"(a) All written agreements to be entered into with third parties will be subject to approval by prior appropriate resolution of the board of directors (which in the case of professional matters as stated in article 100 will be decided and adopted by sole decision of Tovia Luskin) and after such approval, shall be singed on behalf of the company by two directors, one of whom shall be Tovia Luskin.
(b) Any banking activity will require 2 signatures, and in the case of any such banking activity in excess of NIS 3000 (three thousand new Israeli shekels) one such signature shall be that of Tovia".
התערערות היחסים בין הצדדים ותחילת ההליכים המשפטיים
22. בשנת 2010 מונה לוסקין למנכ"ל החברה וכיהן בתפקיד זה מספר שנים. ביום 18.3.2013 התקבלה החלטת דירקטוריון שקבעה כי זכויות החתימה בחברה יוקנו למשפחת בן דוד וללוסקין. כן נקבע כי לצורך ביצוע כל פעולה בחשבון וכן לשם התחייבות כלפי צד שלישי בהיקף של למעלה מ-100,000 דולרים יידרשו חתימות של שני דירקטורים, שאחד מהם הוא לוסקין. בנוסף, נקבע כי שינוי של הסדרים אלה ידרוש את אישורם של לוסקין ומשפחת בן דוד.
23. בתחילת שנת 2014, או בסמוך לכך – ומכל מקום, לפני כניסתו לתוקף של תיקון מס' 5 לפקודת השותפויות שאוזכר לעיל – החלו היחסים בין הצדדים להתדרדר. על רקע זה, ביום 17.2.2014 קיבל הדירקטוריון החלטה לסיים את תפקידו של לוסקין כמנכ"ל ולהחליפו באחר. ביום 14.7.2014 התקבלה החלטת דירקטוריון נוספת שבה הוחלט על שינוי ההסדרים הנוגעים לזכויות החתימה בחברה. במסגרת זאת, נקבע כי זכויות החתימה יוקנו למנכ"ל החברה בצירוף אחד הדירקטורים, וכי עבור כל התחייבות שהיקפה הכספי נמוך מ-100,000 שקלים, ניתן יהיה להסתפק בחתימת המנכ"ל וסמנכ"ל הכספים.
24. בראשית שנת 2015, לנוכח קשיים כלכליים שונים, הודיעו רואי החשבון של החברה כי בהתאם למצבה הכספי של השותפות בכוונתם לכלול אזהרת "עסק חי" בדו"חות הכספיים (צעד שאכן ננקט לבסוף החל מהרבעון השני של שנת 2015). בהמשך לכך, נעשו מספר פניות מטעם הנהלת השותפות לבעלי המניות בחברה בבקשה להזרמת כספים שתמנע את כניסתה של השותפות למצב של חדלות פירעון.
25. על רקע זה, ביום 12.3.2015 דיווחה השותפות לרשות לניירות ערך ולבורסה על התקשרותה בעסקת הלוואה בשווי 20 מיליון שקלים עם מלון נאות דקלים בע"מ (להלן: נאות דקלים). יצוין כי נאות דקלים נמצאת בשליטתה של משפחת בן דוד.
26. לנוכח הסכסוך בין הצדדים ובעקבות פעולות אלה –שכאמור התרחשו ברובן בטרם נכנס לתוקף תיקון מס' 5 – קבוצת לוסקין הגישה ביום 20.4.2015 המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי (ה"פ 32770-04-15) [פורסם בנבו]. במסגרת המרצת הפתיחה עתרה קבוצת לוסקין לסעדים שונים, ולחלופין בלבד, להסרת קיפוח על דרך רכישת זכויותיה על-ידי קבוצת בן דוד. יצוין כבר עתה כי המרצת פתיחה זו נמחקה ביום 18.10.2015 בהסכמת הצדדים, והיא איננה אחת מהמרצות הפתיחה מושא הערעור שבפנינו.
חוות הדעת המשפטית בנושא חוקיות התקנון
27. לאחר שהתקבל תיקון מס' 5 לפקודת השותפויות במסגרתו הוחלו כאמור כללים חדשים על חברת השותף הכללי בשותפות מוגבלת ציבורית, בחודש מרץ 2015 פנתה החברה באמצעות המנכ"ל דאז למשרד עורכי הדין אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות' (להלן: משרד אגמון) בבקשה לקבל חוות דעת ביחס לחוקיותם של סעיפים 100 ו-113 לתקנון, בשים לב לשינויי החקיקה שפורטו לעיל.
28. ביום 2.7.2015 ערך משרד אגמון את חוות דעתו בנושא (להלן: חוות הדעת). בעיקרו של דבר, חוות הדעת קבעה כי התקנון אינו מתיישב עם הוראות הדין, ובפרט עם תיקון מס' 5 לפקודת השותפויות ועם כללי הממשל התאגידי. לחוות הדעת צורפה הצעה לנוסח תקנון המותאם להוראות הדין בהתאם לפרשנותן בחוות הדעת (להלן: התקנון המותאם).
29. חוות הדעת בחנה את בעיית הנציג המיוחדת הקיימת בשותפות מוגבלת ציבורית, שבה יכול השותף הכללי לשלוט בפועל בשותפות, בלי קשר לשיעור אחזקותיו ביחידות ההשתתפות שהונפקו לציבור. בהקשר לכך, הוסבר כי קיים שוני בין שותפות מן הסוג האמור לבין חברה ציבורית שהשליטה בה מוקנית למי שמחזיק במרבית הזכויות באסיפה הכללית. עוד צוין כי בשותפות מוגבלת ציבורית טמון פוטנציאל לניגוד אינטרסים של השותף הכללי, זאת מכיוון שהשותף המוגבל הוא שנושא במרבית הסיכונים הפיננסיים, ואילו השותף הכללי נהנה מתגמול קבוע שאינו מותנה ברווחיות השותפות.
30. באשר לסעיף 100(a) לתקנון – חוות הדעת קבעה כי העובדה שכל הכרעה בעניינים מקצועיים נתונה לשיקול דעתו הבלעדי של לוסקין, מנוגדת לסעיף 106 לחוק החברות. זאת, מאחר שזכות יתר זו של לוסקין גורמת לכך ששאר הדירקטורים מכפיפים את שיקול דעתם לשיקול דעתו שלו, בתחומים רבים, וכך למעשה כלל לא מפעילים שיקול דעת עצמאי.
31. חוות הדעת הצביעה על קושי גדול אף יותר העולה מן ההסדר הקבוע בסעיף 100(a), והוא בכל הקשור לפעילותם של הדח"צים. על-פי חוות הדעת, ההסדר שמקנה ללוסקין זכות הכרעה בלעדית בעניינים מקצועיים מרוקן מתוכן את תפקידם של דח"צים, ועל כן מנוגד לתכליתו של תיקון מס' 5. זאת, מאחר שבמצב זה, הדח"צים אינם יכולים להשפיע על החלטות הדירקטוריון באופן רציני ומקצועי.
32. באשר לסעיף 100(b) לתקנון – חוות הדעת קבעה כי סעיף זה, שמעניק כאמור לכל אחד מהדירקטורים מטעם בעלי המניות זכות "וטו" על החלטות שונות, פוגע אף הוא במעמד הדח"צים. זאת, מאחר שהוא מקנה לאותם דירקטורים מטעם בעלי המניות מעמד עדיף בהשוואה לדח"צים. בהקשר זה הובעה אף העמדה כי מנגנון ההצבעה שנקבע עלול להוביל להעדפת אינטרסים של החברה על פני אלו של השותפות, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם אופיו המיוחד של שותף כללי בשותפות מוגבלת ציבורית.
33. באשר לסעיף 113 לתקנון – חוות הדעת קבעה כי יש לפרש את זכות החתימה המעוגנת בו כזכות פרוצדורלית בלבד, ולא כהוראה המסמיכה את לוסקין לאשר מהותית כל פעולה פיננסית של החברה. כל פרשנות אחרת, כך הוסבר, תהיה מנוגדת הלכה למעשה לסעיף 100(a) שבו נקבע כי העניינים המקצועיים שבהם יש ללוסקין זכות החלטה בלעדית אינם כוללים עניינים פיננסיים. עוד נקבע כי פרשנות רחבה לזכויות החתימה של לוסקין מנוגדת אף היא לתכליות תיקון מס' 5.
34. לסיכום, מחוות הדעת עולה כי לכל הפחות ההסדרים הקבועים בסעיף 100 לתקנון – הן בנוגע לזכות ההכרעה הבלעדית של לוסקין בעניינים מקצועיים והן בנוגע לקיומה של זכות "וטו" לדירקטורים מטעם בעלי המניות (אך לא לדח"צים) – אינם מתיישבים עם כללי הממשל התאגידי שבחוק החברות ובפקודת השותפויות. לעומת זאת, לגבי סעיף 113 לתקנון הוצעה פרשנות מקיימת המגבילה את היקף שיקול הדעת של לוסקין ובעלי זכויות החתימה האחרים באישור פעולות פיננסיות.
35. יצוין כי קבוצת לוסקין העלתה טענות שונות כנגד חוות הדעת, ואף שלחה לקבוצת בן דוד בסמוך לאחר קבלתה מכתב המונה פגמים נטענים בה ומתריע כי לכל שינוי בתקנון שייעשה ללא הסכמתו של לוסקין לא יהיה כל תוקף.
המשך פעילות החברה לאחר שניתנה חוות הדעת המשפטית
36. ביום 9.7.2015 החליט הדירקטוריון לאמץ את חוות הדעת. ביום 13.7.2015 פנה לוסקין באמצעות עורכי דינו לבא-כוחה של קבוצת בן דוד וטען כי הסמכות לשנות את הסכם בעלי המניות ואת התקנון נמצאת בידי האסיפה הכללית, כך שהחלטת הדירקטוריון התקבלה בחוסר סמכות. על רקע זה, ביום 15.7.2015 נמסרה הבהרה ממשרד אגמון כי אין לראות באימוץ חוות הדעת על-ידי הדירקטוריון פעולה של שינוי תקנון, וכי פעולה שכזו דורשת הצבעה באסיפה הכללית ברוב של 75% מבעלי המניות המשתתפים בהצבעה (זאת, כאמור, מכוח סעיף 24(3) לחוק החברות). בהמשך לכך, ביום 16.7.2015 התכנסה האסיפה הכללית, ובה הצביעה קבוצת בן דוד בעד אימוצה של חוות הדעת ושינוי התקנון בהתאם לכך. ההחלטה התקבלה ברוב שנפל מ-75% וחרף התנגדותו של לוסקין.
37. כאן המקום לציין כי ביני וביני, במסגרת הליכים משפטיים שניהלו הצדדים (ה"פ 32770-04-15 שנזכרה לעיל [פורסם בנבו]) ועל רקע השגותיו של לוסקין, נקבע בהסכמתם כי חוות הדעת והשאלות הנגזרות ממנה יובאו לדיון מחודש בחברה.
38. על רקע האמור, ביום 8.11.2015 התקיימה ישיבת דירקטוריון שבה הוחלט ברוב דעות, וללא הסכמתו של לוסקין, לבטל את הוראות התקנון המנוגדות לדין, בהתאם לחוות הדעת. בכלל זה, הוחלט לבטל את זכותו הבלעדית של לוסקין לקבל החלטות בעניינים מקצועיים ולאמץ את נוסח התקנון המותאם.
39. למחרת היום, קבוצת בן דוד שלחה ללוסקין הודעה בדבר ביטול המערכת ההסכמית, בעקבות אימוץ חוות הדעת. בהודעה טענה קבוצת בן דוד, בין היתר, כי לוסקין התנהל בחוסר תום לב, בניגוד עניינים למול החברה והשותפות, ובאופן המנוגד לחובת הזהירות המוטלת עליו כנושא משרה.
40. ביום 31.1.2016 התקיימה ישיבת דירקטוריון שבה הוחלט להעניק לשותפות הלוואת בעלים בסך של מיליון דולרים, בכפוף לאישור האסיפה הכללית. יצוין כי לוסקין תמך בהחלטה זו. מעיון בפרוטוקול של ישיבת הדירקטוריון נראה כי לא נאמר בה במפורש כי כנגד הלוואת הבעלים יוקצו מניות נוספות לקבוצת בן דוד. לאחר שנשלחה ללוסקין הזמנה לישיבת האסיפה הכללית שבסדר יומה המיועד נזכר הפריט של הקצאת מניות, הוא הודיע ביום 11.2.2016 על התנגדותו לכך. בעשותו כן, הוא טען כי הקצאת מניות (כנגד ההלוואה) תהיה מנוגדת לדין, לתקנון ולהסכם בעלי המניות.
41. ביום 16.2.2016 התכנסה האסיפה הכללית. יצוין כי לוסקין לא השתתף בה לאחר שהודיע כי אין בכוונתו לעשות כן. במסגרת האסיפה הוחלט להקצות מניות נוספות של החברה לקבוצת בן דוד כנגד מתן ההלוואה לשותפות. זאת, לאחר שניתנה לכל בעלי המניות בחברה האפשרות להודיע על השתתפותם במתן ההלוואה, כפי שיעור חלקם בהון המונפק. בהמשך, ביום 21.3.2016 התכנסה האסיפה הכללית פעם נוספת בעניין תיקון התקנון. במסגרת האסיפה הוחלט על שינוי התקנון – בין היתר בוטל סעיף 100 לתקנון וכן שונה סעיף 113 לתקנון כך ש"הדירקטוריון יקבע את זכויות החתימה". שינוי זה נעשה על דעתה של קבוצת בן דוד, ואילו לוסקין הצביע גם הפעם נגד שינוי זה. בשלב זה, לנוכח הקצאת המניות, הרוב שבו התקבלה ההחלטה עמד על למעלה מ-75%.
42. להשלמת התמונה, יצוין כי ביום 5.9.2016 קיבל הדירקטוריון החלטה לפיה החברה תעניק הלוואת בעלים נוספת לשותפות בסכום שלא יעלה על 900,000 דולרים. בהחלטה נקבע כי לצורך מתן ההלוואה יבוצע גיוס הון נוסף מבעלי המניות באותם תנאים שבהם בוצע סבב הגיוס הקודם כמפורט לעיל. אף החלטה זו התקבלה חרף התנגדותו של לוסקין.
המרצות הפתיחה מושא העתירה
43. על רקע ההתדרדרות המתמשכת במערכת היחסים בין הצדדים, הוגשו כאמור ארבע המרצות פתיחה נוספות, שהוכרעו כולן על-ידי בית המשפט המחוזי בפסק הדין מושא הליך זה. למען הסדר הטוב, יפורטו להלן, בקיצור, עיקרי הטענות שנכללו בהמרצות הפתיחה. לאחר מכן אביא את תמצית פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
ה"פ 24245-06-15
44. במסגרת הליך זה עתרה השותפות למספר סעדים, ובכללם: צו האוסר על לוסקין לסכל את החזר התשלומים לנאות דקלים, צו האוסר על לוסקין לעשות שימוש לרעה בזכות החתימה שלו, צו המורה ללוסקין להעביר לידי השותפות מסמכים שלה הנמצאים ברשותו, וכן צו המצהיר כי השותפות התקשרה כדין עם משרד עורכי דין אחר לצורך ייצוגה. השותפות טענה כי הסכסוך בין קבוצת לוסקין לבין קבוצת בן דוד פוגע בה וכי לוסקין משתמש בכוחו כדירקטור ככלי ניגוח נגד קבוצת בן דוד, באופן שפוגע גם בחברה ובשותפות. מנגד, טען לוסקין שהמרצת פתיחה זו מהווה ניסיון פסול לשנות את זכויות החתימה שלו, בניגוד להסכמי בעלי המניות, זאת כדי להוביל לפגיעה בו. לוסקין הוסיף וטען כי הסכם ההלוואה עם נאות דקלים לא קיבל את האישורים הנדרשים לפי המערכת ההסכמית, ולפיכך הוא מחוסר תוקף.
ה"פ 53099-12-15
45. במסגרת הליך זה עתרה קבוצת לוסקין לקבלת סעדים הצהרתיים שונים, וביניהם: הצהרה כי סעיפים 100 ו-113 הם בני תוקף וכי על החברה, השותפות וקבוצת בן דוד לכבדן, הצהרה כי המערכת ההסכמית תקפה וכי יש לכבדה וכן הצהרה כי החלטות הדירקטוריון והאסיפה הכללית משנת 2015 אשר התקבלו ללא הסכמתו של לוסקין – ובפרט החלטת הדירקטוריון באשר לשינוי סעיפים 100 ו-113 לתקנון – בטלות. קבוצת לוסקין טענה כי קבוצת בן דוד פעלה לצמצום זכויותיו של לוסקין ואף לביטולן, כי חוות הדעת הייתה "מוזמנת", וכי ההחלטה להסתמך עליה התקבלה שלא כדין. מנגד, קבוצת בן דוד טענה, בין היתר, כי קבלתה של המרצת הפתיחה תאפשר למעשה ללוסקין להכריע בלעדית בכל ענייני השותפות, מה שמנוגד להוראות הדין כפי שעולה מחוות הדעת.
ה"פ 32979-02-16
46. במסגרת הליך זה עתרה קבוצת בן דוד למתן סעד של היפרדות בהתאם להוראות סעיף 191 לחוק החברות. הטענה המרכזית שהועלתה בתמיכה לכך הייתה שקבוצת לוסקין פועלת תוך ניגוד עניינים ומתוך אינטרסים זרים, מה שמוביל לפגיעה מהותית בפעילות החברה וכנגזרת – בשותפות. לשיטת קבוצת בן דוד, בין הצדדים שורר חוסר אמון חריף ומהותי, ולפיכך קיימת הצדקה למתן סעד של היפרדות, על דרך של התמחרות הדדית. מנגד, קבוצת לוסקין טענה כי הסעד הנדרש אינו היפרדות אלא אכיפת זכויותיו של לוסקין כבעל מניות מיעוט, בהתאם למערכת ההסכמית.
ה"פ 68535-09-16
47. המרצת פתיחה זו היא מאוחרת יותר ובמרכזה עמדו טענות מצד קבוצת לוסקין כנגד אירועים שהתרחשו לאחר הגשתה של המרצת הפתיחה הקודמת מטעמה (ה"פ 53099-12-15). באופן קונקרטי, קבוצת לוסקין עתרה לקבל מספר סעדים הצהרתיים, וביניהם: הצהרה כי החלטות האסיפה הכללית משנת 2016 – להקצאת מניות ובהמשך לשינוי התקנון – הן חסרות תוקף, מכיוון שהקצאת המניות נעשתה בחוסר סמכות, ובהתאם גם החלטת האסיפה הכללית לשינוי התקנון התקבלה ברוב הקטן מ-75%. קבוצת לוסקין טענה גם כי ההחלטה להקצות מניות לקבוצת בן דוד כנגד גיוס הון נעשתה על פי שווי חברה נמוך מהשווי האמתי שלה, בניגוד למערכת ההסכמית, תוך פגיעה קשה בזכויותיו של לוסקין ובמטרה ברורה לדלל את אחזקותיו בחברה. מנגד, קבוצת בן דוד טענה כי הפעולות הקשורות לגיוס הון היו חיוניות להמשך דרכה של השותפות. לעמדת קבוצת בן דוד, קבוצת לוסקין לא חלקה על הצורך הדחוף של השותפות בכספים, ואף הצביעה בעד מתן הלוואת הבעלים שהוצעה. עוד נטען כי ניתנה ללוסקין האפשרות להשקיע כספים לפי חלקו בחברה, באופן שהיה משמר את שיעור אחזקותיו. גם השותפות הגיבה להליך זה, ובעיקרו של דבר טענה כי ללא קבלת ההלוואות, לא הייתה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה והייתה נקלעת לחדלות פירעון.