בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 14178-09-22 בודו נ' מדינת ישראל
לפני כבוד השופט עמית קובי ורדי
העותרת
רונית בודו
ע"י ב"כ עוה"ד חגי הלוי ועודד גזית
נגד
המשיבה
מדינת ישראל- רשות שוק ההון הביטוח והחיסכון
ע"י ב"כ עוה"ד ליאב וינבאום ולמה כהן
פסק דין
הרקע העובדתי, ההליכים, המחלוקות והטענות:
1. העותרת (להלן גם בודו) מכהנת מאז ספטמבר 2016 (כנראה מיום 5/9/16) כדירקטורית בלתי תלויה במגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן-מגדל או החברה ודירקטורית בהתאמה) , כאשר תקופת כהונתה הראשונה כדירקטורית ,הנמשכת שלוש שנים בהתאם לדין, הייתה אמורה להסתיים ככל הנראה ביום 5/9/19.
2. ביום 29/8/19 המליץ דירקטוריון החברה על מינויה של העותרת לשתי תקופות כהונה רצופות של שלוש שנים ,כל אחת ,דהיינו ל-שש שנים, כאשר רשות שוק ההון (להלן המשיבה או הרשות או הממונה ) הודיעה ביום 2/9/19 לחברה שאינה מתנגדת לבקשה לחידוש כהונה של העותרת.
3. ביום 17/6/22 פנה היועץ המשפטי של מגדל עו"ד נועם הויזליך (להלן עו"ד הויזליך) לרשות וביקש לדעת האם לפי נהלי וחוזרי הרשות נדרשת מגדל לפנות לרשות בבקשה לקבלת אישור הממונה לתקופת הכהונה השלישית של הדירקטור הבלתי תלוי (בלא לציין ספציפית את העותרת אלא באופן כללי) . כן ביקש לדעת בפנייתו זו האם במסגרת הפניה לרשות, לקראת תקופת הכהונה השלישית ,יש להמציא לרשות את כל המסמכים המוזכרים בחוזר.
4. ביום 22/6/22 נענה הויזליך על ידי יואב פרוסק (כיום מנהל מחלקת פיקוח על גופים מוסדיים ברשות, להלן-פרוסק) שבהתאם לדין ולחוזרים שציין בתשובתו, על הרשות לאשר מינוי של דירקטור בלתי תלוי סמוך לתום תקופת הכהונה הראשונה , סמוך לתום תקופת הכהונה השניה , בפניה של מגדל לרשות לקבל את אישור הממונה .
5. פרוסק הסביר במענה שלו את הסיבה לדרישת הרשות לאשר את המינוי כאשר דירקטור בלתי תלוי מתמנה בו זמנית לשתי תקופות כהונה נוספות ,לפני תום מועד הכהונה הראשונה מבין השתיים הרציפות , הגורמים המוסמכים ברשות אינם יכולים להביא בחשבון את כל המידע הרלוונטי בקשר למינוי ולפיכך הליך שכזה אינו מאפשר למלא אחר הוראות החוזר ואינו הליך מינוי נאות והפנה להוראות הדין והחוזרים המביאות למסקנה זו.
6. פרוסק ציין במענה זה שעמדת הממונה היא שאישור הממונה נדרש לכל כהונה נוספת של שלוש שנים, הן לגבי הכהונה השניה והן לגבי הכהונה השלישית במועד שנקבע לכך בחוק לגבי כל כהונה וזאת בין אם הוחלט בחברה על המינוי לכהונה נוספת מראש או זמן מה לפני מועד סיום הכהונה שחלפה , שכן דרישה זו מאפשרת לממונה להביא בחשבון , בעת בחינת המינוי, את מכלול המידע העדכני הרלוונטי בקשר למינוי , כגון השינויים שחלו בעיסוקיו הנוספים ותפקידו של הדירקטור במהלך תקופת הכהונה שחלפה.
7. כן הדגיש פרוסק שאין מדובר בשינוי בעקבות העדכון שהיה בחוזר , אותו ציין עו"ד הויזליך בפנייתו לגבי עדכון ההוראות ביחס לעבר ,כאשר אישור הממונה לחידוש כהונה שניה או שלישית של דירקטור בלתי תלוי נדרש הן קודם לעדכון והן לאחריו וגוף מוסדי נדרש למסור הודעה לממונה בהתאם לחוזר לשם קבלת אישור הממונה גם לגבי דירקטור בלתי תלוי שמונה לכהונה נוספת שניה ושלישת גם טרם החוזר וזאת 60 יום לפחות לפני תחילת מועד הכהונה השלישית.
8. כן ציין פרוסק במענה שלו שיש לצרף להודעה על מינוי דירקטור בלתי תלוי לכהונה נוספת את הטפסים הנדרשים בחוזר במלואם.
9. בעקבות מענה זה, מגדל קיבלו את האמור בו ,פעלו לפיו והעבירו לרשות את הבקשה לאישור הממונה לכהונה השלישית ואת הטפסים הנדרשים בחוזר .
10. ביום 6/7/22 פנו ב"כ העותרת במכתב לרשות , בה ציינו שלשיטתם העותרת ממשיכה לכהן כדירקטורית גם ללא בקשת מגדל לאישור הרשות ושאין צורך באישור הרשות להמשך כהונתה של העותרת שהופתעה מפניית מגדל לרשות לאישור כהונת העותרת ואין לראות בהעברת הטפסים בהתאם לחוזר רשות הסכמה או הודאה בכל טענות העותרת השמורות לה .
11. ביום 4/9/22 התקבל מכתב הממונה לעותרת לפיו לצורך קבלת החלטה בעניין בקשתה של העותרת לחידוש כהונתה לכהונה שלישית כדירקטורית בלתי תלויה במגדל נעשה בירור ,התנהלו שיחות עם נושאי משרה ובעלי תפקידים מרכזיים במגדל ונבחן מידע שהצטבר אצל גורמי הפיקוח.
12. בסעיף ד' למכתב הממונה נאמר כך: "לעמדת הממונה, בשל רוחב היריעה של הבירור הנדון והממצאים החלקיים שעלו במסגרתו עד כה, ועל מנת שניתן יהיה לקבל החלטה באשר למידת התאמתך לכהונה כדירקטורית בחברה , יש מקום להמשיך ולבחון את כלל המידע שהתקבל אצל גורמי הפיקוח ואף להעמיק את הבירור בעניינים מסויימים שעלו במהלך הבחינה. על רקע האמור, ועד להשלמת הבירור, בכוונת הממונה שלא לאשר את חידוש כהונתך." (להלן-החלטת הממונה או ההחלטה או החלטת הרשות).
13. בעקבות זאת הוגשה העתירה דנן ביום 7/9/22 ביחד עם בקשה לצו ביניים להמשך כהונתה של העותרת כדירקטורית ,כשלא נתתי צו ארעי במעמד צד אחד וקבעתי את הדיון ליום 14/9/22 ,דיון שהתקיים בהסכמת הצדדים בעתירה עצמה.
14. בעתירה מבוקש להורות כי החלטת הרשות מיום 4/9/22 בטלה ומבוטלת ולקבוע שהעותרת צריכה להמשיך בכהונתה כדירקטורית בלתי תלויה במגדל ,דבר שלא ימנע מזכות הרשות לבצע כעת או בעתיד כל בדיקה בעניינה של העותרת או החברה ובמידת הצורך אף להפסיק את כהונתה בהתאם לדין .
15. לטענת העותרת , החלטת הממונה ניתנה בחוסר סמכות ,שכן העותרת מונתה כדירקטורית בלתי תלויה במגדל כבר בספטמבר 2019 לכהונה רציפה של שש שנים (כהונה שניה ושלישית ביחד) עד לספטמבר 2025 ומינוי זה אושר על ידי הרשות ולכן לא נדרש כלל אישור הרשות לחידוש הכהונה בתום תקופת הכהונה השניה בספטמבר 2022 והרשות מנועה ומושתקת מלטעון אחרת.
16. כן טוענת העותרת כי בהתאם להוראות חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) תשמ"א-1981 (להלן-חוק הפיקוח או חוק הפיקוח ביטוח או החוק) נקבע פרק זמן מחייב של 60 ימים לבחינת המינוי ובחלוף תקופה זו, ובהעדר החלטת פסילה פוזיטיבית , מינוי נושא המשרה יאושר באופן אוטומטי ,כאשר ניסיונה של הרשות "להחליט בלא להחליט" או "לפסול בלי לפסול" מנוגד להוראות הדין שהן הוראות מחייבות ולא מנחות .
17. כן נטען על ידי העותרת כי משהרשות הודתה בהחלטה כי לא התגבשה עילת פסילה כנגד העותרת, לא התגבשה גם עילת פסילה זמנית כנגדה בדמות השעיה והרשות לא הצביעה בהחלטתה על מקור חוקי מכוחו היא מוסמכת להפסיק או להשעות את כהונת העותרת לפרק זמן בלתי מוגבל ועד לקבלת החלטה סופית בעניינה, כאשר הדבר חמור במיוחד בשים לב לעובדה שהדחתה דה פקטו של העותרת מכהונתה נעשתה תוך הפרה של חובת הטיעון הקבועה בחוק.
18. כן נטען שהחלטת הרשות אינה סבירה באופן קיצוני ,כשמעבר לכך שהרשות לא יכולה להאריך על דעת עצמה את פרק הזמן למתן החלטה על פסילת המינוי , החלטה המשנה את המצב הקיים ומתיימרת להפקיע את כהונת העותרת בתקופת הביניים , היא החלטה שאינה סבירה ואינה מידתית ,שהתקבלה על יסוד הנמקה מעורפלת שאינה רלוונטית לבחינת כישורי העותרת.
19. הממונה בתשובתו לעתירה סבור שהחלטתו היא החלטה ראויה וסבירה העולה מהנהלים, החוזרים והוראות החוק, כאשר מדובר בעתירה מוקדמת שכן טרם הושלם המעשה המנהלי וטרם התקבלה החלטה סופית ומנומקת שלו בעניין הארכת כהונת העותרת , החלטה שתתקבל רק לאחר תהליך מנהלי תקין ,הכולל משלוח הודעה על כוונת הרשות "להתנגד" להארכת הכהונה של העותרת כפי שהתבקשה על ידי מגדל , מתן שהות לעותרת לטעון את טענותיה ביחס לכוונת הרשות לעשות כן ,שמיעת טענותיה וקבלת החלטה סופית בעניין.
20. לשיטת הרשות, לא מדובר בהדחה כפי שטוענת העותרת ,שכן טרם התנהל ההליך המנהלי בעניינה וטרם התקבלה החלטה בעניינה, אלא מדובר בדחיה קלה בהחלטה בדבר הארכת כהונה שלישית כדירקטורית בלתי תלויה בחברה .
21. לטענת הרשות, היא פעלה בהתאם לדין ,לחוק ולחוזרים, כאשר עמדתה הייתה עקבית ואחידה במשך כל השנים, בלא קשר לשינוי או עדכון של חוזר זה או אחר, או מינוי על ידי החברה לכהונה ראשונה או כהונה שניה או שלישת וגם במקרה של מינוי על ידי החברה לכהונה רציפה של שש שנים לגבי הכהונות השניה והשלישית ,בהתאם לחוזר , נדרש בכל מקרה תמיד אישור הממונה לכל כהונה של שלוש שנים, וזאת כתנאי לכך שהמועמד הפונה לקבל את אישור הממונה יוכל לכהן כדירקטור בחברה.
22. לטענת הרשות, לאור תהליך הבדיקה המעמיק והמורכב ,ההליך לאישור הבקשה יכול שלא להסתיים תוך השישים ימים הקבועים בחוק ובמקרים כאלו לא ניתן האישור/התנגדות עד למועד בו מתקבלת ההחלטה הסופית בעניינו של המועמד ,לאחר שימוע, כשלא מדובר בעניינה של העותרת במקרה חריג וייחודי, כשהרשות סוקרת בתגובתה ומביאה נתונים מספריים לגבי בקשות ומקרים דומים ,שאפרט בהמשך, ולכן הודיעה הרשות בהודעתה מיום 4/9/22 שהיא נזקקת לשהות נוספת להשלמת בחינת מועמדות העותרת .
23. הרשות מציינת כי היא לא הדיחה את העותרת, לא אישרה את מינויה אך גם לא התנגדה למינוי ,שכן טרם הסתיים הליך בדיקת מועמדותה, וחל עיכוב קל של מספר ימים במתן התשובה הדרוש כדי לבצע בדיקות משלימות או בשל עיכוב בקבלת חומרים מצדדים שלישיים , עניין שאמור להסתיים בימים הקרובים וכנראה ההחלטה האם לאשר את מינוי העותרת או להתנגד לו (בדמות הודעה על כוונה להתנגד ומתן זכות טיעון ושימוע בטרם קבלת החלטה סופית האם להתנגד למינוי) תתקבל, ככל הנראה עד ליום 21/9/22 .
24. לשיטת הרשות, כל זמן שלא התקבל אישור שלה למינוי, אישור הנדרש גם בפתח תקופת הכהונה השלישית (דהיינו בספטמבר 2022) שכן אישור הממונה נדרש לכל כהונה של שלוש שנים בלא קשר האם המינוי נעשה לשלוש או לשש שנים, לא מתחילה הכהונה של המועמד כדירקטור בלתי תלוי והוא אינו יכול לכהן כדירקטור גם בתקופת הביניים עד למתן החלטת הממונה, שכן המינוי לא אושר וזו דרישה מנדטורית של החוק לצורך הכהונה .
25. דהיינו, לטענת הרשות, גם אם מבחינת החברה אושר המינוי של העותרת כדירקטורית בלתי תלויה לשתי כהונות רצופות של סה"כ שש שנים (כהונה שניה ושלישית) ,עדיין ללא אישור הממונה לגבי כל כהונה של שלוש שנים, לא ניתן לכהן בכל כהונה וזאת גם לא בתקופת הביניים עד להחלטת הרשות שתתקבל.
26. לעמדת הממונה, אין תוצאה אוטומטית ,כפי שטוענת העותרת, שאם הממונה לא מאשר את המינוי או מתנגד לו מינוי המועמד מאושר ועל הממונה ליתן בכל מקרה את עמדתו בנושא המינוי, כפי שעשה במכתב שנשלח לעותרת ביום 4/9/22 ואין לקבל את פרשנות העותרת שאי השלמת בירור הנדרש בקשר לאישור כהונה של נושא משרה לגוף מוסדי תוך 60 הימים הקבועים בחוק משמעותו אישור המינוי אוטומטי ושזו הוראה מחייבת ,כאשר הנורמה הקבועה בחוק המגדירה מסגרת זמן של שישים ימים היא בעלת אופי מדריך ומנחה בלבד .
27. כן נטען על ידי הרשות כי היא גם לא אישרה את תקופת הכהונה הכפולה ,כפי שנטען על ידי העותרת ושלא נפל פגם בסבירות החלטתה ובמידתיות שבה.
דיון והכרעה:
28. לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בכתובים החלטתי לדחות את העתירה ,תוך הנחיות לרשות לגבי העתיד , הכל כפי שיפורט להלן.
29. מדובר בתיק המעלה לדיון סוגיות ואף קושיות משפטיות חשובות ,שלפי עמדת הרשות טרם הועלו עד כה, המעורר שאלות ומציף את הממשק הקיים בין המשפט לבין המציאות הפרקטית הקיימת, שכפי שנראה לא עולה בדיוק בקנה אחד עם לשון החוק ויש לבחון מה המשמעות האופרטיבית לכך.
30. במסגרת פסק דין זה אבחן אחת לאחת את הסוגיות והקושיות המשפטיות ואתן להן מענה צעד אחר צעד ובתום מסע זה אבחן את התוצאה האופרטיבית המתבקשת מהנ"ל.
הסוגיה הראשונה : סוגיית הסמכות של הרשות לבחון את המינוי:
31. לפי טענה זו ,העותרת כבר מונתה לתקופת כהונה שלישית ואין לרשות כל סמכות לבחון מחדש את מינויה שכן לפי הוראות החוזרים ,מונתה העותרת החל מספטמבר 2019 לשתי כהונות רציפות של שלוש שנים כל אחת ושש שנים סך הכל, כך שלא נדרשת החלטה של הרשות לגבי הכהונה השלישית ,שכן הליך זה הושלם בהחלטת מגדל למינויה לכהונה רציפה של שש שנים ולכל היותר הרשות יכולה לפעול להפסיק מינוי זה כשכל זמן שלא הופסק לפי הדין העותרת ממשיכה לכהן כדירקטורית בחברה מכוח המינוי שלה בהחלטת מגדל מאוגוסט 2019 וגם בתקופת הביניים עד למתן החלטת הממונה .
32. אני דוחה טענה זו וקובע שיש לרשות סמכות שלא לאשר את מינוי המועמד לדירקטור בלתי תלוי בחברה , כאשר סמכות זו קיימת לרשות הן לפני הקדנציה הראשונה של כהונה של שלוש שנים, הן לפני הקדנציה השניה של שלוש שנים נוספות והן לפני הקדנציה השלישית של כהונה של שלוש שנים נוספות וזו לא רק סמכות של הרשות לאשר מראש כל תקופת כהונה של שלוש שנים , אלא זו גם חובתה בהתאם לדין ובהתאם לרציונאל של הדין ואף בהתאם להיגיון ,וזאת גם אם החברה אישרה מבחינתה את מינוי הדירקטור לשתי כהונות רציפות של סה"כ שש שנים (כהונה שניה ושלישית).
33. זו גם הייתה עמדת הרשות לאורך כל השנים, בלי קשר לעדכון ו/או תיקון ו/או שינוי חוזר זה או אחר.
34. אמנם לפי סעיף 17 לחוזר "דירקטוריון גוף מוסדי" תקופת הכהונה של דירקטור בלתי תלוי תהא שלוש שנים לכהונה ראשונה והוא ימונה לשתי תקופות רציפות נוספות של שלוש שנים כל אחת (כהונה שניה ושלישית) ,ברם , כפי שנאמר בדברי ההסבר לחוזר זה , אפשרו לחברה למנות דירקטור לשתי תקופות נוספות של שלוש שנים כל אחת ,כדי למנוע או לצמצם את התלות של הדירקטור הבלתי תלוי בבעלי השליטה בחברה ,שלא תהיה פגיעה באי התלות של הדירקטור במהלך כהונתו וכדי לחזק את עצמאותו ולכן נקבע כי דירקטור בלתי תלוי ימונה לשתי תקופות רצופות נוספות , אלא אם החליטה האסיפה הכללית של הגוף המוסדי להפסיק את כהונתו .
35. כן נאמר בדברי ההסבר לחוזר דירקטוריון גוף מוסדי לגבי סעיף 17 כך : "למען הסר ספק יובהר כי גם במועד חידוש מינוי של דירקטור בלתי תלוי שאינו דירקטור חיצוני לפי חוק החברות כמתואר בסעיף זה יש למסור הודעה לממונה לפי סעיף 2 בפרק 4 לחלק 1 בשער 5 לחוזר המאוחד".
36. סעיף 2 לפרק 4 הנ"ל מתייחס לחוזר "אישור נושאי משרה ודיווח על בעלי תפקיד בגופים מוסדיים" (להלן-חוזר נושאי משרה ובעל תפקיד) המדבר על אישור מינוי נושא משרה ,שלפיו על גוף מוסדי למסור לממונה במועד הקבוע בסעיף 41י(א) לחוק הפיקוח הודעה על מינוי נושא משרה בגוף המוסדי , ובכלל זה הודעה על חידוש כהונה .
37. דהיינו מלשון החוזר בסעיף 17(א)המדבר על מינוי "לשתי תקופות רצופות נוספות" ומהאמור בסעיף 17(ב) לחוזר המאפשר לאסיפה הכללית להפסיק את כהונת דירקטור לאחר הארכת מינויו לכהונה נוספת , והדברים הברורים והחד משמעיים שבדברי ההסבר המסבירים את סעיף 17 ומציינים למען הסר ספק כי במועד חידוש המינוי יש למסור הודעה לממונה לפי הוראות חוזר אישור נושאי משרה במועד הקבוע בסעיף 41י(יא) לחוק הפיקוח, נראה כי עמדת הממונה העקבית לפיה מינוי דירקטור בלתי תלוי צריך להיות מאושר על ידי הרשות לגבי כל כהונה לשלוש שנים , בטרם תתחיל הכהונה, (דהיינו בתום תקופת הכהונה הראשונה ,בטרם תתחיל תקופת הכהונה השניה ובתום תקופת הכהונה השניה בטרם תתחיל הכהונה השלישית ), היא עמדה ראויה ומבוססת.
38. כעולה מדברי ההסבר, ההוראה בחוזר שקבעה מינוי דירקטור לכהונה שניה ושלישית רציפה של שש שנים, היא במישור של יחסי הדירקטור והחברה בלבד ונועדה למנוע או לצמצם את התלות בין הגוף הממנה –החברה למועמד המתמנה לדירקטור ולהגדיל את עצמאות הדירקטור, ברם במישור היחסים שבין הגוף המפקח- הממונה לבין המועמד למינוי ,לא שללו מהממונה את סמכותו שבדין לפקח על התאמת הדירקטור לכהונתו וזאת בכל "תחנה" של שלוש שנים ,דהיינו הן לפני הכהונה הראשונה, הן בתום הכהונה הראשונה ולפני הכהונה השניה והן בתום הכהונה השניה ולפני הכהונה השלישית.
39. גם בדברי ההסבר לחוזר אישור נושאי משרה ודיווח על בעלי תפקיד בגופים מוסדיים נאמר כי נדרשת הודעה לממונה לרבות בעת חידוש הכהונה .
40. יש גם הגיון רב בסמכות זו של הגוף המפקח כדי להבטיח את ניהולם התקין של גופים מוסדיים וקיום התחייבויותיהם למבוטחים ולעמיתים ,כאמצעי פיקוח ובקרה חשוב מאוד על התנהלות הגוף המוסדי, תפקודו העסקי התקין של הגוף המוסדי ושמירת אמון הציבור בגופים המוסדיים המפוקחים ,תוך בחינת המצב העדכני כל שלוש שנים, לגבי המידע שהצטבר , הפעילות, המצב הקיים כל שלוש שנים, שיכול להשתנות מעת לעת ולא הגיוני לכן לאשר מינוי באופן אוטומטי למשך שש שנים.
41. לכן, אני סבור כי לרשות, ישנה גם ישנה סמכות לבחון את המינוי של העותרת והעובדה שמינויה אושר על ידי החברה לשתי תקופות כהונה רציפות של שש שנים סה"כ (כהונה שניה ושלישית) , לא גורעת מזכותו וחובתו של הממונה לאשר את המינוי בתום כל תקופת כהונה של שלוש שנים ובטרם תתחיל הכהונה הנוספת ובמקרה שלנו רלוונטית לענייננו הסמכות של הממונה לאשר את תקופת הכהונה השלישית בתום תקופת הכהונה השניה ובטרם תתחיל הכהונה השלישית ,כתנאי לכניסתה לתוקף של הכהונה השלישית (ובעניין זה אפרט בהמשך).
מניעות והשתק מצד העותרת :
42. לטעמי , מעבר לצורך לאור מסקנתי עד כה שלרשות יש סמכות לבחון את המינוי, קיימים במקרה זה גם מניעות והשתק מצד העותרת מלטעון כנגד סמכות הרשות לאשר או לא לאשר את מינויה לכהונה שלישית , שכן ,כפי שסקרתי בפרק העובדתי, היועץ המשפטי של הרשות- עו"ד הויזליך, פנה מראש לרשות בבקשה לקבל הנחיות והבהרות האם יש צורך לחברה לפנות בבקשה לרשות לאישור הממונה לתקופת הכהונה השלישית (בין שש לתשע שנים) והאם יש להמציא את המסמכים הנדרשים בחוזר ונענה באופן ברור על ידי הממונה שעל הרשות לאשר מינוי דירקטור בלתי תלוי הן לגבי הכהונה השניה והן לגבי הכהונה השלישית.
43. זאת, תוך פירוט במענה זה של פרוסק של הסיבות והנימוקים של הרשות לכך ,כדי שהרשות תוכל להביא בחשבון את מכלול המידע הרלוונטי בקשר למינוי , כגון השינויים שחלו בעיסוקיו הנוספים ותפקידו של הדירקטור במהלך תקופת הכהונה שחלפה.
44. כן הדגיש פרוסק במענה זה ,שאין מדובר בשינוי כתוצאה מהעדכון שהיה בחוזר , אותו ציין עו"ד הויזליך בפנייתו, שכן אישור הממונה לחידוש כהונה שניה או שלישית של דירקטור בלתי תלוי נדרש הן קודם לעדכון והן לאחריו וגוף מוסדי נדרש למסור הודעה לממונה בהתאם לחוזר ולסעיף 41 י לחוק הפיקוח לשם קבלת אישור הממונה גם לגבי דירקטור בלתי תלוי שמונה לכהונה נוספת שניה ושלישית גם טרם החוזר וזאת 60 יום לפחות לפני תחילת מועד הכהונה השלישית.
45. כן ציין פרוסק במענה שלו שיש לצרף להודעה על מינוי דירקטור בלתי תלוי לכהונה נוספת את הטפסים הנדרשים בחוזר במלואם.
46. בעקבות מענה זה, מגדל קיבלו את האמור בו ופעלו לפיו והעבירו לרשות את הבקשה לאישור הממונה לכהונה השלישית ואת הטפסים הנדרשים לחוזר .
47. דהיינו, מגדל ,שבחרה גם לא לבקש להצטרף לדיון הנוכחי למרות שידעה על פניית העותרת לרשות ועל הליך זה , פנתה לקבל הבהרות מהרשות, קיבלה אותן ופעלה לפיהן ,ביקשה את אישור הממונה והגישה את ההטפסים הנדרשים בהתאם לחוזר לאישור הממונה לפחות 60 יום טרם פקיעת המינוי של העותרת.
48. אמנם ב"כ העותרת פנו במכתב לרשות וטענו שהופתעו מעמדת ופניית מגדל לרשות שכן מבחינתם אין בה צורך ,שכן העותרת מונתה על ידי מגדל לכהונה רציפה של שש שנים ושאין לראות בהעברת הטפסים כהסכמה או ויתור על טענות העותרת, ברם אני סבור שהתנהלות מגדל מקימה מניעות והשתק לעותרת מלטעון כנגד סמכות הממונה ופרשנותו .
49. דהיינו, הגוף המוסדי הממנה את הדירקטורים-החברה פונה בהבהרה לרשות, מקבל תשובה ברורה לעמדת הרשות ופרשנותה, מקבל עמדה זו ונוהג לפיה ומגיש הודעה על סיום הכהונה השניה למרות שמינויה של העותרת כדירקטורית אושר בחברה לשתי כהונות רציפות וגם לכהונה השלישית ולמעשה מצפה לאישור העותרת כדירקטורית על ידי הממונה בהתאם לנהלי וחוזרי הממונה ועל פי פרשנות הממונה.
50. התנהגות זו מביאה לטעמי לכך שהעותרת, כדירקטור הממונה היונק את כוחו וסמכותו מהמינוי של הגוף הממנה-מגדל , לא יכולה לצאת כנגד עמדה ופרשנות זו של הרשות שהגוף המוסדי מגדל קיבל ונוהג לפיה (אלא אם יתברר שמדובר למשל באי חוקיות בולטת או פגם מהותי ושורשי המצדיק שלא לכבול את החברה או העותרת מכוחה בפרשנות ועמדת הממונה ונראה שלא זה המצב בענייננו).
51. אני גם דוחה את טענת העותרת כי הרשות אישרה את תקופת כהונתה של העותרת כדירקטורית למשך שש שנים והרשות היא זו שמושתקת ומנועה מלטעון אחרת , שכן לכאורה מהמסמכים שצורפו לבקשה לרשות בשנת 2019 וכך גם בתשובת הרשות לבקשה לא צויין שבקשת האישור היא עבור שש שנים ,כשבכל מקרה , כפי שציינתי בהתאם למצב בדין ,הגשת הבקשה , מבחינת הרשות ,היא לכהונה של שלוש שנים בלבד .
52. כעת, נעבור לשלב הבא ובהנחה ,כפי שקבעתי עד כה , שיש סמכות לממונה להחליט האם להתנגד או לאשר את המינוי הגם שהעותרת מונתה כדירקטורית על ידי מגדל לכהונה רציפה שניה ושלישית ושדרושה החלטה של הממונה בהתאם לחוק, נעבור לשלב הבא ונבחן את משמעות חוק הפיקוח ,האם הממונה פעל לפיו ומהן הנפקויות והתוצאות של ממצאי בחינה זו.
הסוגיה השניה:
האם בהעדר החלטת ממונה שניתנה בתוך 60 מאושר אוטומטית המינוי:
53. עסקינן בסעיף 41 י לחוק הפיקוח ולהלן סעיפים קטנים (א) ו-(ב) לסעיף זה:
(א) " לא יכהן אדם כנושא משרה במבטח , אלא אם כן נמסרה לממונה הודעה , שישים ימים לפחות לפני תחילת הכהונה , והממונה לא הודיע בתוך התקופה האמורה על התנגדותו למינוי האמור, או שהודיע כי אינו מתנגד למינוי ."
(ב) החלטת הממונה להתנגד למינוי תינתן לאחר שנתן למועמד הזדמנות לטעון את טענותיו, והוא יביא בחשבון לענין זה את התאמתו של המועמד לתפקיד המוצע, לרבות נסיונו העסקי, יושרו, יושרתו וקשריו , מכל סוג שהוא, עם המבטח או עם נושא משרה במבטח".
54. אין מחלוקת שנמסרה לממונה הודעה של מגדל והעותרת שישים יום לפחות לפני תחילת הכהונה השלישית של העותרת ובכך התמלא הרישא של סעיף 41י(א) לחוק הפיקוח.
55. אין גם מחלוקת שבמקרה זה לא נמסרה על ידי הממונה בתוך תקופת ה-60 יום הנ"ל (דהיינו כנראה עד 5/9/22) הודעה כי הממונה מתנגד למינוי לאחר בחינת ההודעה לגופה או כי אינו מתנגד למינוי.
56. כל שנמסר על ידי הממונה בהחלטתו מיום 4/9/22 הוא כאמור כך:
"לעמדת הממונה, בשל רוחב היריעה של הבירור הנדון והממצאים החלקיים שעלו במסגרתו עד כה, ועל מנת שניתן יהיה לקבל החלטה באשר למידת התאמתך לכהונה כדירקטורית בחברה , יש מקום להמשיך ולבחון את כלל המידע שהתקבל אצל גורמי הפיקוח ואף להעמיק את הבירור בעניינים מסויימים שעלו במהלך הבחינה, על רקע האמור, ועד להשלמת הבירור, בכוונת הממונה שלא לאשר את חידוש כהונתך."
57. דהיינו לא מדובר בהחלטה המאשרת את המינוי שנאמר בה שהממונה אינו מתנגד למינוי ומן הצד השני לא מדובר גם בהחלטה של הממונה המתנגדת למינוי שטרם התקבלה ,אלא למעשה מדובר "בהתנגדות זמנית עד להחלטה האם להתנגד " ,בעיכוב ,כנראה לא ארוך ,במתן החלטה של הממונה בדבר עמדתו לגבי הארכת הכהונה השלישית של העותרת כדירקטורית בלתי תלויה בחברה.
58. כפי שהסבירה הרשות בתשובתה ובדיון בבית המשפט, ההליך הפרקטי המתנהל אצלה הוא שבמידה וממצאי הבדיקה מצביעים על כך שהממונה סובר שיש להתנגד למינוי (כפי שמסתמן שזו תהיה ההחלטה במקרה דנן לאור דברי הממונה לכיוון והנטיה של הממצאים של הבדיקה שטרם הושלמו וטרם ניתנה בהם החלטה סופית של הממונה שתתקבל בימים הקרובים), אזי ראשית יוצאת למועמד הודעה מנומקת על הכוונה להתנגד למינוי ,שאז ניתנים למועמד 14 ימים להחליט האם הוא מעוניין למצות את ההליך או לא ואם המועמד פונה לרשות ומודיע על כוונתו למצות את זכות הטיעון מתואמת ישיבה לשמיעתו ו/או ביחד עם ייצוגו על ידי עורך דין ולאחר מכן תתגבש ההחלטה לגבי התנגדות או אי התנגדות הממונה למינוי.
59. הממונה הביא גם נתונים רבים בתשובתו וציין לדוגמא שבשנת 2021 הוגשו 31 התנגדויות ל-15 נושאי משרה (גם בתחומים אחרים) ובין נובמבר 2020 למאי 2022 נערכו 8 שימועים מתוכם 6 שימועים נערכו לאחר חלוף 60 הימים ועד 70 יום מחלוף הזמן (34 יום בממוצע מאז חלוף ה-60 יום) .
60. יש להדגיש כי הסדר דומה כמו זה הקיים בחוק הפיקוח בעניין ביטוח, קיים גם בעניין בנקאות , באופן שלפי סעיף 11א (א) לפקודת הבנקאות 1941, "לא יכהן אדם כנושא משרה בתאגיד בנקאי אלא אם כן נמסרה למפקח הודעה , שישים יום לפחות לפני תחילת הכהונה , והמפקח לא הודיע בתוך התקופה האמורה על התנגדותו למינוי האמור , או שהודיע על הסכמתו לכך".
61. דהיינו, מדובר בניסוח זהה בפקודת הבנקאות לגבי נושא משרה בתאגיד בנקאי לניסוח שבחוק הפיקוח לגבי נושא משרה בביטוח ,כשהדבר מצביע על אחידות והצורך בהחלת אותה פרשנות על שתי הוראות החוק הנ"ל וכן שלהחלטה בענייננו יכולה להיות השלכת רוחב והשלכה גם על מקרים אחרים שכבר נעשו הן לפי חוק הפיקוח והן לפי פקודת הבנקאות ובכך אדון בהמשך לגבי התוצאה האופרטיבית של ההליך שבפני.
62. יש לציין כי בהתאם לנוהל בדיקת כשירות נושאי משרה מיום 8/6/17 של הפיקוח על הבנקים אם מתבקשות הבהרות על ידי יחידת הרישוי תוך התקופה שהמפקח צריך להתנגד או לאשר את המינוי , הלוז, של ה-60 ימים מושהה עד קבלת התייחסות הבנק ו/או נושא המשרה המיועד ןהנ"ל תומך שהמצב דומה גם בעניין הפיקוח על הביטוח וייתכן ועל הרשות לקבוע נוסח דומה בנוהל או בחוזר גם בעניין הביטוח.
63. אני סבור שלשון חוק הפיקוח ותכליתו מצביעים על כך שגם אם הממונה לא מאשר את המינוי ומודיע שאינו מתנגד למינוי או אינו מודיע שהוא מתנגד למינוי תוך 60 יום מקבלת ההודעה של הבקשה לאשרו, כמו במקרה שלנו שכל שנאמר בהחלטת הממונה שהוא טרם השלים את הבירור ועד להשלמת הבירור ,עניין של ימים שיתארכו מעבר לשישים הימים ,בכוונת הממונה לא לאשר את המינוי ,לא מדובר במינוי אוטומטי של המועמד כפי שטוענת העותרת.
64. דהיינו, ללא הודעה של הממונה לחיוב (אי התנגדות למינוי שמשמעה אישור המועמד) או לשלילה (התנגדות למינוי ) לא יכול המועמד לכהן כדירקטור ואינו יכול להתחיל לכהן גם בתקופת הביניים עד להחלטת הממונה וזאת גם אם מונה , כמו במקרה דנן ובהתאם לאמור בחוזר" על ידי החברה לשתי קדנציות רצופות, שניה ושלישית וזאת גם בתקופת הביניים עד למתן ההחלטה הסופית של הממונה האם להתנגד או לא למינוי.
65. אני למד זאת, ראשית מהאמירה המפורשת והמחייבת שבסעיף 41י(א) חוק הפיקוח (כמו גם בפקודת הבנקאות) "לא יכהן אדם כנושא משרה במבטח, אלא אם כן..." .
66. מדובר באמירה ברורה וחד משמעית בלשון ברורה ומחייבת שאדם לא יכהן כנושא משרה במבטח אלא אם כן מסר הודעה לממונה וקיבל הודעה של הממונה שאינו מתנגד למינוי או מתנגד למינוי, כך שכל זמן שלא התקבלה החלטה כזו של הממונה , כמו במקרה שלנו, לא יכול המועמד לכהן כנושא משרה בחברה, פשוטו כלשונו.
67. לא זו אף זו, בהתחשב גם בכך וגם לפי מבחני הפסיקה להבחנה בין הוראות חוק מחיבות להוראות חוק מנחות (ראו בעניין זה, עע"מ 9091/11 שרון חבר וועד מקומי חרוצים נ' הממונה על מחוז מרכז משרד הפנים (פורסם בנבו)(11/9/12)(להלן-עניין שרון), עע"מ 3109/14 ניסן נ' ראש המועצה המקומית להבים (פורסם בנבו)(17/12/15)(להלן-עניין ניסן),עע"מ 5916/16 מועצה אזורית זבולון נ' הוועדה לדיור לאומי מחוז חיפה (פורסם בנבו)(21/11/18) (להלן-עניין זבולון), אני סבור שבענייננו מדובר בהוראת החוק לגבי הודעה של 60 ימים בהוראה מנחה ולא מחייבת שאי קיומה לא גורר תוצאה אוטומטית של אישור המועמד.
68. בהתאם לאמור בפסיקה זו ולאור תכלית הוראת החוק והיות הסמכות של הרשות סמכות שהיא חייבת במילויה כדי שאדם יוכל לכהן וכדי שתתקיים התכלית של הפיקוח הכה חשוב על נושאי המשרה בגופים מוסדיים, אזי הרשות לא יכולה להימנע מלמלא את חובתה בשל כך בלבד שחלף המועד שנקבע בחיקוק לעשיית המעשה בידי הרשות, דהיינו להודעה של הממונה האם הממונה לא מתנגד או מתנגד למינוי בטרם אותו מועמד יוכל להתחיל לכהן כדירקטור בלתי תלוי בחברה.
69. כך גם האינטרס הציבורי והצורך שלא לפגוע באופן משמעותי בתכלית שלשמה הרשות פועלת מובילים למסקנה שמדובר בסעיף 41י (א) בהוראה מנחה ומדריכה ולא הוראה מחיבת, להבדיל מההוראה הכן מחייבת הקיימת בסעיף 41י(א) שהמועמד לא יכהן כנושא משרה במבטח עד לקבלת הודעה של הממונה האם הוא לא מתנגד או מתנגד למינוי, שהוראה זו עצמה תומכת אף היא בכך שהעניין של ה-60 ימים הוא מנחה ולא מחייב.
70. זאת בהתחשב גם בפן המהותי, התכלית של הוראות החוק והאינטרס הציבורי שלא יכהן אדם במשרה כה משמעותית, אם הממונה סבור שמבחינה מהותית אינו צריך או אינו ראוי או אינו יכול לכהן במשרה חשובה ובעלת השפעה שכזו .
71. מעבר לצורך, גם אם הייתה נדרשת הודעה של הממונה בתוך ה-60 ימים לגבי אי התנגדות או התנגדות למינוי ניתן לראות בהודעה של הממונה שניתנה בטווח של ה-60 ימים "שעד להשלמת הבירור בכוונת הממונה שלא לאשר את חידוש כהונתך", כהודעה המקיימת את דרישת ההתנגדות למינוי ולו גם זמנית .
72. אמנם ישנה חשיבות רבה לרציפות של כהונת דירקטור ועל הרשות לעשות כל מאמץ כדי שלא יווצר מצב שבו יש פרק זמן שמינוי הדירקטור לא אושר ואין דירקטור מכהן עד להחלטה שתתקבל, אך אין זה גורע מכך שאם יש מצב חריג שטרם התקבלה, מסיבות מוצדקות , החלטה של הממונה האם להתנגד או לא, לא מדובר בתוצאה אוטומטית של אישור המועמד .
73. סיכום ביניים עד הלום מצביע על כך שלממונה ישנה סמכות ואף חובה, שבטרם אדם יוכל לכהן כדירקטור בגוף המבטח, ליתן הודעה האם הוא לא מתנגד או מתנגד למינוי ושאי מתן הודעה כאמור לא מביא אוטומטית לאישור המועמד ואף לא לתקופת הביניים עד למתן ההחלטה הסופית בנדון של הממונה, וגם במקרה שאותו מועמד נמצא בין הקדנציה השניה לשלישית ואושר על ידי החברה לכהונה רציפה של שתי קדנציות וללא הודעה כזו לא יוכל אותו מועמד לכהן כדירקטור .
74. לכן העותרת אינה מכהנת כעת כדירקטורית ועליה להמתין להודעת הממונה והחלטתו האם לא להתנגד או להתנגד למינויה.
75. כעת אעבור לבחינת התנהלות הרשות, אבחן האם היא עולה בקנה אחד עם הוראות החוק ומה המשמעות של התנהלותה של הרשות לגבי העבר, ההווה והעתיד.
הסוגיה השלישית : התנהלות הרשות ,פרקטיקה מול מצב משפטי:
76. הרשות מציינת כאמור בריש גלי בתגובתה ובדיון שבפרקטיקה הודעת התנגדות לכהונה נשלחת תדיר בחריגה ממגבלת 60 הימים המופיעה בחוק הפיקוח (ובחוקים אחרים המסדירים כהונת נושא משרה בגוף מוסדי).
77. כך מציין הממונה בתגובתו כי גיבוש התשובה הסופית בעניינו של מועמד ,לאחר ההודעה על כוונת הממונה להתנגד למינוי, מתן אפשרות למועמד להודיע על רצון לשימוע ואף בנוכחות עורך דין מייצג ולאחר קבלת חומרים שנאספו על ידי הממונה לצורך גיבוש החלטתו ,עשוי לארוך פרק זמן העולה על 60 הימים (לפי הנתונים מדובר בעשרות ימים מעבר ל-60 ימים), כאשר הרשות נוהגת ,לפנים משורת הדין, לאשר לגופים מוסדיים , בעת הצורך, פעולה בהרכב חסר עד אשר יסתייע בידם לעמוד בהרכב הנדרש וזאת כדי לא לפגוע בהתנהלות החברה והצורך בקבלת החלטות.
78. כך גם בעניינה של העותרת נבחנו באופן יסודי חומרים רבים, כולל אלו שהצטברו אגב הפיקוח השוטף על החברה וצוותי הרשות ניהלו שיחות עם 18 נושאי משרה ובעלי תפקידים שהיו להם ממשקי עבודה עם העותרת שהניבו כ-150 עמודי תמלול שהעלו תמונה קשה לכאורה בקשר לתפקודה של העותרת כדירקטורית בלתי תלויה בחברה.
79. לכן, מבקשת הרשות למצות את הבירורים עם העותרת ,לרבות בירור אישי עמה, ולכן ניתנה ההחלטה של הממונה מיום 4/9/22 לפיה נזקק הממונה לשהות נוספת להשלמת הבחינה של מועמדות העותרת, הליך שטרם הסתיים והמינוי לא אושר או נדחה ,ללא שניתנה הודעה של הממונה על אי התנגדות או על התנגדות ולכן כהונתה של העותרת כדירקטורית בלתי תלויה בחברה לא יכולה להתחיל.
80. מה אם כן ההליך הצפוי לגבי מועמדות העותרת? ראשית בעוד מספר ימים תינתן כנראה הודעה מנומקת על כוונת הממונה להתנגד (אלא אם יוחלט שלא להתנגד), שאז ניתנים למועמד 14 ימים להחליט האם הוא מעוניין למצות את ההליך או לא ואם המועמד פונה לרשות ומודיע על כוונתו למצות את זכות הטיעון מתואמת ישיבה לשמיעתו ו/או ביחד עם ייצוגו על ידי עורך דין ולאחר מכן תתגבש ההחלטה הסופית של הממונה לגבי התנגדות או אי התנגדות הממונה למינוי.
81. מדובר אם כן בתהליך שייקח לפחות מספר שבועות מעבר לשישים הימים הקבועים בחוק הפיקוח וכפי שנראה כעת וכפי שהודתה הרשות בדיון הדבר לא עולה בקנה אחד עם הוראות חוק הפיקוח.
82. לפי הוראות סעיף 41י (א) לחוק הפיקוח (כמו סעיף 11א לפקודת הבנקאות) ,על הממונה להודיע בתוך התקופה של השישים ימים על אי התנגדותו למינוי המועמד לנושא משרה או התנגדותו למינוי.
83. לפי סעיף 41י(ב) לחוק הפיקוח החלטת הממונה להתנגד למינוי תינתן לאחר שנתן למועמד הזדמנות לטעון את טענותיו.
84. דהיינו, לפי הוראות החוק, לכאורה, בתקופה של השישים ימים ממסירת ההודעה לממונה, על הממונה או לאשר את המינוי או במידה ובכוונתו להתנגד למינוי ,להספיק לקיים למועמד שימוע בו יטען המועמד את טענותיו ורק לאחריו ליתן את ההחלטה להתנגד למינוי , הכל בתוך התקופה הקבועה בחוק של שישים הימים ממתן ההודעה על סיום הכהונה הצפוי.
85. אין ספק שמבחינה מהותית וכדי לאפשר לרשות לבצע בדיקה מעמיקה בטרם מתן החלטתה, הודעה על כוונה להתנגד למינוי (או לא להתנגד) ,מתן אפשרות למועמד לשקול אחרי הודעה זו האם הוא מעוניין בשימוע והאם מעוניין בייצוג משפטי ולקבל חומרים ולהתכונן לשימוע ואחריו לקבל החלטה, נראה שנדרש, לפחות בעניינים מסויימים כמו המקרה הנוכחי ,שהות של מעל 60 ימים ונראה שקשה מאוד לעמוד במיוחד במקרים החריגים הדורשים בירור נרחב כמו המקרה דנן, בדרישות לשון החוק הקיים ולוח הזמנים שהוא מכתיב ,של מתן הודעה סופית של הממונה למועמד, לאחר שימוע, תוך 60 ימים מההודעה.
86. יחד עם זאת, חוק זה חוק וכל זמן שלא תוקן צריך לעמוד בו, כשבמקרה זה אף לא עיגנו את הפרקטיקה הקיימת במסגרת החוזרים שהוצאו על ידי הרשות.
87. לטעמי, אכן הדרך הפרקטית הנהוגה אצל הממונה של ראשית שליחה למועמד הודעה מנומקת על כוונה להתנגד למינוי ואז ליתן למועמד פרק זמן להחליט אם ברצונו לקיים שימוע ולשטוח את טענותיו ואף להיות מיוצג בהליך זה על ידי עורך דין, היא דרך ראויה ומקובלת גם בעניינים אחרים של פיקוח, אך היא לא עולה בקנה אחד עם לשון החוק ,שמבחינת לשון ברורה זו של החוק , שהממונה מודע לה, עליו ליתן את ההודעה על התנגדות למינוי ,לאחר קיום השימוע, תוך 60 יום ממתן ההודעה לממונה על סיום הכהונה הצפוי.
88. לא ניתן לקבל את דברי ב"כ הממונה בדיון בעתירה שלפרקטיקה ולמציאות יש משמעות ויש מתח בין לשון החוק לחיים ולמציאות , תוך העדפה למעשה של הפרקטיקה על הוראות החוק ,ושהנושא לא הועלה לתיקון חקיקה עד כה כי השאלה הוצפה ונטענה רק בעתירה זו ומעולם לא עלתה עד עתה על השולחן והם לא נתקלו בעניין זה עד עתה ולכן עניין זה לא תועדף עד כה בתיקוני חקיקה גם בעניין חוק הפיקוח ביטוח וגם בעניין הפיקוח על הבנקים שם המצב דומה .
89. כפי שציין ב"כ הרשות עצמו בדיון יש כשל בתפעול מכוח החוק וביישום החוק כלשונו ומצופה מהמדינה שאם היא מודעת לכך או צריכה הייתה להיות מודעת לכך , וכאן הדברים עולים באופן ברור מלשון הוראות החוק שאינה מיושמת כלשונה , שתפעל מיידית או לעמידה בהוראות החוק, עם כל הקושי הקיים בכך, או לעיגון הפרקטיקה הקיימת או דומה לה בחוזר ו/או בנוהל או שתפעל לתיקוני חקיקה נדרשים ולא תמתין ,כפי שקרה, עד שהעניין ייטען בעתירה בבית משפט.
90. יחד עם זאת מוטב מאוחר מאשר אף פעם ולכן מצופה מהמדינה לפעול כעת ליישום האמור לעיל.
מהי אם כן המשמעות של אי העמידה בהוראות החוק?
91. ראשית, אני חוזר על מסקנתי הקודמת שלא מדובר במקרה כזה בהוראת חוק מחייבת אלא מנחה ושבכל מקרה לאור הלשון המחייבת של החוק המורה שאדם לא יכהן כנושא משרה במבטח אלא אם כן ניתנה הודעה של הממונה שאינו מתנגד למינוי או שמתנגד למינוי , כל זמן שלא ניתנה הודעה של הממונה ,גם אם חרג מלוחות הזמנים הקבועים בהוראות החוק, אין מנוס מלהמתין להודעה זו גם בחלוף שישים הימים ואין הכשרה אוטומטית של המינוי כדירקטור ללא הודעת ממונה ,במיוחד כשניתנה גם הודעה של התנגדות זמנית למינוי עד להשלמת הבירור.
92. שנית, ובכל מקרה וגם אם היה מדובר לגבי העניין של מתן החלטה של הממונה בתוך ה-60 ימים בהוראת חוק מחייבת שהממונה לא עומד בה, למרות שכאמור אינני סבור כך, אני סבור כי במקרה זה יש לנקוט בדרך של התוצאה היחסית או הבטלות היחסית.
93. יש לציין שגם בעניין שרון בו נקבע שהוראת החוק מחייבת (כאשר יותר מאוחר בעניין שהקביעה בעניין שרון שהייתה מעבר לנדרש הייתה שגויה ומוטב היה שלא תקבע ),על אף הפגם שדבק בהחלטה נוכח העובדה שניתנה לאחר המועד שנקצב בחוק לא בוטלה התוצאה של המשך כהונת המשיב בוועד המושב .
94. כך בעניין זבולון נאמר מפי כבוד המשנה לנשיאה הנדל שלפי התפיסה המקובלת כיום , גם חריגה מהוראות "מחייבות" אינה מובילה בהכרח לבטלות האקט המינהלי הפגום נוכח דוקטרינת הבטלות היחסית המבוססת על הבחנה בין הפגם לתוצאותיו , כאשר במקרה שבית המשפט קובע כי פעולה מינהלית מסויימת נגועה בפגם אפשר לעשות שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית על מנת להשהות את תוצאות הבטלות ולהעניק לרשויות ארכה לצורך ביצוע ההתאמות הנדרשות.
95. דהיינו ,בכל מקרה , וגם אם היה מדובר בהוראת חוק מחייבת (ואינני סבור כך) יש לטעמי לעשות במקרה זה ,שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית (שמקובל לדייק היום ולומר דוקטרינת התוצאה היחסית), שגם אם חרגה הרשות מהוראות חוק הפיקוח ולוח הזמנים הקבוע בו, כפי שאכן קרה לכאורה, אין הדבר מביא לבטלות החלטותיה , הן אלו שניתנו בעבר לפי חוק הפיקוח ,כולל בהתאם לפקודת הבנקאות והן אלו שניתנו בהווה, כולל ההחלטה נשוא העתירה (שההחלטה גופה לגבי הכוונה להתנגדות למינוי ,שהיא השלב הראשון בהליך קבלת ההחלטה הסופית להתנגד למינוי, אם יבשיל הליך זה במלואו, צפויה להינתן בימים הקרובים).
86. לגבי העתיד, מצופה מהמדינה שתבחן היטב את הנדרש לעשות כדי לעמוד בהוראות החוק, הן בדרך של צמצום לוחות הזמנים הקבועים כיום בהוראות החוק (על ידי תגבור כוח אדם לדוגמא), הן בדרך ולו ביניים של הוצאת הנחיות בחוזר ו/או בנוהל לגבי הנ"ל תוך עיגון הפרקטיקה או הסדר אחר בחוזר ו/או בנוהל והן בדרך של תיקוני חקיקה שיאפשרו את קיום ההליך ,בהתאם לפרקטיקה הקיימת או הסדר אחר, או בדרך אחרת.
87. זאת, תוך התאמה ואחידות ככל שניתן להוראות חקיקה דומים בעניינים דומים כמו אלו שבפקודת הבנקאות ובלוח זמנים לביצוע הפרוצדורה של ההודעה, בחינתה המעמיקה ומתן החלטה , לוח זמנים שניתן יהיה מחד לעמוד בו ובלא לפגוע בהליך הבחינה המעמיק של ההודעה ומאידך יאפשר הליך ראוי והוגן למועמד שקולו יישמע בטרם מתן החלטה בעניינו ,הכל בהתאם לשיקול דעת המדינה והחלטתה באיזו דרך לפעול, כאשר מצופה מהמדינה לעשות כן בלוח זמנים מהיר ככל שניתן .
87. כן מצופה מהמדינה שתקבל את ההחלטה בעניינה של העותרת בהקדם האפשרי ובלוח זמנים מהיר ככל שניתן וכן שתעשה כל שניתן כדי לא לפגוע במגדל ובצורך שלה לכנס את הדירקטוריון ולקבל החלטות בנושאים שונים שייתכן ואף דחופים.