בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
בפני כב' השופט א' דראל 14 אוגוסט 2022
עת"מ 4868-06-22
משפחתוני חיים משה מרגלית נ' מדינת ישראל – משרד הרווחה ואח'
בעניין:
העותרת משפחתוני חיים משה מרגלית
ע"י עוה"ד זיוה אופק, אילן קמינצקי
-נגד-
המשיבים 1. מדינת ישראל – משרד הרווחה
ע"י עו"ד מני מנחם, פרקליטות מחוז ירושלים אזרחי
2. בית עולות מוסד ופנימיה לבנות עולות חדשות ויתומות (ע"ר)
3. מכון מורשת גד
4. אור שלום- למען ילדים ונוער בסיכון בע"מ (חל"צ)
5. בית היתומים ציון בלומנטל ים (ע"ר)
ע"י עו"ד ארז גמליאל
פסק דין
החלטתה של ועדת מכרזים לפסול הצעה בשל ניסיון שלילי קודם, אף שקיומו של ניסיון כזה לא הוגדר כתנאי סף במכרז אלא כאמת מידה - היא העומדת לבחינה בעתירה זו.
הרקע העובדתי וההוראות הרלוונטיות של המכרז
1. המשיב, משרד הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: משרד הרווחה), פרסם מכרז פומבי להפעלת פנימיות עבור ילדים ובני נוער, מכל המגזרים, בפריסה ארצית (מכרז פומבי מס' 150/2019, להלן: המכרז, נספח 2 לכתב העתירה).
2. מטרת המכרז היא "לאתר גופים, ציבוריים או פרטיים, לשם הפעלת פנימיות לילדים ובני נוער בגילאי 21-6 הזקוקים לצורך התפתחותם התקינה, ורווחתם הנפשית למעטפת טיפולית חינוכית מחוץ לביתם על פי החלטת ועדת תכנון טיפול והערכה של גורמי הרווחה או באמצעות ועדת השמה של מטה השירות לילד ונוער, על פי פרופיל הילד". המדובר בילדים וילדות, נערים ונערות, שיש להם קושי מהותי במוגנות רגשית-נפשית ופיזית, שייכות, רצף ויציבות, ויצירת שיפור – מימוש של פוטנציאל ההתפתחות.
3. המכרז חולק לשני שלבים, כאשר השלב הראשון הוא מיון מוקדם (והוא פורסם עוד בשנת 2018 – מכרז 180/2018). בשלב השני, נדרשו המציעים להגיש את הצעותיהם לפי הפרטים שנקבעו במכרז. כל אחד מהם נדרש לציין אלו פנימיות וקבוצות כלולות בהצעתו, תוך שנקבע כי כל מציע יוכל לזכות בהפעלה של פנימיות עבור 250 חניכים לכל היותר. תקופת ההתקשרות שנקבעה היא עד 15.8.2025, עם אפשרות לסיום ההתקשרות מדי 15 באוגוסט בכל שנה. במכרז כלולה התייחסות מפורטת לצוות שיועסק בכל אחת מהפנימיות, למבנה שבו תנוהל, ולציוד שיוחזק בה.
4. אחד הקווים המנחים במכרז הוא חשיבות הרצף הטיפולי בחניכי הפנימיות, כך נכתב למשל בסעיף 1.2.8 למכרז כי "...המשרד רואה ערך ברציפות ויציבות הטיפול בילדים כך שילדים לא יידרשו לעזוב פנימייה...".
5. בחינת ההצעות השונות כללה בחינתם של תנאי סף כלליים, ותנאי סף ספציפיים. לאחר בדיקת העמידה בתנאי הסף קבעו הוראות המכרז כי תיבחן הערכה של איכות ההצעות בהתאם למרכיבי ההערכה השונים.
6. סעיף 4.2.9 למכרז עוסק ב"ניסיון שלילי קודם עם המשרד" וכך נקבע:
"ניסיון שלילי קודם עם המשרד – הפחתת עד 15 נקודות. יינתן לכל פנימייה הכלולה בהצעה בנפרד
4.2.9.1 המשרד יהיה רשאי להפחית למציעים ניקוד על בסיס ניסיון שלילי קודם של המשרד בעבודה עם המציע במסגרת התקשרויות קודמות, בהתבסס על חוות דעת שתיערך על ידי הגורם המקצועי.
4.2.9.2 חוות הדעת של הגורם המקצועי תינתן על בסיס דוחות פיקוח או על בסיס אירועים שתועדו והתיעוד הועבר להתייחסות הספק, בתוך שלוש השנים האחרונות הקודמות למועד האחרון להגשת הצעות. ככל שבמסמכים אלו ישנה התייחסות לליקויים בהתנהלות המציע, תינתן התייחסות לאפשרויות שניתנו למציע על ידי המשרד לתקן את הליקויים ותגובתו לכך.
4.2.9.3 להלן דוגמאות לנושאים בגינם יוכל המשרד להפחית ניקוד בגין ניסיון שלילי בעבודה עם המציע:
4.2.9.3.1 ליקויים חוזרים בדוחות פיקוח – 4 נקודות
4.2.9.3.2 עצירת קליטות: 5 נקודות
4.2.9.3.3 שימוע לפני הפסקת התקשרות – 7 נקודות
4.2.9.3.4 השמת צוות מלווה – 5 נקודות
4.2.9.3.5 תלונות שהוגשו במשטרה על אירועים הקשורים בתפקוד אנשי צוות או הנהלת הפנימייה: 3 נקודות
4.2.9.3.6 התראות על סגירה: 4 נקודות
4.2.9.3.7 ועדות בדיקה: 4 נקודות"
7. העותרת הגישה את הצעתה למכרז וביום 28.3.2019 נמסר לה כי עברה את שלב המיון המוקדם והצעתה עוברת לבחינה בשלב הבא (נספח 4 לעתירה). במהלך הדיון של ועדת המכרזים של המשרד (להלן: ועדת המכרזים) בהצעות, שארך פרק זמן לא מבוטל, נדונה הצעתה של העותרת.
החלטות ועדת המכרזים
8. מפרוטוקול של דיון שערכה ועדת המכרזים (שאין עליו תאריך, נספח 1 לכתב העתירה, נספח א' לתשובה) נלמד כי במהלך הדיון בהצעתה של העותרת הונחו לפני ועדת המכרזים חוות דעת שליליות לגבי הניסיון של הגורמים המקצועיים במשרד בעבודה עמה במספר מסגרות שהעותרת הפעילה.
9. ועדת המכרזים קיבלה לידיה את מכתבה של גב' חמה ישראלי שמייסר, מנהלת שירותי השמות מיוחדות, חירום ומשבר באגף בכיר חוץ ביתי במשרד הרווחה מיום 5.4.2022. במסמך, מפרטת גב' ישראלי שמייסר על אודות הידרדרות משמעותית, כהגדרתה, בתפקוד העותרת , שהובילה לסגירת ארבע מתוך חמש המסגרות שניהלה [ההדגשה מכאן ואילך אלא אם צוין אחרת – הוספה – א.ד.]. בין הליקויים שצוינו היו:
א. הפרת זכויות עובדים - תלונות מעובדי העותרת על פגיעה בזכויותיהם שבעקבותיהן נערך ביום 25.2.2020 שימוע בגין אי תשלום הפרשות פנסיוניות שנגבו מהעובדים ולא הופקדו. הכספים הועברו רק בעקבות השימוע ובחלוף מספר חודשים.
ב. פנימיית אור אברהם – בקשר לפנימייה זו נערך שימוע בשל הצטברות הפרות הסכם מהותיות בעבודת העותרת מול המשרד כאשר המדובר בהפעלת המסגרת ללא רישוי; וכן נמצאו באותה פנימייה ליקויים בתחום מבנים, תשתיות, אחזקה וניקיון "כולל ליקויים תברואתיים קשים וליקויים בתחום כוח האדם במסגרת... ליקוי בתחום מתן ציוד אישי לחניכים, ליקויים בתחום מתן הטיפול התרופתי במסגרת וליקויים בתחום מוכנות לחירום בכלל ובקורונה בפרט". ליקויים אלה הביאו לכך שביום 21.1.2021 הוחלט על הפסקת הפעילות במסגרת והוצאת החניכות למלונית כדי לספק להן מסגרת מוגנת, וזאת נוכח המסקנה אליה הגיע המשרד כי פתרון כזה עדיף על המשך פעילותה של המסגרת.
ג. פנימיית אור פנינה – המסמך מתאר קשיים בהפעלתה של מסגרת זו, שהביאו לעריכת שימוע ביום 12.3.2020, ולאחר מכן למינוי ועדה מלווה לפנימייה, לאחר עזיבתה של מנהלת המסגרת. נמצאו ממצאים ל"הזנחה טיפולית פיסית ורגשית", ובסופו של דבר הודיע מנהל המסגרת כי בשל התפרצות קורונה אין אנשי צוות שיכולים להפעיל את הפנימייה. המשרד נאלץ לסיים את ההתקשרות ביום 29.7.2020.
ד. פנימיית אור לדוד – גם פנימייה זו נסגרה לאחר שנמצאו אי סדרים ואירועים חריגים, לרבות פגיעות מיניות בין חניכים, חוסר מוגנות פיסית ורגשית, ליקויים משמעותיים במבנה כולל הזנחה וליקויי בדירות. לאחר מינוי ועדת בדיקה החליט המשרד שלא לחדש את ההתקשרות עם העותרת בקשר עם פנימייה זו החל מ- 14.2.2022.
ה. מבטח עוז - מסגרת נוספת שנסגרה ביום 30.9.2021 על אף שמדובר במסגרת ייחודית וקריטית להגנה על קטינים נפגעי התעללות בסביבות משפחותיהם.
10. על יסוד אירועים אלה ניתנה לוועדת המכרזים חוות הדעת של גב' ישראלי שמייסר ולפיה:
"לאור המתואר לעיל, התהליכים הפיקוחיים הארוכים שהאגף עשה לליווי המסגרות והמפעיל בניסיונות חוזרים ונשנים לטיוב עבודת המסגרות (בכללם ועדות בדיקה וועדה מלווה), שלצערנו כשלו והביאו למעברים עבור חניכים וחניכות רבות. ומאחר ורובן המכריע של המסגר(ו)ת שהמפעיל הפעיל באגף נסגרו לאחר שלא עמדו בתנאי ההפעלה, אנו לא רואים במפעיל כבעל יכולת לספק את השירותים הנדרשים במכרז זה ולהבטיח את המוגנות והיציבות הנדרשת בחיי החניכים"
11. למכתב עצמו צורפו דו"חות שנערכו לגבי המסגרות השונות ובהם ניתן פירוט לביקורות שנערכו ולממצאים:
א. פנימיית "אור מרגלית" – צוין כי קיים חוסר בתקינת פסיכולוג; כי בביקורי הפיקוח נצפו ליקויים בעיקר בתחזוקה; כי בתחום התברואה, הפנימיה הייתה ללא מטבח מבשל (קייטרינג באיכות ירודה/ ריבוי תלונות חניכים); כי הייתה עצירת קליטות בתקופה שבין 16.2.2018-27.7.2018; כי ביום 12.3.2020 נערך שימוע לעמותה על כל המסגרות שמפעילה; וכי בחודש מאי 2019, לפי הנטען, נערה הותקפה מינית על ידי בן-מיעוטים עובד העמותה שהוגש נגדו כתב-אישום בגין המיוחס לו.
ב. פנימיית "אור לדוד" – צוין, בין היתר, כי הפנימייה פועלת במבנה ישן, שאינו מותאם למסגרת פנימייה, עם רמת תחזוקה נמוכה; כי היה חוסר בתקינת כוח-אדם, עובדים-סוציאליים ופסיכולוגיים; כי קיים תיעוד חלקי של דוחות טיפול, והיעדר תכניות טיפול על פי הרצף; כי ישנה תכנית חלקית של מערך הכשרות והשתלמויות לצוות, היעדר הדרכות פרטניות למדריכים; כי ביום 28.1.2021 הוגשה תלונה על-ידי עובד סוציאלי לחוק הנוער של קטין, ודווח על חשד לפגיעה בקטין חסר ישע על ידי אחראי (מדריך מהמסגרת); וכי מונתה ועדת בדיקה בחודש אפריל 2021 על רקע ריבוי תלונות על אירועים בתחום מוגנות הילדים וחשד לאלימות צוות כלפי חניכים.
ג. פנימיית "אור לאברהם" – דווח, בין היתר, על ליקויים במבנים ותשתיות, בריהוט וציוד; על תחזוקת ניקיון לקויה, תת-תקינה בכוח-אדם וחלופת צוות בתדירות גבוהה; עבודה שלא על פי חוזר מנכ"ל לעניין אישור אגף ביטחון; קליטות שלא על פי חוק; ליקויים בתוכניות עבודה; היעדר מוכנות לחירום; עבודה שלא עפ"י הנהלים והנחיות אגף מוגנות מפני נגיף הקורונה; ליקויים בתחום התזונה; עצירת קליטה לתקופות שבין חודש נובמבר 2018 לחודש פברואר 2019, בין חודש מרץ לחודש נובמבר 2020, והחל מיום 21.2.2021 - כאשר עצירת הקליטות הייתה על רקע ליקויים רבים במסגרת. עוד צוין כי נערך שימוע לקראת סיום התקשרות, וכן שהמסגרת עובדת ללא רישיון הפעלה מתאריך 31.12.2019 לאור היעדר אישורי סף כנדרש בחוק.
12. בעקבות הפנייה ודו"חות הפיקוח שנמסרו לוועדת המכרזים על ידי הדרג המקצועי, החליטה ועדת המכרזים לזמן את העותרת לשימוע, בטרם תיפסל הצעתה. וכך נכתב בהחלטה:
"מחוות הדעת שהוצגו בפני הוועדה עלה כי בשנים האחרונות התגלו ליקויים מהותיים באופן הפעלת המסגרות על ידי המציע אשר אף הובילו להפסקת התקשרות עם המציע ביחס לחלק מהמסגרות.
מהדיווחים עולה כי המציע הפר באופן יסודי את הסכמי ההתקשרות עם המשרד: המציע לא עמד בחובותיו כלפי עובדיו, לא העמיד את כח האדם הנדרש במסגרות, לא הציג מבנים העומדים בדרישות המשרד ולא סיפק לאוכלוסיית היעד של המשרד את השירות ברמה הנדרשת ואף סיכן את שלום המושמים.
התנהלות זו של המציע העמידה את המשרד מספר פעמים במצב בו המשרד נדרש לפנות מסגרות שלמות לאלתר ולמצוא בחירום מענה הולם לצרכי המושמים. אירועים אלה גרמו נזקים משמעותיים למושמי המציע וזאת בנוסף לנזקים הכלכליים הכבדים שהמשרד נאלץ לספוג."
13. לעותרת ניתנה אפשרות להעביר את טיעוניה בכתב טרם קבלת החלטה סופית עד למועד שנקבע. ביום 24.4.2022 העבירה העותרת את טענותיה לוועדת המכרזים, התייחסה לטענות, ופירטה את השינויים שערכה במסגרת היחידה שנותרה, פנימיית "אור מרגלית" בעקבות הביקורות שניתנו. כך, העותרת הסבירה שהפיקה לקחים, מינתה חברה חיצונית ועצמאית שאחראית על ענייניה הכספיים וכך מוודאת את השמירה על זכויות העובדים ואת ניהול העניינים הכספיים. לטענת העותרת מונתה למסגרת מנהלת חדשה לצד אנשי מקצוע ותיקים והפנימייה הנותרת, "אור מרגלית", זוכה לביקורות חיוביות מצד המשרד. העותרת פירטה את השינויים לגבי כוח האדם, התחום הטיפולי, בית ספר בוקר, משפחתון תורן, הרחבת מערך החוגים ופעילות העשרה, חוג בוגרות, נושא התזונה והתברואה, התחום הרפואי והפסיכיאטרי וההערכות לשנה הבאה.
14. את תשובתה של העותרת לטענות היא תמכה בדו"חות פיקוח שנערכו על ידי המשרד:
א. דו"ח פיקוח תזונה מחודש נובמבר 2020 – שמלמד על שיפור גדול באחזקת המבנים ומערך המזון על ידי אם הבית המרכזית, תוך התרשמות מדרך ההכנה וההגשה של המזון.
ב. דו"ח פיקוח ביקור הנהלת מחוז ירושלים במסגרת מחודש דצמבר 2020 – שבו נרשם כי הפיקוח והנהלת המחוז התרשמו מהצוות שמשדר מוטיבציה גבוהה ומסירות רבה. עוד צוינה התרשמות שהבנות "מקבלות מעטפת משפחתית חמה הכולל(ת) מערך טיפולי וחינוכי מותאם ומגוון עם עשייה ויצירתיות רבה". בסיכום הביקור נרשם כי "הנהלת המחוז והפיקוח מודים למסגרת ומביעים הערכה רבה על עבודתו שגרה ובפרט בחירום, ישר כוח!!".
15. ועדת המכרזים דנה בהצעת העותרת, בחנה את התייחסותה לטענות לליקויים שנפלו בהפעלת המסגרות השונות, ובתום הדיון החליטה לפסול את ההצעה, "לאחר בחינת הטיעונים, בחינת הוראות המכרז, והוראות הדין וכללי המשפט המנהלי".
16. נימוקי ועדת המכרזים, כפי שפורטו במכתב מיום 8.5.2022, היו:
"בעת בחינת ההצעה ובחינת הוראות המכרז, הרי שסעיף שביעות רצון המשרד נבחן ביחס למציע בכללותו על כלל המסגרות שהוא מפעיל באופן שמשקלל את כלל המסגרות. מכאן כי לא ניתן לבודד את המסגרת היחידה הנותרת בה נערכו לאחרונה שינויים. במועד הגשת ההצעות ובמועד בחינת שביעות הרצון, שביעות הרצון עם המציע הינה שלילית ביותר כאמור במכתב השימוע. לעניין טענות המציע כי חוות הדעת במסגרת אור מרגלית חיוביות ביותר, יצוין כי לאחר בירור עם הגורמים המקצועיים עולה כי גם במסגרת זו היה בינואר 2018 עצירת קליטות ובשנת 2019 היה אירוע חריג חמור, וכן חוות דעת שליליות נוספות. כך גם ביחס לשאר תנאי המכרז הנוגעים למציע.
המציע טוען כי המנהלת הקיימת במסגרת זאת היא שהובילה את השינוי המהותי במסגרת ואולם המנהל שהוגש ביחס למסגרת הרלוונטית במועד האחרון להגשת הצעות (ועליו נוקד) הוא מנהל אחר מהמנהלת אותה ציין המציע במכתבו וטוען כי הובילה את השינוי המהותי במסגרת.
יצוין כי מדובר במכרז שמהותו דיני נפשות במובן העמוק ביותר. אין מדובר במכרז לרכישת ציוד או לקבלת שירותים שגרתיים. מדובר במכרז שעניינו רגיש ביותר, השירות שניתן מכוחו הינו ייחודי ביותר והוא נוגע באוכלוסייה פגיעה וחלשה ביותר. המשרד מחויב לבחור את המפעיל הטוב והאיכותי ביותר, שנסיון העבר מולו מוכיח כי יספק את מיטב השירות והטיפול הנדרש. בניגוד למכרז "קונבנציונלי", במכרז הנוכחי, כל טעות בבחירת ההצעה הזוכה, המשמעות שלה אינה כספית בלבד והיא לא תגולגל אל המשרד אלא תפגע באוכלוסיית השוהים בפנימיה.
כאמור מחוות הדעת עולה שביעות רצון שלילית ביותר מהמציע לרבות סגירת מסגרות למציע. על אף שנראה כי המציע שיפר במידת מה את תפקודו בעת האחרונה במסגרת היחידה שנותרה לו, הרי שבנקודת זמן זאת, לא ניתן להתעלם מהפגמים הרבים בהתנהלות המציע ולפיכך מחליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעת המציע...".
17. לאחר פסילת הצעתה, העותרת פנתה שוב, ביום 19.5.2022, באמצעות באי כוחה לוועדת המכרזים, והעלתה את טענותיה כלפי ההחלטה. ועדת המכרזים שבה ובחנה את החלטתה בישיבה שקיימה ביום 24.5.2022 אך לא מצאה לשנותה. לאחר קבלת ההחלטה הנוספת הוגשה העתירה המנהלית, שבה נתבקש ביטול ההחלטה לפסול את הצעת העותרת.
אירועים שאירעו לאחר הגשת העתירה
18. להשלמת התמונה נציין כי לאחר הגשת העתירה ולאחר הדיון המוקדם שהתקיים נבחנה פעילות העותרת על ידי המשרד. העותרת נתבקשה להמציא פירוט לגבי היקף המועסקים אצלה והפחתת היקף המשרות שלהם (מכתב מיום 13.7.2022). העותרת השיבה למכתב והסבירה מדוע צומצם היקף המשרה. תשובתה לא הייתה מקובלת על המשרד. ובמכתבו של אמץ לויתן, הממונה המחוזי, מיום 19.7.2022 הוא פירט על ליקויים שנמצאו בביקור המפקחת ועל חוסר בכוח אדם (נספח ז' לכתב התשובה).
19. מספר ימים לפני המועד שנקבע לדיון בעתירה, ביום 3.8.2022, עדכנה ועדת המכרזים את בית המשפט, כי לנוכח הנטען בעתירות אחרות ביחס לאי אחידות במדיניות ועדת המכרזים במכרז נושא העתירה לעניין הליך הבהרות והשלמות שנוהל, החליטה ועדת המכרזים לבדוק שוב רכיבים הנוגעים לניסיון המנהל המוצע, והמבנה, תוך מתן אפשרות למציעים להבהיר או להשלים את הנדרש. לפיכך, החליטה ועדת המכרזים להקפיא את ההליכים במכרז עד להשלמת הבדיקה הנוספת, אשר בסיומה תצאנה הודעות למציעים, יתוקנו ההחלטות שניתנו. עם זאת, ועדת המכרזים הודיעה כי עמדתה היא שאין בכך כדי להשליך על קיום הדיון בפסילתה של העותרת על הסף, וכי קיום הדיון נדרש, לנוכח עמדת גורמי המקצוע כי אין לאפשר לעותרת להפעיל את המסגרת לאחר יום 31.8.2022, שכן גם לאחר הגשת העתירה קיימים ליקויים בהיבטים של ניקיון, אחזקה, ומחסור בכוח אדם במסגרת נושא העתירה, תוך שנזכרה ביקורת פתע שנערכה ביום 27.7.2022.
20. מן הצד האחר, העותרת הגישה באותו יום תצהיר בעקבות מתן פרטים משלימים, הנסמך על המסמכים שהועברו לעיונה. העותרת שבה על טענתה כי הניקוד בדבר "ניסיון שלילי קודם" עם המשרד צריך היה להינתן לכל מציע בנפרד ולכל מסגרת בנפרד. טענה נוספת היא כי ננקטה הפליה כלפי העותרת שכן ועדת המכרזים החליטה לפסול הצעות שציון האיכות הכולל שלהן הוא 35. נוסף על כך העותרת, טענה כי מתוך דו"חות פיקוח שהועברו אליה, ניתן להתרשם באורח בלתי אמצעי מעמדותיו של המשרד בזמן אחת (במיוחד בשנתיים האחרונות), ובשינוי הדרסטי לאחר החלטת ועדת המכרזים. העותרת מזכירה גם את העברתה של פנימיית אור לדוד, שמופעלת כיום על ידי גורם אחר, אך למעשה לא נעשה כל שינוי בתפעול, בצוות המקצועי ובהנהלה. אותו גורם הוא זה שזכה בהפעלת המסגרת נושא העתירה.
עיקרי טענות העותרת
21. העותרת טוענת כי החלטת ועדת המכרזים ניתנה שלא כדין, ויש לבטלה על יסוד מספר נימוקים עיקריים:
א. ועדת המכרזים פסלה את הצעת העותרת בשל קביעתה כי מתקיים "ניסיון שלילי קודם", וזאת למרות שהמכרז אינו מתיר לה לפסול את ההצעה אלא אך ורק להפחית עד 15 נקודות מדירוג ההצעה.
ב. ועדת המכרזים בחנה את הניסיון השלילי הקודם של העותרת ביחס למספר פנימיות שהפעילה ולא בחנה, כפי שמורה המכרז ביחס לכל פנימייה בנפרד.
ג. ועדת המכרזים החליטה בניגוד לחובתה הבסיסית, הקבועה בהוראות המכרז, לשמירה על רצף טיפולי לחניכי הפנימיה.
ד. החלטת ועדת המכרזים פוגעת בתחרות בין המציעים ובחופש העיסוק של העותרת עד כדי הכחדתה.
22. בפירוט טענותיה העותרת טוענת כי לא היה מקום לפסול את הצעתה אלא להתחשב בניסיון השלילי בקביעת הניקוד. לטענת העותרת אין ללמוד מפסקי הדין שעליהם נסמכה ועדת המכרזים לענייננו שכן, המכרזים שם אפשרו את פסילת ההצעה על רקע ניסיון שלילי, בעוד שבענייננו המכרז קבע כי המדובר באמת מידה, ולכן על ועדת המכרזים לדבוק בהוראות המכרז ולא לחרוג מהן. בהקשר זה טענה העותרת כי אם המצב כה חמור, עד כדי שהמדובר בפיקוח נפש, הרי שהיה על המשרד לסגור את המסגרת, בהתאם לסמכויותיו, ודווקא הותרת המסגרת פועלת בניהול העותרת עד ליום 31.8.2022, כאשר במהלך הזמן התאפשרה קליטת נערות נוספות, מלמדת על כך שאין מדובר במצב חמור כל כך.
23. מכל מקום, עמדת באת כוח העותרת כי גם בהנחה שהפעלת המסגרת מעוררת שאלה של 'פיקוח נפש', כהגדרתה, הרי שהיה מקום לנקוט בכלים שנתונים למכרז בקשר לאותה פנימייה ולא לפסול באופן גורף את ההצעה מבלי שהניסיון השלילי הקודם הוגדר תנאי סף.
24. בהמשך לכך, נטען כי אין מקום ללמוד על ניסיון שלילי מפנימיות אחרות שהפעילה העותרת ונסגרו בינתיים, שכן המכרז מבהיר כי הניסיון ייבחן לכל פנימייה בנפרד. לגישת העותרת דו"חות הפיקוח שנערכו לגבי המסגרת הנדונה, מלמדים על שביעות רצון ממנה, ועל כך שאין לגביה ולו מילה שלילית אחת. באת כוח העותרת לא חלקה על כך שארבע מתוך חמש מסגרות שהעותרת הפעילה נסגרו, אך היא טענה כי בשל הקורונה ובשל קשיים אחרים, וחיכוכים בין המפקחים על עבודת העותרת במשרד לבין העותרת, היא נאלצה תסגור את המסגרות.
25. נוסף על כך, נטען כי על בחינת הניסיון הייתה צריכה להיות ממוקדת בשנים 2016-2019 ולא בשנים 2018-2021. בקשר לכך העותרת טוענת כי מדובר בשינוי תנאי המכרז בדיעבד. העותרת אף מתייחסת לגוף הטענות כלפיה ומסבירה מה אירע בכל אחת מהתקלות.
26. לטענת העותרת ההחלטה איננה מתיישבת עם העיקרון שעומד ביסודו של המכרז – שמירת הרצף הטיפולי, והיה מקום לתת לו ביטוי כאשר מדובר בפנימייה שפועלת מאז שנת 1997.
27. באשר לפגיעה בתחרות, העותרת מצביעה על כך שמשמעות ההחלטה היא איון התחרות שכן העותרת הייתה גורם מרכזי בניהול פנימיות טיפוליות במגזר החרדי, וכעת תחרות זו אוינה.
28. בכל הנוגע לאמירת ועדת המכרזים באשר להחלפת המנהלת, ולכך שהעותרת נסוגה מהצעתה לגבי פנימיות אחרות, מסבירה העותרת כי בשל התנהלות המשרד חלף פרק זמן ניכר בין פרסום המכרז מלכתחילה לבין שלב ההחלטה, ולכן נסגרו בינתיים המוסדות שהפעילה למעט פנימייה אחת, שהיא זו שנבחנה.
29. בהתייחסה לרקע המקצועי שלה, העותרת טענה כי היא מחזיקה ומנהלת פנימיות כ-20 שנה, לשביעות רצון המשרד וכי עד שנת 2018, עובר להגשת ההצעה, היא ניהלה 6 פנימיות שבהן התחנכו למעלה מ-200 חניכים. לכל אחת מהן הייתה הנהלה נפרדת שבחרה את כוח האדם כנדרש. העותרת צרפה מכתב של המפקח עליה מטעם המשרד עד לשנת 2016, מר אלישר, שבו פרט את הערכתו המקצועית לעבודתה ואיכות הטיפול הניתן לחניכים.
30. העותרת אינה מסתירה את הקשיים שחלו בתפקוד המוסדות שהפעילה מאז שנת 2019. היא מתארת שהתחלפו בעלי תפקידים, התגלעו קשיים בניהול הפנימיות, וכי היא נקלעה לקשיים תקציביים חריפים, שהוחרפו עד מאוד בשל הקורונה, והביאו לסגירת מרבית הפנימיות כך שכיום מופעלת פנימייה אחת בלבד, באשדוד המבוססת על משפחתונים לבנות חרדיות, ושוהות בה – 35 נערות וילדות. נוכח החלפת שדרת הניהול וכן החלפת מנהלת הפנימייה הנדונה, התקבלו על העותרת חוות דעת חיוביות (העותרת מצרפת דו"חות פיקוח עדכניים).
עיקרי טענות ועדת המכרזים
31. בפתח טענותיה טוענת ועדת המכרזים לשיהוי, שכן העתירה הוגשה ביום 2.6.2022 בעוד ההחלטה ניתנה ביום 8.5.2022, ולטענתה משלוח מכתב פנייה נוסף ובחינתו אינם מאריכים את פרק הזמן הסביר להגשת עתירה, והיה על העותרת לפנות בדחיפות נוכח הצורך לדאוג לשיבוץ לטיפול בילדים שאמורים לשהות במסגרות. נוסף על כך מפנה ועדת המכרזים לכך שמתחם ההתערבות בהחלטותיה הוא מצומצם.
32. ועדת המכרזים מסבירה כי בעת בדיקת ההצעות וטרם קבלת ההחלטה על זוכים, הונחו לפני הוועדה חוות דעת שליליות ביחס לניסיון של הגורמים המקצועיים במשרד בעבודה עם העותרת. היא מפרטת שהמדובר בליקויים מהותיים באופן הפעלת המסגרות, שהובילו להפסקת ההתקשרות עמה ביחס לחלק מהמסגרות; אי עמידתה בחובות כלפי העובדים; אי העמדת כוח האדם הנדרש למסגרות; אי הצגת מבנים העומדים בדרישות – כך שהשירות שניתן לא היה ברמה הנדרשת וסיכן את שלום המושמים במסגרות. ועדת המכרזים מוסיפה כי התנהלות זו העמידה את המשרד מספר פעמים במצב שבו נדרש לפנות מסגרות שלמות לאלתר, ולמצוא בחירום מענה הולם לצרכי המושמים.
33. בהקשר זה מזכירה ועדת המכרזים כי השיקולים שעמדו לנגד עיניה בעת שהחליטה לפסול את ההצעה היה השמירה על אוכלוסייה פגיעה וחלשה, וכי עמדתם הנחרצת של גורמי המקצוע הייתה שהעותרת אינה יכולה לתת את השירותים הנדרשים במסגרת המכרז.
34. לפי הנטען, ההחלטה נטועה במסגרת שיקול הדעת של ועדת המכרזים ומצויה באופן מובהק בתוך מתחם הסבירות, שכן הבסיס להחלטה הינו הצורך להגן על האינטרס הציבורי ועל אוכלוסיית השוהים במסגרות. המדובר "במכרז שמהותו דיני נפשות במובן העמוק ביותר,... מכרז שעניינו רגיש ביותר... והוא נוגע לאוכלוסייה הפגיעה והחלשה ביותר...". ועדת המכרזים שבה ומדגישה שכל טעות בבחירת ההצעה הזוכה משמעותה אינה רק כספית אלא היא תפגע באוכלוסיית הילדים והנערים השוהים בפנימיות, ולכן אסור היה לוועדת המכרזים לערוך ניסיונות על גבן של הילדות והנערות ולהתעלם מחוות הדעת השליליות הקשות של הגורמים המקצועיים.
35. ועדת המכרזים אינה מתעלמת מהאמור בסעיף 4.2.9, ששם לא נקבעה במפורש הזכות לפסול הצעה של מציע עם שביעות רצון שלילית ביותר. הנימוק לנוסח הסעיף הוא כי מדובר ב"תקלה בעת כתיבת המכרז" (ר' סעיף 77 לכתב התשובה, סעיף 8 להחלטה מיום 24.5.2022), אלא שלדעת ועדת המכרזים עומדת לה זכות להפעיל שיקול דעת "בהתאם לכללי המשפט המנהלי וכללי הצדק הטבעיים", כאשר מדובר בחוסר שביעות רצון כה קיצונית, בשל התנהלות לקויה ביותר שהובילה לסגירת ארבע מתוך חמש מסגרות שהיו קיימות, ונראה כי המכרז לא צפה מצב שבו תונחנה לפני ועדת המכרזים חוות דעת כל כך שליליות וחמורות כאלה.
36. נקודת מבט אחרת שמציעה ועדת המכרזים היא הסמכות הנתונה במכרז שלא לבחור בהצעה מסוימת, במיוחד במצב שבו ההצעה בלתי סבירה באופן המעורר חשש בדבר יכולתו של המציע לעמוד בהתחייבויותיו לרבות בכל הנוגע לתשלום השכר לעובדיו. הוועדה מוסיפה כי המידע שהתקבל הוא עדכני, והתקבל לאחר הגשת ההצעה ולכן נדרשת הרשות לבחון אותו ולתת את דעתה לאינטרס של הגנה על הילדים.
37. לדידה של ועדת המכרזים יש לבחון את שביעות הרצון ביחס למציע תוך התייחסות למכלול פעילותו ולא רק למסגרת היחידה שנותרה שכן הזוכה במכרז היא העמותה, העותרת, ולא המסגרת הבודדת. מקום בו התגלו כשלים כה מהותיים בפעילותה של העותרת במסגרות אחרות, הדבר מקרין על יכולותיה לתת שירותים גם במסגרת הנותרת. ועדת המכרזים אינה מתעלמת מכך שחל שיפור מסוים בתפקוד המסגרת, אך היא סבורה שהיא אינה יכולה לעצום את עיניה ולהתעלם מחוות הדעת השליליות ביותר ביחס לעותרת וביחס למסגרת זו ולכן החליטה לפסול את ההצעה.
38. זאת ועוד, ועדת המכרזים מבהירה כי היא נשענת על מידע עדכני שהובא לפניה, וכלל מידע על אודות הידרדרות משמעותית בתפקוד העותרת לאחר הגשת ההצעה, ולכן ניתן וצריך לפסול את ההצעה.
39. מכל מקום, לכתב התשובה צירפה ועדת המכרזים את הציונים שנתנה להצעת העותרת (על אף שהיא סברה כי יש לפסול את הצעתה) והיא מפנה לכך שציונים אלה נמוכים מ-50, ולכן ועדת המכרזים הייתה מוסמכת לפסול את ההצעה גם על יסוד דירוג האיכות, ככל שההצעה לא הייתה נפסלת מלכתחילה.
דיון והכרעה
40. לאחר בחינת טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. להלן אפרט את השיקולים שהביאו אותי למסקנה זו.
ניסיון שלילי קודם
41. כאמור, הצעת העותרת נפסלה על ידי ועדת המכרזים בשל קביעתה כי ניסיון העבר בהתקשרות עמה הוא רע כל כך עד שאינו מאפשר התקשרות נוספת. שיקול זה, של מידת שביעות הרצון של מזמין השירות, כישוריו, וקיומן של המלצות, הוא שיקול רלוונטי להתקשרות של גוף העורך מכרז עם המציעים השונים.
42. בחינת הניסיון הקודם, ושביעות הרצון ממנו או חוסר שביעות הרצון, עשויות לשמש תנאי סף להתמודדות במכרז, וכן עשויות להיכלל בין אמות המידה לדירוג ההצעות. כך, תקנה 6(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים)) קובעת בהקשר לתנאי סף כי:
"ניתן להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים עניניים נוספים, לרבות תנאים בדבר נסיונו של המעונין להשתתף במכרז, כישוריו, היקף פעילותו, עמידה בדרישות תקן ישראלי לא רשמי, חשיבות המקום שבו מתנהלים עסקיו, וקיומן של המלצות אודותיו".
[יוער שככל שמדובר בתנאי סף, הרי שנדרשת עמידה בדרישות שנקבעו בסעיף 2א(ב) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים), שקובע דרישה נוספת לעניין בחינת ניסיון קודם כתנאי סף, שעניינה במספר העבודות הקודמות שנבחנו וההיקף הכספי].
43. באופן דומה, תקנה 22(א) לתקנות חובת המכרזים מונה שיקולים היכולים לשמש אמת מידה במכרז:
"אמות המידה לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז הן אלה, כולן או חלקן:
...
(3) אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו ותחומי התמחותו;
(4) המלצות אודות המציע, אם נדרשו לפי תנאי המכרז, ומידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות;
...
(6) התנהלותו של המציע בנוגע לשמירת זכויות עובדים, לרבות קיומה של חוות דעת שלילית בכתב או דוח ביקורת שלילי בעניין זה, מאת משרד שאתו התקשר המציע במהלך שלוש השנים שקדמו למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז..."
44. באשר לחשיבותו של הניסיון הקודם שנצבר עם המציע, נקבע כי יש בהתחשבות בו "יתרונות לא מבוטלים עבור הרשות (והציבור), מצד אחד, ועבור המציעים המתמודדים במכרזי הרשות, מצד אחר. אין ספק כי חובה על הרשות ללמוד מניסיונה ומהתקשרויותיה בעבר על-מנת להתייעל ולהשתפר לקראת התקשרויותיה בעתיד. חובה זו של הרשות נגזרת מהיותה נאמן של הציבור, והתייעלותה של הרשות היא אינטרס ציבורי מובהק. על-כן האופן שבו מילא מציע כלשהו בעבר את מחויבויותיו בהתקשרות עם הרשות המזמינה או עם גורמים אחרים מקרב הרשויות שעמם היה למציע קשר מקצועי, הוא נתון חשוב ובעל משמעות רבה כאשר הרשות נדרשת להחליט על התקשרויות דומות בעתיד. ספק שמילא את התחייבויותיו באופן משביע רצון הוא ספק "טוב", אשר לרשות (ולציבור) יש אינטרס להמשיך ולהתקשר עמו. אין להתעלם מניסיון חיובי שהיה למציע עם השירות הציבורי, בכלל, ועם עורך המכרז, בפרט, כשם שאין להקל ראש במשמעות שיש לניסיון שלילי שנלמד מקשרים קודמים עם המציע. יתרה מכך, הידיעה כי הרשות אוספת נתונים ובוחנת ביצועי עבר לצורך קבלת החלטות עתידיות תשפיע לטובה על איכות עבודתם של הספקים העובדים עם הרשות, אשר ישאפו להשביע את רצון הרשות על-ידי כך שיבצעו את מחויבויותיהם על הצד הטוב ביותר, וגם מכך תיהנה הרשות וירוויח האינטרס הציבורי. כמו כן גם לציבור הספקים יש אינטרס בקיום מעקב אחר שביעת הרצון מניסיון העבר. יש להניח כי ציבור הספקים מעוניין במצב שבו ספק מוצלח מקבל גמול על הצטיינותו, שכן בכך יש עידוד להצטיינות, ומי שמשקיע מאמץ במילוי התחייבויותיו זוכה לראות פרי לעמלו... נראה אפוא כי להתחשבות בנתון של שביעות הרצון מניסיון העבר יש יתרונות רבים, ומדובר בנתון משמעותי ביותר שרצוי, ואף חובה, על הרשות להתחשב בו במסגרת מכלול שיקוליה..." (ר' עע"מ 7357/03 רשות הנמלים (לשעבר רשות הנמלים והרכבות) נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרויקטים בע"מ, פ"ד נ"ט(2), 145, 160-158 (2005) (להלן: עניין רשות הנמלים) [הציטוט הובא ברצף הדברים כדי להקל על הקריאה]).
45. אלא שלצד היתרון והחשיבות לבחינת ההתנסות הקודמת עם המציע, וההתרשמות מביצועי העבר שלו, קיימים קשיים בהפעלה וביישום של הערכת מידת שביעות הרצון מביצועיו, ובהם החשש ממתן יתרון פסול למציע שבינו לבין עורך המכרז נקשרו קשרים בשל מתן השירותים לעורך המכרז עובר לעריכת המכרז (קשרים טובים, שמסייעים למציע או להיפך – קשרים טובים פחות, שפוגעים במציע), בחירת הקריטריונים להערכת שביעות הרצון, קביעת דרך איסוף המידע על המציעים, מתן הניקוד למציע שקיבל חוות דעת שליליות; מתן זכות טיעון ועוד (עניין רשות הנמלים, שם).
46. הנה כי-כן, קביעת מנגנון והסדרת הקווים המנחים להערכה של הניסיון הקודם, תוך הגדרתם באופן ברור ושקוף במסמכי המכרז הן חיוניות (ר' עומר דקל מכרזים 313 (2004)). השקיפות והפומביות מרפאות, במידת מה, את החשש המובנה ממניפולציות בהערכת הניסיון הקודם.
47. פרשנותו של תנאי הניסיון הקודם, בדומה לפרשנותם של יתר תנאי המכרז, נגזרת מלשונו ומתכליתו. ככלל, הפרשנות המועדפת היא פרשנות המקיימת את ההצעות השונות, ומרחיבה את מעגל המתמודדים, חלף פרשנות שגוררת פסילת מועמדויות. לצד זאת, הובהר כי בעת פרשנות תנאי המכרז, לרבות תנאי הניסיון הקודם, יש לתת משקל מסוים לעמדת עורך המכרז (ר' עע"מ 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים, פסקאות 22, 37 [פורסם בנבו] (19.8.2020) (להלן: עניין ארבע איי התפלה)).
פסילת הצעה בשל ניסיון שלילי קודם אף שהוא הוגדר במכרז כאמת מידה
48. המקרה שלפנינו מעורר קושי בשים לב לכך שעורך המכרז כלל את הניסיון השלילי הקודם כאמת מידה ולא כתנאי סף.
49. כפי שציינו לעיל, לעורך המכרז מסור שיקול הדעת לבחור בדרך הראויה מבחינתו למתן משקל לניסיון שנצבר עם המציע בעבר. הוא יכול לכלול את שביעות הרצון הקודמת מהתקשרות עם המציע כתנאי סף או לקבוע כי היא תהווה חלק ממרכיב האיכות בעת דירוג ההצעה. אף אם עורך המכרז מוצא לנכון לקבוע את הניסיון הקודם כאמת מידה הוא יכול לקבוע כי יידרש ציון מינימאלי לצורך מעבר ההצעה לשלב הבא, וזאת לפי שיקול דעתו.
50. לבחירה בין האפשרויות השונות משמעות גם באשר לתוצאת המכרז ולביקורת השיפוטית על החלטות ועדת המכרזים. ככל שהמדובר בעילת סף, הרי שמשמעות הקביעה כי לעורך המכרז ניסיון שלילי עם המציע, היא פסילת הצעתו.
51. נשאלת אפוא השאלה, האם רשאי עורך המכרז, שקבע את בחינת הניסיון הקודם כאמת מידה, וקבע את הדירוג ואת הקריטריונים להערכת הניסיון במסגרת המכרז, לפסול הצעה בשל ניסיון שלילי קודם, מקום בו הוא סבור שהניסיון השלילי גרוע עד כדי כך, שאין להתיר למציע להשתתף במכרז.
52. ככלל, הרשות איננה רשאית לסטות מתנאי המכרז. איסור זה חל על עורך המכרז, שלא יכול לבצע שינויים יזומים מטעמו, וחל על מתמודדים במכרז שמגישים הצעות החורגות מתנאיו. הדברים נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בעמידת ההצעות בתנאי הסף של המכרז – שנבחנת לפי מצב הדברים בעת הגשת ההצעות, ולא במועד מאוחר יותר. גישה זו פוגעת לעתים ביעילות לטווח הקצר, אולם לצד זאת הקפדה על תנאי זה תעודד את עורכי המכרזים לדקדק בעת הכנתם של מסמכי המכרז. משכך, שמירה על הקפדה על הכללים היא כדאית הן מבחינת קידום השוויון והן מבחינת קידום היעילות בטווח הארוך. זאת, חרף הפגיעה הנקודתית ביעילות בטווח הקצר (ר' דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כלכלי כרך ג' 109-107 וההפניות שם (2013) (להלן: ברק-ארז)).
53. בענייננו, עורך המכרז לא התעלם, בעת כתיבת תנאי המכרז, מהמשמעות שיש לייחס לניסיון הקודם. הוא בחר לכלול את בחינת הניסיון הקודם בין אמות המידה, תוך שייחד לכך ניקוד מוגדר וקבע כי הפחתת הניקוד בשל הניסיון הקודם לא תעלה 15 נקודות ברכיב האיכות, וכן נקבע ציון מינימאלי לדירוג האיכות.
54. לפיכך, טענת העותרת כי אין מקום לשנות את תנאי המכרז תוך כדי בחינת ההצעות היא במקומה, והיא מובנת מאליה. קושי זה מתעצם נוכח הרצון להימנע מפסילת הצעות ומצמצום מעגל המציעים, ובשל החשש מכך שמתן האפשרות לביצוע שינויים לאחר פרסום המכרז יביא להטיית התוצאות, לאפליה אסורה בין מציעים שונים, ולפגיעה בערך השוויון.
55. שיקולים אלה תומכים אפוא במסקנה, שיש יסוד לטענה כי היה מקום להימנע מפסילת הצעת העותרת על הסף, תוך פנייה לבחינת הצעתה לגופו של עניין, על יסוד ההוראות שנקבעו במכרז.
56. למרות זאת, הרשות המנהלית רשאית, ולעתים חייבת, לשקול את כשירותו של המציע לבצע את העבודה נושא המכרז, וזאת אף אם בחינת אותה כשירות לא נקבעה כתנאי מפורש במכרז – כתנאי סף או כאמת מידה. בחינה כזו נדרשת כאשר מדובר במכרזים שבהם ישנה חשיבות למיהות הזוכה, מעבר לאיתנותו הכלכלית (ר' ברק-ארז, עמ' 98). כך, בעניין ארבע איי התפלה, כתב כב' השופט י' עמית (בהקשר של תרמית קודמת) את הדברים הבאים:
"בעל המכרז רשאי להתחשב בניסיון שיש לו עם מי מהמציעים, וגם אם הדבר לא נכתב במפרש בתנאי המכרז, הוא רשאי לפסול ולדחות הצעה של מי שביצע כלפיו תרמית בהתקשרות קודמת ביניהם."
(עניין ארבע איי התפלה, פסקה 4 לחוות דעתו של כב' השופט עמית, [ההדגשה במקור – א.ד.] יצוין כי עמדתו של השופט עמית הייתה דעת מיעוט בעניינים אחרים ולא בהיבט זה).
57. כך עולה גם מקביעת בית המשפט העליון בבג"ץ 789/83 עותמאן דיב בדיר נ' המועצה המקומית - כפר קאסם, פ"ד ל"ח (4) 406, 412 (1984), שם נקבע כי:
שיקול זה [כושרו של בעל ההצעה לבצע את החוזה המוצע או לעמוד בתנאיו] רשאית ואף חייבת ועדת המכרזים לשקול, גם אם לא צוין הכושר האמור כתנאי מפורש בגוף המכרז (..) שכן דרישה זו, הבאה להבטיח כי הזוכה במכרז יוכל לבצע את העבודה ביצוע מושלם ככל האפשר ביעילות ולמועד, טבועה במכרז, ואין היא בגדר תנאי נסתר בו".
(ראו גם: בר"מ 6573/09 דוד שחר ובניו (1995) בע"מ נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פיסקה ח' [פורסם בנבו] (3.9.2009)).
58. האיזון בין השיקולים השונים, מחייב לנקוט גישה מצמצמת בכל הנוגע לסמכות ועדת המכרזים לפסול הצעה בשל ניסיון שלילי קודם, מקום שבו הניסיון הקודם אינו נמנה על תנאי הסף ((מקרים שבהם אין התייחסות לניסיון הקודם כלל או שהניסיון האמור הוא אחת מאמות המידה לבדיקת האיכות) למקרים חריגים בלבד. מקרים חריגים כאלה יוכרו, למשל, בהתקיים שני תנאים מצטברים:
א. טיב השירות הניתן במכרז - השירות שעתיד להינתן על ידי המציע מצדיק לפסול הצעה של מציע שההתנסות הקודמת עמו שלילית, גם אם תנאי המכרז אינם קובעים את הניסיון הקודם כתנאי סף;
ב. עוצמת הניסיון השלילי - הניסיון שנצבר עם המציע הוא כה שלילי, עד שיש מקום לפסול את הצעתו בשל הניסיון הרע בכל מקרה.
(השוו לדברים שכתב כב' השופט ע' גרוסקופף בעניין ארבע איי התפלה וכן בעע"מ 4331/21 שפיר קריית המודיעין נ' מדינת ישראל, משרד הבטחון, פסקה 2 לחוות דעתו [פורסם בנבו] (23.11.2021) (להלן: עניין שפיר).
59. נבחן אפוא את החלטת ועדת המכרזים על רקע התנאים האלה.
מהות המכרז וטיבו של השירות
60. המכרז נושא העתירה הוא מכרז לא שגרתי, שבו השירות הניתן אינו שירות 'רגיל' של הספקת מוצר או מתן שירות, אלא שירות ייחודי, שעניינו טיפול בנערים ובנערות, שהוצאו מביתם והושמו במסגרות, שתספקנה להם מוגנות, יחס, חום ואהבה, לצד פתיחת הדלתות להגשמה עצמית, לקראת בגרותם, תוך הבאתם לעמדת פתיחה טובה ככל הניתן לקראת חייהם הבוגרים.
61. הנה כי-כן, המדובר במכרז שיש להכרעות שיינתנו באשר לזוכים בו משמעות רבה, שכן הוא עוסק בדיני נפשות, ובאוכלוסייה פגיעה ומוחלשת. גישתה של ועדת המכרזים, כפי שפורטה במכתבה לעותרת מיום 8.5.2022 ולפיה: "במכרז הנוכחי כל טעות בבחירת ההצעה הזוכה, המשמעות שלה אינה כספית בלבד והיא לא תגולגל אל המשרד אלא תפגע באוכלוסיית השוהים בפנימייה" מתארת נכוחה את הדברים.
62. משכך, מתקיים התנאי הראשון, והוא שהמדובר במכרז שבו שיקול הכשירות של המציעים לקיים את המכרז הוא בעל חשיבות עליונה, וזאת על אף שתנאי זה לא צוין במפורש כתנאי סף במסמכי המכרז.
הניסיון שנצבר מהתקשרות עם העותרת
63. עתה לתנאי השני. עד כמה הניסיון שצבר המשרד מהתקשרותו עם העותרת הוא ניסיון רע. התשובה לשאלה זו היא חיובית. ניתן לומר גם כאן, כי אכן המדובר במקרה חריג, שבו הניסיון הוא רע, ואפילו רע מאוד. זאת, עד כדי כך, שיש בו כדי להצדיק את הפנייה לצעד לא שגרתי, של פסילת ההצעה, אף שאפשרות זו אינה נובעת מתנאי סף במכרז.
64. נפתח בכך שארבע מתוך חמש מסגרות שהעותרת הפעילה במסגרת המכרז הקודם נסגרו תוך כדי תקופת פעילותן, והמסגרת נושא העתירה היא היחידה שנותרה. הארכתי לעיל בתיאור הממצאים שנמצאו לגבי אותן מסגרות, סיבות הסגירה שלהן, והשפעת הפעילות הבעייתית על רווחתם של השוהים במסגרות אלה. המשמעות של חיים של נערים ונערות במסגרת שעלולה לסכן אותם, והמשמעות של מציאת מסגרות אחרות 'תוך כדי תנועה' ובמהלך השנה, כדי לחלצם מהמסגרות שהופעלו – וזאת על רקע כשלים בתפקוד שחייבו צעד קיצוני כל כך – הן ברורות.
נזכיר, לדוגמה, את פנימיית "אור פנינה" שבה נמצאו ממצאים להזנחה טיפולית, פיזית ורגשית; את פנימיית "אור דוד" שבה נמצאו, בין היתר, ממצאים לפגיעות מיניות בין חניכים, לרבות חוסר מוגנות פיזית ורגשית; ואת סגירת "מבטח עוז" שהייתה מסגרת ייחודית וקריטית להגנה על קטינים נפגעי התעללות בסביבת משפחותיהם.
65. קשה להמעיט במשמעות החיים במסגרת שאינה מקיימת את הנדרש, ובמשמעות המעבר ממסגרת למסגרת של נערים ונערות בכלל, ועל אחת כמה וכמה אלה שהוצאו מביתם, ושולבו במסגרת חוץ-ביתית. מכאן גם החשש מהנזק הנגרם מחיים במסגרת שאינה מתנהלת כראוי ומכל מעבר למסגרת אחרת, כאשר זה מתחייב.
המושמים והמושמות במסגרות השונות סובלים קושי מהותי במוגנות רגשית-נפשית ופיזית, שייכות, רצף ויציבות, והסיכון מפעילות שלא תבטיח את שלומם, ותביא לסגירת המסגרת בה שוהים, תוך מעבר למסגרת אחרת במהלך שנה אחת, אינו סיכון שיש לקחת אותו.
66. לצד הפגיעה הישירה באוכלוסיית היעד של המסגרות השונות, שדי בה כדי לאותת על חוסר-כשירות של העותרת בקיום הוראות ההסכם עם המשרד לאשורו – הצביעו הממצאים בעניינה של העותרת על כשלים נוספים, ובהם הפרת זכויות עובדים, לרבות מחסור באנשי צוות להפעלת הפנימיות – במקרה של פנימיית "אור פנינה" - שאף הביאה לסיום ההתקשרות של המשרד עם העותרת בקשר עם מסגרת זו ביום 29.7.2020. נוסף על כך, עלה מהנתונים שהוצגו כי היו ליקויים משמעותיים בתחום המבנים, התשתיות, האחזקה והניקיון. יש בשיקולים אלה כדי ללמד על היעדרה של כשירות של העותרת לתת את השירות שנדרש לספק הזוכה במכרז.
67. המסקנה היא אפוא כי הניסיון מהתנהלותה של העותרת בהפעלת מסגרות חוץ ביתיות עבור נערים ונערות הזקוקים להן הוא אכן רע עד כדי כך, שיש בו כדי להצדיק צעד קיצוני של פסילת הצעתה מראש.
היבטים נוספים
68. כאן המקום, להתייחס לטענה אחרת של העותרת ולפיה הוראות המכרז מחייבות בחינה של הניסיון מכל מסגרת בנפרד. אכן, ככל שההצעה עומדת לבחינת האיכות של המציע כך יש לנהוג, אלא שלא זו מסגרת הדיון. ענייננו בשאלה האם ההתנסות מול הגוף המציע היא רעה כל כך עד שיש לפסול את הצעתו מראש. בעניין זה, איני סבור כי יש לצמצם את נקודת המבט למסגרת הבודדת אלא להיפך, יש להרחיבה ולבחון את כשירותו של המציע לספק את השירות.
69. בחינה זו צריכה להיעשות בנקודת הזמן של מתן ההחלטה, על יסוד הניסיון שנצבר עד לאותה נקודת זמן, ולכן, בשים לב לפרק הזמן שחלף בין מועד פרסום המכרז למועד שבו התקבלו ההחלטות, אין מקום למנוע מוועדת המכרזים לתת את דעתה לתמונה בכללותה, כפי שהיא במועד קבלת החלטתה.
70. זו התשובה שיש לתת גם לטענה אחרת והיא שיש בהחלטה כדי לחתור תחת אחד מעקרונות המכרז - שמירה על הרצף הטיפולי לחניכי הפנימיה. אכן, במצב הדברים הרגיל, יש לתת משקל גם לכך, אך לא מקום שבו שמירה כזו עלולה להביא לנזק חמור למושמים ולמושמות, שאז נדחה גם השיקול הזה. נוכח ניסיון העבר, פסילת הצעתו של מציע שארבע מתוך חמש מסגרות שהפעיל נסגרו – מונעת את הסיכון לסגירתה של המסגרת החמישית במהלך השנה.
71. לא נעלמו מעיני טענות העותרת לשיקולים זרים, לכך שניתנו ביקורות טובות יותר למסגרת המדוברת, להחלפת הניהול, ועוד. כן, נתתי דעתי לטענות כי ההחלטה עלולה להביא לפגיעה בתחרות, ול"הכחדתה של העותרת". לחלק מהטענות לא הונח בסיס עובדתי מספיק, ובכל מקרה, כפי שפרטתי לעיל, איני סבור כי עמדת ועדת המכרזים ולפיה בכך אין די, אינה מקימה עילה להתערבות.
72. בסופו של דבר, "בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ומחליף את שיקול-דעתה בשיקול-דעתו. הוא אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה", אלא הוא בוחן את החלטותיה על פי מידת עמידתן בעקרונות דיני המכרזים. נקודת המוצא בבחינה זו היא כי רק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח (1) 590, 598 (2004); ר' גם עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים, עיריית עפולה, פסקה 11, [פורסם בנבו] 18.1.3009), עניין שפיר, פסקה 22)).
73. דברים אלה יפים מכוח קל וחומר למקרים שבהם ועדת המכרזים מפעילה שיקול דעת בעניין מקצועי מובהק המסור למומחיותה וידיעותיה כמו במקרה שלפנינו, שבו מדובר בהערכה של גורמי המקצוע באשר למסוגלות גוף לקיים מסגרת חינוכית, טיפולית ותומכת (השוו בשינויים המחויבים לעע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, פסקה 46 וההפניות שם [פורסם בנבו] (18.4.2017) וכן ר' בג"ץ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, פסקה 13 [פורסם בנבו] (19.7.2018)).
בסופו של יום עמדת הדרג המקצועי היא חד משמעית, והיא כי הוא אינו יכול לקחת על אחריותו את השמת הנערות במסגרת שמופעלת על ידי העותרת, כאשר עמדה זו ניתנה בעת שהדרג המקצועי ער לכך שחל שיפור מסוים בתפקוד המסגרת בעת האחרונה.
74. נתתי דעתי לבקשת העותרת לכך שהצעתה תיבחן לגופה, אף אם בסופו של דבר תיפסל בשל אי עמידה בדירוג המינימאלי לגבי איכות ההצעה, ואכן נראה כי דרך זו הייתה אולי 'נקייה' יותר מבחינה משפטית. אלא, שמצאתי כי דווקא ההתייחסות הרחבה יותר, והמבט המלא אל מכלול פעילותה של העותרת, ובפרט, הכשלים בתפקודה במסגרות האחרות – מחייבים את פסילת הצעתה כבר בשלב הנוכחי.
75. הדעת נותנת כי במכרז מסוג זה, היה מקום לכלול את הניסיון השלילי הקודם בין תנאי הסף במכרז, וככל הנראה הדבר לא נעשה, כפי שציינה ועדת המכרזים, מחמת תקלה. אולם, נוכח השיקולים שעליהם עמדתי לעיל, איני סבור כי הנערות שעתידות להתגורר במסגרת צריכות לשאת במחיר הטעות שנעשתה, ככל שנעשתה, או כי נכון להעמידן בסיכון, רק בשל דרך עריכת המכרז.
76. לא מצאתי ממש בטענה שהמסגרת עתידה לפעול עד לסוף החודש, וללמוד מכך שאין בעייתיות בהפעלתה. בחירתו של המשרד שלא להעביר את הנערות למסגרת אחרת תוך כדי השנה, בכדי לשמר את היציבות, תוך פיקוח הדוק על המסגרת, אינה מלמדת על כך שהמסגרת נאותה אלא ששיקולים אחרים הביאו לבחירת האלטרנטיבה שהייתה בגדר "הרע במיעוטו" בנסיבות העניין.
סיכום
77. על יסוד האמור, אני דוחה את העתירה.
78. בשים לב לכך, שבירור העתירה נדרש בשל ניסוח המכרז כפי שנוסח, לא ראיתי מקום לחייב את העותרת בהוצאות המשיבים.
המזכירות - תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים.
ניתן היום, י"ז אב תשפ"ב, 14 אוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.
ארנון דראל, שופט