על המורכבות הנובעת בין השאר מהפערים הכלכליים המשמעותיים בין הצדדים ואף מהפערים בשיעור אחזקותיהם. בית המשפט המחוזי אף הצביע על קשיים שונים באשר לאפשרות להורות על הליך היפרדות בדרך של חלוקה בעין. אכן, מדובר בקשיים לא מבוטלים. עם זאת, אני סבורה כי ההליכה בדרך ההיפרדות עדיפה בהשוואה לאפשרויות האחרות שהן אפשרויות "קצה" – פירוק החברה, מחד גיסא, או השארת פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו תוך פגיעה משמעותית בלוסקין, מאידך גיסא. כמו כן, עמדנו על כך ש"חזרה לנקודת ההתחלה", קרי קביעה שהמערכת ההסכמית תקפה אינה אפשרית הן במישור המשפטי והן במישור המעשי.
125. בשלב זה מתעוררת השאלה מהי הדרך שבה יש להורות על היפרדות. אני סבורה כי אין מוצא מהחזרת התיק לצורך כך לבית המשפט המחוזי, בהתחשב בכך שבפנינו לא נשמעו טענות מפורטות באשר לפן היישומי של הדברים. ראוי אפוא שבית המשפט המחוזי יעצב את מתווה ההיפרדות באופן קונקרטי ומפורט. הדברים אמורים בהתחשב ביתרונה של הערכאה הדיונית בהתרשמות בלתי-אמצעית מעדים, ומפני שיש לעדויות אלה חשיבות מכרעת בבחירת האפשרות המועדפת מבין אפשרויות ההיפרדות השונות, שאף אחת מהן אינה מושלמת. זאת לאחר שמיעת טענות הצדדים, בכתב או בעל פה.
126. לפני סיום: פרשת "וזאת הברכה" קשורה בטבורה ל"פרשה" שבפנינו, בשים לב לכך ששמה של החברה, כמו גם שמותיהם של שחקנים נוספים במארג התאגידי, נגזרים מהפסוק שמופיע בפרשה "וּמֵרֹאשׁ הַרְרֵי קֶדֶם וּמִמֶּגֶד גִּבְעוֹת עוֹלָם" (דברים ל"ג 15). פרשת "וזאת הברכה", שהיא הפרשה האחרונה בתורה, טומנת בחובה, מחד גיסא, ברכות רבות שבהן מברך משה רבנו את שבטי ישראל, ומאידך גיסא, סיום עצוב, שבו משה צופה אל ארץ ישראל ביודעו כי לא יזכה להיכנס בה. הפרשה דנן כוללת אף היא סוף עצוב. עסקינן בשותפות שנרקמה לפני קרוב לשלושה עשורים והתקיימה במשך שנים ארוכות. לפרקים, באופן חיובי ומוצלח מאוד, הן ברמה האנושית והן ברמה העסקית. כעת – המסע המשותף הגיע לסיומו. אני תקווה כי למרות ההיפרדות – שהיא בלתי-נמנעת במצב הדברים הנוכחי – יזכו המעורבים לצאת איש איש לדרך חדשה, ויישאו ברכה בעמלם.
127. סוף דבר: לו תישמע דעתי, אציע לחבריי לקבל את הערעור בחלקו, במובן זה שהדיון יושב לבית המשפט המחוזי לצורך מתן הוראות אופרטיביות להיפרדות הצדדים, בהתאם לאמור בפסקה 125. במכלול הנסיבות המשיבים 4-2 יישאו, ביחד ולחוד, בהוצאות המערער בסך של 50,000 שקלים.
ש ו פ ט ת
השופט נ' סולברג:
1. חוות דעת מנומקת ומקיפה כתבה חברתי, השופטת ד' ברק ארז. כמותה, אף אני סבור כי אין הצדקה להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, ובניתוח הבסיסי שעשה (ראו פסקה 111 לחוות דעתה של חברתי). לצד זאת, בכל הנוגע לסעד האופרטיבי, דעתי אינה כדעת חברתי; לגבי דידי, גם בעניין זה אין מקום להתערב בפסק הדין של בית המשפט המחוזי.
2. בראשית דברַי – הבהרה. חברתי הסבירה בהרחבה, מדוע, בדומה למסקנתו של בית המשפט המחוזי, אף היא סבורה כי יש לבטל את המערכת ההסכמית בין הצדדים. זאת, בעיקרו של דבר, לנוכח קביעתה של חברתי כי חלק מהוראות התקנון, המעגנות את הסכם בעלי המניות – הפכו להיות בלתי-חוקיות, לאחר שנתקבל בכנסת תיקון מס' 5 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה-1975, שמכוחו הוגבר הפיקוח על הממשל התאגידי בשותפויות מוגבלות ציבוריות, בין היתר באמצעות העצמאות הנתונה לחברי הדירקטוריון במלאכתם. חברתי תמכה יתדותיה בנימוק נוסף: המערכת ההסכמית איננה ישׂימה, כתוצאה מאובדן מוחלט של יחסי האמון בין הצדדים, המוביל למבוי סתום בהתנהלות השותף הכללי (להלן: החברה).
3. כשלעצמי, אינני משוכנע שתיקון מס' 5 אכן הפך את התקנון, בדיעבד, לבלתי-חוקי, וגם אינני בטוח כחברתי שאין מנוס מביטול סעיפים בתקנון בשל כך. ברם, כפי שאבהיר, לטעמי איננו נדרשים להכריע בשאלות כבדות משקל אלה, משום שקיים טעם ברור אחר, המביא לביטול המערכת ההסכמית. בחוות דעתה של חברתי, חסר לדעתי רכיב מרכזי שבא לידי ביטוי בפסק הדין של בית המשפט המחוזי; מסקנתו העיקרית של בית המשפט המחוזי, איננה כי יש לבטל את המערכת ההסכמית בין הצדדים – אלא כי זו כבר מבוטלת. הטעם לכך נעוץ בעובדה שקבוצת בן דוד הודיעה לקבוצת לוסקין על ביטול ההסכם באופן חד-צדדי, מחמת הפרותיה הרבות של קבוצת לוסקין, והתנהלותה חסרת תום הלב. כפי שהזכירה חברתי (פסקאות 53-52 לחוות דעתה), בית המשפט המחוזי מצא כי התנהלותו של לוסקין במהלך השנים, פעמים רבות, גרמה להפרת המערכת ההסכמית שנכרתה בין הצדדים, והיתה נגועה בחוסר תום לב מהותי. בית המשפט המחוזי מצא אמנם פגמים גם בהתנהלותה של קבוצת בן דוד, אך לדבריו "הפער בין שתי הקבוצות נעוץ בעיקר, בניגוד העניינים וחוסר תום הלב המהותי והמתמשך אשר נצפה ממעשי ומחדלי קבוצת לוסקין לאורך זמן, כמו גם התרשמותי הבלתי אמצעית כי לא טובתה של השותפות היא זו אשר הניעה את קבוצת לוסקין, אלא עד כמה שזו תאמה את האינטרס האישי של יחיד קבוצת לוסקין" (פסקה 123 לפסק הדין). בהתאם, קבע בית המשפט המחוזי, כי לנוכח היקף ההפרות, ו'תרומתן' המכרעת למבוי הסתום שאליו נקלעה החברה – בדין הודיעה קבוצת בן דוד, ביום 9.11.2015, על ביטול הסכם בעלי המניות. מכאן, סלולה היתה הדרך בפני קבוצת בן דוד, לפעול לשינוי התקנון – כפי שאכן עשתה. אין לכחד: בהליך שינוי התקנון (והקצאת המניות שאפשרה אותו) נפלו פגמים מסוימים בהתנהלותה של קבוצת בן דוד; גם ביטול המערכת ההסכמית, קודם לשינוי התקנון, הגם שנעשה כדין, אינו מקהה מהתנהלותה הכוחנית, לעיתים הפוגענית, של קבוצת בן דוד. אולם, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, ולקביעה זו הצטרפה גם חברתי, פגמים אלו אינם מספיקים כדי להביא לגריעה מתוקף השינויים הללו (ראו פסקאות 110-107 לחוות דעתה).
4. קביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה קבוצת בן דוד ביטלה את ההסכם כדין, לא הוזכרה, לחיוב או לשלילה, בדברי חברתי – אף שיש בה, לדעתי, כדי להביא לשינוי מהותי בניתוח המשפטי: אם נקבל את הכרעת בית המשפט המחוזי בעניין זה, או אז שאלת חוקיות המערכת ההסכמית, אשר עליה משיבה חברתי בהרחבה, הריהי למעלה מן הצורך, שכן מערכת זו בוטלה כדין כבר ביום 9.11.2015. בית המשפט המחוזי עצמו ציין זאת, וקבע כי – "בהינתן מסקנותיי דלעיל לעניין ביטולה של המערכת ההסכמית [...] מתייתר במידה רבה הצורך לדון במחלוקת בין הצדדים לעניין קיומה של חובה בדין לשינוי התקנון והיקף אותו שינוי. כל זאת מקום בו בכפוף לקבלתה של החלטה כדין על ידי האורגנים המתאימים בחברה, וברוב המתאים, היא רשאית לפעול לשינוי מסמכי היסוד שלה. עם זאת, נוכח המחלוקות בין הצדדים, ועל מנת שלא יימצא פסק הדין כחסר, מצאתי להוסיף ולהתייחס גם למחלוקות בסוגיה זו" (ההדגשה הוספה – נ' ס').