פסק דינו של בית המשפט המחוזי
48. כפי שעוד יובהר, בית המשפט המחוזי קיבל באופן חלקי טענות שהועלו על-ידי הצדדים השונים. עם זאת, התוצאה האופרטיבית שאליה הגיע, כמפורט, היא כזו שמאפשרת את המשך פעילותה של החברה, ללא סעיפי התקנון השנויים במחלוקת שעיגנו את המערכת ההסכמית המקורית. במילים אחרות, קביעתו של בית המשפט המחוזי מאפשרת לחברה להמשיך ולפעול במצב שבו לוסקין הוא בעל מניות מיעוט ודירקטור "רגיל" ללא זכויות עודפות, כך שהמשך פעילותה של החברה ייגזר מהוראות הדין בלבד – בין היתר בכל הנוגע לרוב הנדרש לצורך קבלת החלטות בדירקטוריון ובאסיפה הכללית.
49. תחילה, בית המשפט המחוזי ציין כי הסוגיה הראשונה והמרכזית במקרה דנן היא שאלת תוקפה של המערכת ההסכמית בין הצדדים וזכאותה של קבוצת בן דוד לביטולה. ביחס לכך, בית המשפט המחוזי הצביע על הפער באופן שבו הצדדים מפרשים את היקף המונח "עניינים מקצועיים" אשר נמסרו לשיקול דעתו הבלעדי של לוסקין. מחד גיסא, לוסקין סבור כי מרבית הנושאים אשר הובאו לפתחה של החברה מהווים עניינים מקצועיים, ועל כן יש להכריע בהם לפי שיקול דעתו הבלעדי. מאידך גיסא, לשיטת קבוצת בן דוד, מרבית הסוגיות שבמחלוקת היו למעשה בנושאים כלכליים, אשר בנוגע אליהם אין ללוסקין זכות עודפת. בית המשפט המחוזי קבע כי המציאות מלמדת שלא ניתן לבצע הפרדה מלאה ודיכוטומית בין עניינים מקצועיים לבין נושאים פיננסיים ואחרים. זאת, ביתר שאת, כאשר בין הצדדים שורר חוסר אמון משמעותי והתגלעו פערים עקרוניים בתפיסה גם בקשר לכך.
50. בית המשפט המחוזי עמד על כך ששני הצדדים – קבוצת לוסקין מצד אחד, וקבוצת בן דוד מצד שני – אינם מעוניינים לשתף פעולה, ואף אינם מסוגלים לכך. עוד הוא הוסיף כי לא סביר שמצב זה ישתנה בקרוב. על רקע האמור, בית המשפט המחוזי קבע כי אף אם טענותיו של לוסקין בכל הנוגע להפרת המערכת ההסכמית על-ידי קבוצת בן דוד היו מתקבלות במלואן במישור העובדתי, הדבר לא היה משנה את המסקנה לפיה הותרת המערכת ההסכמית על כנה אינה סבירה – לנוכח חוסר היכולת המעשית להפריד בין עניינים מקצועיים שנתונים לשיקול דעתו הבלעדי של לוסקין לבין יתר הנושאים. בית המשפט המחוזי הדגיש כי מהראיות בתיק – ובפרט מהחקירה הנגדית של לוסקין – עולה כי הוא אינו נותן אמון בנושאי המשרה השונים, לרבות מנכ"לים ודח"צים, ורואה בכולם עושי דברה של קבוצת בן דוד. לפיכך, בית המשפט המחוזי קבע כי קיים קושי רב בהשארת המערכת ההסכמית על כנה.
51. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי לא ניתן לבטל את סעיף 1.2 להסכם בעלי המניות ואת הוראות התקנון שעיגנו את האמור בו (דהיינו את הקביעה כי החלטות בעניינים מקצועיים יתקבלו בהתאם לשיקול דעתו הבלעדי של לוסקין), בעוד המערכת ההסכמית נותרת בעינה. זאת, עקב מרכזיותו של סעיף 1.2, וכן לנוכח החשש מפגיעה משמעותית במיעוט – קבוצת לוסקין. על רקע זה, בית המשפט המשיך ופנה לבחון את הסעד הראוי בנסיבות העניין בשים לב להתנהלות הצדדים.
52. בעיקרו של דבר, בית המשפט המחוזי מצא כי נפלו כשלים בהתנהלותן של שתי הקבוצות. באשר לקבוצת לוסקין, בית המשפט המחוזי קבע כי נמצאו פגמים מהותיים בהתנהלותה. בכלל זה, נקבע שלוסקין עשה לא אחת שימוש לרעה בזכויות שהוקנו לו באופן שמנוגד לטובת החברה והשותפות. עוד ציין בית המשפט המחוזי את התרשמותו מלוסקין כאיש חזון וכיזם בעל ניסיון מקצועי עשיר, אך גם כמי שאינו מקבל עמדות השונות מאלה שלו. לפיכך, נקבע כי המחלוקות העמוקות בין הצדדים נבעו בראש ובראשונה מתפיסתו האישית של לוסקין – ולא מפרשנותה של המערכת ההסכמית – וכי קיים פער בלתי ניתן לגישור בין האופן שבו רואה לוסקין את ניהול החברה לבין האופן שבו רואים זאת יתר הצדדים. בית המשפט המחוזי הטעים שלוסקין לא הסתדר עם אף אחד מארבעה מנכ"לים שונים – כולם אנשים בעלי ניסיון ניהולי עשיר – שכיהנו בתפקיד אחריו, והתפטרו, זה אחר זה, תוך פרק זמן קצר יחסית.
53. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי התנהלותו של לוסקין בכל הנוגע לאישורי תשלום במקרים שונים הייתה נגועה בחוסר תום לב, וכי לוסקין לא שיווה לנגד עיניו את טובתה של השותפות, אלא את האינטרס האישי שלו ושל קבוצתו. בתוך כך נקבע כי סעיף 113 לתקנון שהתנה פעולות פיננסיות רבות בחתימתו של לוסקין, אפשר לו לשבש את התנהלות החברה. זאת, בין השאר, לנוכח סירובו הגורף לחתום על אישורי תשלומים לצורך החזרי חוב לנאות דקלים, וכן לצורך העברת כספים לגורמים נוספים. בית המשפט המחוזי קבע כי התנגדותו הנחרצת של לוסקין לקבלת הלוואה מנאות דקלים – אף שהייתה חיונית להמשך קיומה של השותפות – מעידה אף היא על חוסר תום לבו. בית המשפט המחוזי הפנה לאמירות קשות של סמנכ"ל הכספים של החברה, מהן עולה כי התנהלותו של לוסקין הייתה בעייתית. כמו כן, בית המשפט המחוזי קבע כי בעיקרו של דבר, התנהלותו הבעייתית של לוסקין היא שאילצה את קבוצת בן דוד לפעול בניגוד למערכת ההסכמית.
54. באשר לקבוצת בן דוד, בית המשפט המחוזי קבע כי נפלו פגמים לא מבוטלים אף בהתנהלותה. זאת, בין השאר, מאחר שאפיין את התנהגותה כ"כוחנית" וציין כי התעלמה לא אחת מזכויותיה של קבוצת לוסקין. בית המשפט המחוזי ביקר את שינוי זכויות החתימה בחשבון הבנק ללא הסכמתו של לוסקין וכן את החלטת הדירקטוריון באשר למתן הלוואת הבעלים לשותפות – בין היתר מכיוון שבהחלטה זו לא נאמר כי גיוס הכספים הנדרשים לשותפות ייעשה בדרך של הקצאת מניות. מכל מקום, בית המשפט המחוזי קבע כי שני הצדדים פעלו בניגוד להסכמים ותוך הפרתם.
55. בסיכומו של דבר, לנוכח התנהלותם של שני הצדדים, ובשים לב למסקנה בדבר אי-יכולתם לשתף פעולה זה עם זה, קבע בית המשפט המחוזי כי אין מנוס מלהורות על ביטולה של המערכת ההסכמית. לצד זאת, ולמען שלמות הדיון, מצא בית המשפט המחוזי להמשיך ולדון בשאלה אם קיימת אף חובה בדין להורות על ביטול ההסכמות שעוגנו בתקנון. בהקשר זה נדרש תחילה בית המשפט המחוזי לחוות הדעת. בעשותו כן, דחה בית המשפט המחוזי את הטענה כי מדובר בחוות דעת "מוזמנת", זאת בציינו לחיוב את הזהירות שבה ביקש משרד אגמון לנקוט ביחס לסוגיות השונות.
56. בעיקרו של דבר, במישור המשפטי, בית המשפט המחוזי ראה עין בעין עם עיקרי מסקנותיה של חוות הדעת בנוגע לחוקיותה של המערכת ההסכמית. בית המשפט המחוזי קבע כי סעיף 106 לחוק החברות, המעגן כאמור את חובתם של הדירקטורים להפעיל שיקול דעת עצמאי, אינו סותר כשלעצמו את האפשרות העקרונית להתנות על הכלל שלפיו החלטות הדירקטוריון מתקבלות ברוב רגיל ושלכל דירקטור יש קול אחד בהצבעות (כאמור בסעיפים 105 ו-107 לחוק החברות). לצד זאת, בנסיבות העניין, בית המשפט המחוזי מצא כי לא ניתן להותיר את חלוקת הסמכויות שנקבעה בין הצדדים על כנה. בעשותו כן, הדגיש בית המשפט המחוזי כי הזכות הבלעדית שניתנה ללוסקין להכריע בעניינים מקצועיים, בפרט לנוכח פרשנותו המרחיבה לכך, מצמצמת מאוד את שיקול דעתם של יתר הדירקטורים, ואף מכפיפה את שיקול דעתם לזה שלו. בית המשפט המחוזי קבע שהדבר מנוגד להוראות הדין, מכיוון שלא ניתן לפרש את הוראות סעיפים 105 ו-107 לחוק החברות כמתירות "שלטון יחיד" של דירקטור בודד. עוד הוא הוסיף כי מצב דברים זה אף מנוגד לתכליתו של תיקון מס' 5.
57. בית המשפט המחוזי המשיך ודן בטענות לוסקין ביחס לתוקפם של גיוסי ההון שביצעה החברה, אשר הובילו לשינוי בשיעורי אחזקותיהם של בעלי המניות בה (באופן שאפשר כאמור את השגת הרוב הדרוש לביטול הוראות התקנון שעיגנו את המערכת ההסכמית). בהקשר זה, בית המשפט המחוזי קבע כי קבוצת בן דוד אכן הייתה מעוניינת בדילול אחזקותיו של לוסקין, בין השאר כדי להשיג רוב של למעלה מ-75%, אולם דחה את הטענה כי זו הייתה מטרתה העיקרית של הקצאת המניות. בהגיעו למסקנה זו ציין בית המשפט המחוזי כי גיוס ההון היה חיוני להמשך פעילותה של השותפות, כי עמד מאחוריו רציונל עסקי, וכי לשיטתה של קבוצת בן דוד, הייתה סבירות לא מבוטלת לכך שבהיעדרו השותפות הייתה מגיעה לחדלות פירעון. בית המשפט המחוזי הוסיף כי נפלו פגמים באופן קבלת ההחלטות בחברה, בין היתר, מאחר שההחלטה המקורית על הקצאת המניות התקבלה על-ידי האסיפה הכללית ולא על-ידי הדירקטוריון, שלו מוקנית הסמכות לכך. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי בנסיבות העניין ניתן לראות בפעולות אחרות שביצע הדירקטוריון ופורטו בפסק הדין ככאלו שהכשירו את ההחלטה.
58. לבסוף, בית המשפט המחוזי דן בסעד ההיפרדות שהתבקש על-ידי קבוצת בן דוד. יוזכר כי סעיף 191 לחוק קובע כי "התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו". בית המשפט המחוזי עמד על כך שקבוצת בן דוד, אשר עתרה לסעד ההיפרדות, היא קבוצת הרוב בקרב בעלי המניות, כך שאין מדובר במקרה "קלאסי" המצדיק זאת. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי יחסים עכורים כשלעצמם אינם מצדיקים היפרדות. בהקשר זה, נקבע כי לא כל אובדן אמון – אף בשותפות – מצדיק מתן סעד של היפרדות וכי יש לבחון את השאלה אף בפריזמה של השפעת אובדן האמון על היכולת לפעול במסגרת התאגיד.
59. בית המשפט המחוזי קבע כי מעת שהורה על ביטולה של המערכת ההסכמית, החברה יכולה לשוב ולפעול, וכי הקשיים שמנעו את פעילותה התקנית ללא הסכמת הצדדים נפתרו הלכה למעשה. על כן, ככל שהדבר נוגע ליכולת התאגיד לפעול, נקבע כי לא קיימת עוד הצדקה לנקיטת צעד של היפרדות. בית המשפט המחוזי הוסיף כי מרגע שהמערכת ההסכמית בוטלה, קבוצת בן דוד לא פעלה במנוגד לאינטרסים של התאגיד, כך שאין לראות במעשיה משום קיפוח המיעוט. כמו כן, בית המשפט המחוזי עמד על הקשיים האפשריים הכרוכים בסעד של היפרדות. בפרט, הוא הצביע על כך שהיפרדות בדרך של התמחרות עלולה לפגוע בלוסקין בהתחשב בפערים הכלכליים בין הצדדים, כמו גם בפערים בשיעורי האחזקות שלהם. בית המשפט המחוזי שלל גם את התאמתה של היפרדות בדרך של פירוק, הנחשב לסעד קיצוני, וכן עמד על הקשיים הכרוכים בחלופה של רכישה כפויה, בהתאם לשווי שייקבע על-ידי מעריך שווי חיצוני. זאת, בין היתר, לנוכח הקושי האפשרי בהסכמה על זהותו של מעריך השווי בשים לב לטענותיה של קבוצת לוסקין כי קיים קושי רב לבצע הערכת שווי באופן מהימן ומדויק עקב מאפייניהן של החברה והשותפות, העוסקות בתחום רווי סיכונים.
60. אם כן, בשורה התחתונה, בית המשפט המחוזי דחה את המרצות הפתיחה שהגישה קבוצת לוסקין (ה"פ 53099-12-15; ה"פ 68535-09-16) וכן את המרצת הפתיחה שהגישה קבוצת בן דוד שעניינה מתן סעד של היפרדות כפויה (ה"פ 32979-02-16). בנוגע להמרצת הפתיחה אותה הגישה השותפות (ה"פ 24245-06-15), בית המשפט המחוזי קבע כי מרבית הסעדים שהתבקשו במסגרתה התייתרו, לנוכח דחייתן של שאר המרצות הפתיחה והקביעה כי המערכת ההסכמית בוטלה. בית המשפט המחוזי קבע כי הסוגיה היחידה שנותרה עומדת מבין הסעדים שהתבקשו היא העברת ההעתקים של מסמכי השותפות שנמצאו ברשות לוסקין, ובהקשר זה הורה ללוסקין להעביר את המסמכים לידי השותפות, לא יאוחר מ-30 ימים מיום מתן פסק דינו. נוסף על כך, בית המשפט המחוזי פסק כי לוסקין, טי אויל והר קדם יישאו, ביחד ולחוד, בהוצאותיה של השותפות בסך של 80,000 שקלים.
הערעור
61. בערעור שבפנינו תוקפת קבוצת לוסקין את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. טענותיה של קבוצת לוסקין רבות ומפורטות, אך דומה שעניינן בשני "מוקדים" עיקריים: ראשית, קבוצת לוסקין טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה בקבעו שהמערכת ההסכמית בוטלה מחמת הפרתה על-ידי שני הצדדים; שנית, קבוצת לוסקין מתנגדת לקביעתו של בית המשפט המחוזי כי מכל מקום המערכת ההסכמית אינה ישימה, בין השאר מפאת היותה בלתי חוקית.
62. הטענות כנגד ביטולה של המערכת ההסכמית – קבוצת לוסקין טוענת כי התנהלותה של קבוצת בן דוד מנוגדת לעקרון היסוד לפיו "הסכמים יש לקיים". באופן יותר ספציפי, נטען כי ביטולה של המערכת ההסכמית מוביל לפגיעה קשה ולא מוצדקת בלוסקין. עוד נטען כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מעניק למעשה "פרס" לקבוצת בן דוד על התנהלות בריונית, שבמסגרתה נרמסו זכויותיו של לוסקין – אלה שהוקנו לו בהסכמים ובתקנון – באופן שהנציח את קיפוחו. בהקשר זה, קבוצת לוסקין מטעימה כי בית המשפט המחוזי ביקר את התנהלותה של קבוצת בן דוד וקבע כי נפלו בה פגמים לא מעטים, אך לבסוף פסק דינו מוביל לתוצאה מיטבית מבחינתה. בהמשך לכך, קבוצת לוסקין גורסת כי לא היה מקום לקבוע שהתנהלותו של לוסקין – אף אם נפלו בה פגמים – הצדיקה את ביטול המערכת ההסכמית.
63. הטענות כנגד אי-ישימותה של המערכת ההסכמית – עוד טוענת קבוצת לוסקין כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המערכת ההסכמית איננה ישימה – בין השאר בשל היותה בלתי חוקית, באופן המשליך גם על התקנון – היא שגויה.
64. ראשית, קבוצת לוסקין גורסת כי העובדה שהשותפות פעלה על-פי המערכת ההסכמית במשך למעלה מ-20 שנים מעידה על כך שזו אכן ישימה. למעשה, כך נטען, הפיכת המערכת ל"לא-ישימה" נבעה מרצונה של קבוצת בן דוד לסלק את לוסקין, מה שהוביל אותה ליצירת עימותים מדומים.
65. שנית, קבוצת לוסקין טוענת כי רשימת העניינים המקצועיים הוגדרה במפורש בסעיף 100(a) לתקנון. לפיכך, כך נטען, קביעת בית המשפט המחוזי שקיימת מחלוקת בנוגע לפרשנות המושג עניינים מקצועיים, שמשפיעה על ישימות המערכת ההסכמית, אינה נכונה. תחת זאת, לטענתה, גם נוכח המחלוקת, היה על בית המשפט המחוזי לתת למערכת ההסכמית פרשנות מקיימת.