17. כאמור, חברתי מבקשת להפריד בין הדבקים, על מנת לקדם שתי תכליות. הראשונה, לספק מענה, ולוּ חלקי, לפגיעה שנגרמה למעמדו של לוסקין בחברה; השניה, לסיים את הסכסוך באופן סופי ובר-קיימא, שכן "בכל סעד אחר המשך ההתדיינות המשפטית היא עובדה מוגמרת". לטעמי, ההיפרדות במתכונתה הנוכחית לא תגשים את התכליות האמורות. ראשית, גם אם נתעלם בשלב זה מהקשיים הגלומים בכל אחד ממסלולי ההיפרדות השונים, עליהם עמד בית המשפט המחוזי, הרי שכל מסלול שייבחר להיפרדות כעת (למעט 'היפרדות בעין', אשר כפי שיובהר מיד – איננה היפרדות כלל ועיקר) – יגלם בחוּבּוֹ את הפיחות שכבר התחולל במעמדה של קבוצת לוסקין: מי שיקנה את מניותיה כעת, בין אם תהיה זו קבוצת בן דוד, בין אם יהיה זה צד שלישי – ישלם מחיר ההולם קניית מניות מיעוט (18%), נעדרות 'פרמיית שליטה' וזכויות יתר, שכבר ניטלה מהן יכולת השפעה ממשית על החברה, כפי שנלוותה להן קודם לביטול המערכת ההסכמית ושינוי התקנון. שוויין הריאלי של מניות אלה, יהיה זהה לשוויין במצב הנוכחי, שבו נשארת קבוצת לוסקין בעלת מניות בחברה, ועל כן סעד ההיפרדות לא ישפר את מעמדה; עבורה, מדובר באותה גברת בשינוי אדרת. אפשר שתובנה זו מסבירה את התנגדותה של קבוצת לוסקין, גם במסגרת הליך הערעור, לאפשרות של היפרדות.
18. שנית, לטעמי, כפיית היפרדות, שלא בהסכמת הצדדים, בכל אחד מהמסלולים הקיימים, לא תביא את סיפור המעשה לקיצו, ולסיום ההתדיינויות בבתי המשפט. כך, אפיק ההיפרדות היחיד שלו הסכימה קבוצת לוסקין – היפרדות בעין תוך שחברה בשליטתו של לוסקין תמשיך גם בעתיד לקבל את חלקה היחסי בתגמולי-העל, ככל שיתקבלו – יגרום בהכרח להמשך ההתדיינויות המשפטיות. כפי שהובהר בדיון לפנינו, קבוצת לוסקין עומדת על כך שהיפרדות במתכונת שכזו, תותיר בידה את הזכות להישאר מעורבת, גם להתנגד, לכל פעולה שעשויה להשפיע על גובה תמלוגי-העל. דא עקא, כבר נמצאנו למדים, בגדרי ההליך שלפנינו, כי לקבוצת לוסקין נטייה להעניק פרשנות רחבה להגדרות המקנות לה כוח ניהולי, כך שגם 'פעולה המשפיעה על גובה תגמולי-העל', עשויה 'ללכוד' ברשתה כמעט כל פעולה עתידית של החברה, ולהביא לשיתוקה כליל; מקובלנו, כי לא חוזרים פעמיים על אותה טעות. אם כך, היפרדות במתכונת זו – נעדרת משמעות מעשית. אוסיף, כי גם אם ינסה בית המשפט המחוזי לפנות לאפיק היפרדות אחר, בדמות התמחרות הדדית או מכירה כפויה, לא יהיה בכך משום סוף פסוק. בהיבט המיידי – בית המשפט המחוזי ידרש לשבת על המדוכה, ולנהל הליך ממושך ומורכב של גיבוש מתווה היפרדות הוגן. לבטח הדבר יחייב הגשת חווֹת דעת, הערכוֹת שווי, בקשות שונות, טענות ומענות מצדם של הצדדים שניהם. לא מדובר בהליך פעוט, אלא כזה שיש לו פוטנציאל הימשכות ניכר. אם כך, הותרת פסק הדין של בית המשפט המחוזי על כנו, מהווה לטעמי 'הרע במיעוטו': לעת הזו, הצדדים ימשיכו לדור בכפיפה אחת – אך מבלי שיאלצו לשאת את מחירי החיכוך היומיומי בכל החלטה והחלטה. יש לקוות שבמצב דברים זה, אם תשכיל קבוצת בן דוד לפעול בתום לב ותימנע מלשלוח ידה ב'כבשת הרש' שעוד נותרה ללוסקין – הדבר יוכל להוביל להרגעת הרוחות על ציר הזמן.
19. לבסוף, דעתי איננה נוחה מהשבת ההכרעה בעניין ההיפרדות לבית המשפט המחוזי. כאמור, סעד זה התבקש בריש גלי על-ידי קבוצת בן דוד, אך נדחה משיקולים מהותיים, כמו גם משיקולים ישׂומיים. בית המשפט המחוזי בחן את אפשרויות ההיפרדות השונות, ונותר איתן במסקנה כי היפרדות 'מוכתבת מלמעלה' – לא תסכון. במסקנתו זו, התבסס בית המשפט המחוזי בעיקר על עמדת קבוצת לוסקין, אשר נימקה בהרחבה את הבעייתיות שבכל אחד מהמסלולים האפשריים. חברתי סבורה, כי חרף "קשיים לא מבוטלים" אלה, עליהם עמד בית המשפט המחוזי, עליו לשנס מותניים, לדון, לשקול ולאזן בין כל השיקולים הצריכים לעניין – עד אשר יֵצא עשן לבן. לטעמי, אין מקום להורות על כך. חברתי ציינה את יתרונה של הערכאה הדיונית בעיצוב מתווה היפרדות קונקרטי, אך היא הנותנת: בשל יתרון זה, אינני רואה מקום לפקפק במסקנת בית המשפט המחוזי, שסבר כי במכלול הדברים, לאחר ששמע את העדויות ואת עמדות הצדדים במהלך ניהול ההליך – אין דרך ישרה להפריד בין הצדדים. בנסיבות אלה, אינני סבור שיהא זה נכון להשיב את העניין חזרה לפתחו, לכפות עליו 'לרבע את המעגל', ולקבוע מנגנון לביצוע פעולה שבעיניו איננה בת-ביצוע – לאחר שהצדדים עצמם נכשלו בכך פעם אחר פעם.
20. לקראת חתימה, אעיר, שאת אשר לא ניתן היה לעשות בפסק דין המוכתב 'מלמעלה', יתכן כי בהחלט ניתן יהיה לעשות בעזרתם האדיבה של כוחות השוק (ובעזרת השם). הווי אומר, הותרת פסק הדין של בית המשפט המחוזי על כנו, איננה סותמת את הגולל על היפרדותם של הצדדים, ביוזמתם. גם במצב הנוכחי, קבוצת לוסקין מחזיקה בנתח משמעותי בחברה, יוותרו לה זכויות ההצבעה באסיפה הכללית, והיא תשתתף בעתיד ברווחי החברה ובתמלוגי-העל, אם יתקבלו. לא אכחד; הלב דואב על עוגמת הנפש שנגרמה ללוסקין מכך שהמושכות ניטלות מידיו, והוא נאלץ להתיישב 'במושב האחורי' בחברה שהיתה מפעל חייו. זוהי תוצאה קשה – אך אין בה משום קיפוח או נישול. ככל שתסבור קבוצת לוסקין שכל זה איננו שׁוֹוֶה לה, פתוחה הדרך בפניה למכור את מניותיה לקבוצת בן דוד, או לכל גורם אחר – גם ללא צו בית משפט. יתכן שמסלול 'טבעי' שכזה, חרף חבלי-לידה קשים, ללא התערבות שיפוטית-חיצונית – יצליח, במקום שבו מתווה מתוכנן מכוח הכרעה שיפוטית – נכשל.
אשר על כן, לוּ תשמע דעתי, אציע להותיר את פסק הדין של בית המשפט המחוזי על כנו. בנסיבות העניין, אציע שהצדדים ישאו כל אחד בהוצאותיו.
ש ו פ ט
השופטת י' וילנר:
במחלוקת שנפלה בין חבריי – אני מצטרפת לחוות דעתה המקיפה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז. אף לדידי, בהתחשב במציאות הקשה שנוצרה בין הצדדים ובחוסר האמון העמוק ביניהם, התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי – חסרה; ואין מנוס מהחזרת הדיון לפתחו, על-מנת שייתן הוראות מתאימות להיפרדות, כפי שהציעה חברתי.
1. חברי, השופט נ' סולברג, מצביע, בעיקרו של דבר, על שלושה קשיים במתן סעד של היפרדות ¬– במישור הדיוני, במישור המהותי, ובמישור המעשי. אתייחס לדברים בתמצית.
2. אשר למישור הדיוני, אכן, קבוצת לוסקין ביכרה בסיכומים שהגישה לבית המשפט המחוזי את הסעד של אכיפת המערכת ההסכמית; אולם, היא הוסיפה וציינה שם כי "ככל שבית המשפט הנכבד יורה על היפרדות הצדדים, הדרך הנכונה לענייננו לביצוע ההיפרדות היא חלוקה בעין של זכויות המבקש [לוסקין – י"ו] בחברה" (פסקה 266 לסיכומים מטעם קבוצת לוסקין מיום 18.6.2018). כמו כן, קבוצת לוסקין עתרה לכך ש"לחלופי חלופין – ככל שעל אף כל האמור לעיל יחליט בית המשפט הנכבד להורות על היפרדות בין הצדדים על דרך של רכישת זכויות (ולאור האמור לעיל אין טעם טוב שכך יקרה), יש להורות על רכישת חלקו של המבקש בחברה על ידי המשיבים בהתאם להערכת שווי שתיערך על ידי גורם אובייקטיבי ובלתי תלוי" (שם, בפסקה 272; ההדגשה במקור). עינינו הרואות, אפוא, כי סעד ההיפרדות אומנם לא היה הסעד המועדף על לוסקין, אולם נדמה כי סעד זה לא נשלל על ידו, למקרה שהמערכת ההסכמית תבוטל.
יתרה מכך, כבר נקבע כי סעד של היפרדות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, כבענייננו, יכול להינתן כמענה לאובדן אמון בין שותפים במעין-שותפות, גם מקום שבו הצד הטוען לקיפוח לא עתר לקבל סעד כזה, ואפילו אם נקבע שהוא לא זכאי לסעד להסרת קיפוח (ראו: ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 76 לחוות-דעתו של השופט י' דנציגר [פורסם בנבו] (1.9.2015)).
3. אשר למישור המהותי, מסקנתי שלפיה ראוי במקרה זה לתת סעד של היפרדות, נובעת, כאמור, מחוסר האמון השורשי שנוצר בין הצדדים, ולא מ"מאזן חוסר תום הלב" ביניהם; או מהפגיעה בציפיות הלגיטימיות של לוסקין. זאת, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין אדלר, ובשים לב לכך שגם בענייננו החברה היא מעין-שותפות. אף לעניין זה, אני מצטרפת לעמדתה של חברתי. כך, מהסכם בעלי המניות עולה באופן מפורש כוונתם בדבר ניהול משותף של עסקי החברה; וכלולות בו מגבלות בנוגע להעברת מניות בחברה. כמו כן, העובדה שעלה בידי החברה להתנהל במשך שנים ארוכות בהתאם למערכת ההסכמית, למרות הקשיים המובנים ביישומה, בשים לב לאופן שבו נוסחה, מלמדת אף היא על קיומו של אמון בין הצדדים. מאפיינים אלה מלמדים על היות החברה מעין-שותפות, זאת בהתאם לאמות המידה שהותוו בעניין אדלר. אשר לאובדן האמון השורשי בין הצדדים, כאמור, אסתפק בהפניה לקביעותיו העובדתיות הברורות של בית המשפט המחוזי, המדברות בעד עצמן, ולפיהן "הצדדים אינם מסוגלים ואינם מעוניינים לשתף פעולה זה עם משנהו, ובלתי סביר, באופן מובהק, כי יחול שינוי במצב עובדתי זה" (פס' 69).
יתרה מכך, כפי שצוין בעניין אדלר (בהתבסס על הדברים שנאמרו בRe Baumler (UK) Ltd., Gerrard v. (Koby B.C.C 181, 212-213 (2005):
"אין זה ראוי להכריח את הצדדים להמשיך בשיתוף פעולה עסקי במתכונת הנוגדת את ההסכמה שניתנה על ידם מבעוד מועד. ההיגיון שאותו הפעיל בית המשפט – אשר נובע מהרצון לכבד את האופן שבו בחרו הצדדים להתנהל – מקובל עלי" (שם, פס' 76, הדגשה הוספה).
והדברים יפים לענייננו, שכן ביטול המערכת ההסכמית שנכרתה בין הצדדים ושינוי התקנון בהתאם, מנוגד לאופן שבו הם בחרו להתנהל בעת ייסוד החברה, ומותיר את לוסקין, הלכה למעשה, בחלל ריק הנעדר כל זכר לפן ההסכמי המקורי, באופן שמצדיק לטעמי את סעד ההיפרדות.
4. אשר למישור המעשי, אכן, היפרדות כפויה של החברה כרוכה בהליכים מורכבים ובריבוי התדיינויות, שעשויים להימשך פרק זמן לא מבוטל. אולם, בנסיבות שנוצרו, כמתואר לעיל, נראה כי מדובר בהכרח, אשר כידוע – לא יגונה, כך שאין בקושי זה כדי למנוע הליך היפרדות. בהקשר זה יצוין, כי נדמה שדווקא הותרת החברה במצב שבו פעילותה מלווה בחוסר אמון בסיסי בכל צעד ושעל, היא זו שתביא לריבוי התדיינויות.
ש ו פ ט ת
הוחלט בדעת רוב כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז, אליה הצטרפה השופטת י' וילנר, כנגד דעתו החולקת של השופט נ' סולברג.
ניתן היום, כ"א באב התשפ"ב (18.8.2022).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת