בבית המשפט העליון
עע"ם 2690/06 – א'
בפני: כבוד השופטת מ' נאור
המערערת: מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ
נ ג ד
המשיבות: 1. עיריית אשדוד
2. מילגם שירותים לעיר בע"מ
3. מ.ג.ע.ר.מרכז גביה ממוחשבת בע"מ
בקשה למתן סעד זמני
בשם המבקשת: עו"ד יצחק יונגר, עו"ד מאיר וסקר
בשם המשיבה 1: עו"ד אסנת גולדמן
בשם המשיבה 2: עו"ד רונית גרבר
בשם המשיבה 3: עו"ד אייל בוקובזה
החלטה
בקשה לסעד זמני שיורה על עיכוב הליכי ההתקשרות של המשיבה 1 עם המשיבה 2 בקשר למכרז לגביית חובות עירוניים, וזאת עד למתן פסק דין בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 19.2.2006 בעת"מ (ב"ש) 372/05, אשר דחה את עתירת המערערת להורות עליה כזוכה במכרז.
העובדות
1. המבקשת היא המפעילה בשלוש השנים האחרונות את שירותי אכיפת גביית חובות בעיר אשדוד, מכוח זכיה במכרז קודם (מכרז מס' 24/2002). המשיבה 1 (להלן: העיריה) החליטה שלא להאריך את ההתקשרות עם המבקשת, ופרסמה מכרז מס' 21/2005 למתן שירותי גביית חובות עירוניים בגין יתרות שנים קודמות בעיר אשדוד (להלן: המכרז). למכרז ניגשו שלוש חברות: המבקשת, המשיבה 2 (להלן: מילגם) והמשיבה 3 (להלן: מגער). מרכיב התחרות במכרז היה שיעור העמלה שתקבל הזוכה מתוך הגבייה בפועל. אומדן העיריה לשיעור העמלה לפי המכרז עמד על 4.75% מהגבייה בפועל בגין יתרות שנים קודמות (להלן: האומדן). מילגם הציעה את ההצעה הטובה ביותר מבחינת העיריה – שיעור עמלה של 1.81%, בעוד המבקשת הציעה 6.085% ומגער הציעה 6.17%. כיוון שלפי סעיף 4.5 למכרז נקבע כי "הצעה אשר סוטה מהאומדן ב - 20% כלפי מעלה או כלפי מטה, תהא העירייה רשאית לפסלה לפי שיקול דעתה הבלעדי", רשאית היתה העיריה לפסול כל אחת מההצעות, שכן כל אחת משלוש המציעות חרגה מאומדן העירייה בשיעור שהינו יותר מ- 20%. הצעת מילגם היתה הצעה מיוחדת במינה: ראשית, הצעתה היתה זולה מהאומדן (בעוד שההצעות האחרון היו יקרות ממנו); שנית, סטייתה היתה משמעותית (כ-62%, בעוד שסטיית המציעות האחרות מהאומדן הינה כ-28-30%). לאחר פתיחת תיבת המכרזים, המליץ גזבר העיריה לפסול את כל הצעות המכרז בהיותן חורגות מהאומדן בשיעור של למעלה מ-20%, ואולם הוסיף, כי ניתן יהיה לקבל את הצעת מילגם אם "תצליח לשכנע את ועדת המכרזים, כי בהצעתה לעמלה, ניתן ואפשרי לבצע את המכרז על כל דרישותיו... לשם כך יש לזמן את חב' מילגם לשימוע, בהיות הצעתה הנמוכה ביותר" (מכתב מיום 10.11.2005). ועדת המכרזים הזמינה את מילגם להופיע בפניה ל"שימוע". הועדה הבהירה את חששה שהמחיר שהוצע על ידי מילגם "יגרום [למילגם] הפסד משמעותי", וההערכה היתה כי למעשה מדובר בהצעת-הפסד. הועדה שאלה את מילגם כדלקמן: "כיצד בהצעתכם לעמלה שהגשתם יהיה ניתן ואפשרי לבצע את המכרז על כל דרישותיו?" (פרוטוקול מיום 13.11.2005). נציג מילגם ציין בפני הועדה כי החברה היא חברה ותיקה, שמעניקה שירותיה בכל רחבי הארץ, היא בעלת נסיון רב בתחומים הנדרשים, ואף העירייה עבדה עמה בעבר. הודגש שמילגם עמדה בהתחייבויותיה בעבר, שהיא חברה איתנה ומבוססת, ושהיא מתחייבת "לעמוד במחירים כלשונם וככתובם". אשר לחישובי העמלה צויין כי "מלגם עשתה את החישובים והחשב שלנו בקיא... אין לחברתנו שום אינטרס להביא מספרים שהם לא הגיוניים". לנוכח דברים אלה, החליטה ועדת המכרזים שמילגם הינה הזוכה במכרז:
"הוחלט לקבל הצעת: חב': 'מילגם שרותים לעיר בע"מ', בעמלה בשיעור של 1.81% מהגבייה בפועל בגין יתרות שנים קודמו, כזוכה ראשונה במכרז... זאת לאחר שנציג חב' מילגם זומנו לועדה, הסבירו והתייחסו להצעת המחיר אשר הגישו (הנמוכה בכ-62% מאומדן העירייה)."
ראש העיר אישר (ביום 17.11.2005) את החלטת ועדת המכרזים. לפי תנאי המכרז, הזוכה יקבל לטיפולו 55% מסך חובות העירייה, והמציע את ההצעה הזולה השניה יהיה רשאי לקבל לטיפולו 45% מסך החובות הנותרים, בכפוף לכך שיסכים לקבל את העמלה בשיעור שהוצע על ידי הזוכה במכרז. העירייה פנתה למבקשת בנוגע לטיפול ב-45% מהחובות הנותרים (בשיעור העמלה של הזוכה מילגם) אך נענתה (ביום 23.11.2005) בשלילה. פניה דומה למגער נענתה אף היא בשלילה.
פסק הדין המחוזי
2. המבקשת הגישה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי נגד החלטת ועדת המכרזים, בדרישה להורות עליה כזוכה במכרז (עת"מ 372/05). בית המשפט נתן (ביום 8.12.2005) צו ביניים במעמד צד אחד, לפיו יעוכבו ההליכים בקשר למכרז עד למתן פסק דין בעתירה.
3. במסגרת העתירה טענה המבקשת (וכן המשתתפת השלישית במכרז, מגער) כי מילגם עומדת להפסיד כספים בעקבות הצעתה הנמוכה, וכי האחרונה לא הסבירה לועדת המכרזים את בסיס החישוב בקביעת שיעור העמלה שהציעה ואת ההצדקה לחריגה הבוטה מהאומדן. על כן נטען, כי החלטת ועדת המכרזים היא החלטה החורגת ממתחם הסבירות, וכתוצאה מכך לבטל את זכיית מילגם במכרז ולקבוע שהמבקשת היא הזוכה במכרז (ומגער הזוכה השניה). העירייה טענה כי פעלה בסבירות, וכי אין היא חייבת לבדוק את ההיגיון בהצעה הנמוכה, אלא אך ורק אם המציע מסוגל לעמוד בהתחייבויותיו. מילגם טענה כי בחריגה הנמוכה מהאומדן באופן שמיטיב עם מפרסם המכרז, כבענייננו, יש לבדוק רק אם היא תעמוד בהתחייבויותיה. מילגם חלקה גם על תחשיבי אומדן העיריה, והסבירה כי אף אם יראו בהצעתה הצעת הפסד (דבר שהוכחש), אין כל פגם מינהלי בהחלטה על קבלת הצעת הפסד. עוד נטען כי ביטול זכייתה במכרז יביא לביטול המכרז כולו, שהרי אף המציעות האחרות חרגו מהאומדן בשיעור של למעלה מ-20%.
4. בית המשפט המחוזי (כב' השופט נ' הנדל) נתן (ביום 19.2.2006) פסק דין הדוחה את העתירה לגופה ומבטל את צו הביניים. בית המשפט קבע כי העיריה רשאית הייתה להתייחס לחריגה הנמוכה מהאומדן (המטיבה עם העיריה), באופן מקל ביחס לחריגה הגבוהה מהאומדן (המרעה עם העיריה), וזאת בהתחשב באינטרס הציבורי ובתכלית המכרז. לגופו של עניין נקבע, כי אין בסיס לטענה כי מחיר ההצעה של מילגם "אינו הגון או אינו סביר באופן שמצדיק ביטול המכרז". נקבע כי תשובת מילגם לועדת המכרזים היתה תשובה "רלוונטית ועינינית", וכי אין מקום לחייב את העיריה להיכנס בנבכי שיקוליו הכלכליים ומסחריים של המציע. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט כי החלטת העיריה ליתן אמון בהצהרת הכוונות של מילגם ולקבוע כי היא הזוכה במכרז איננה נופלת מחוץ למתחם הסבירות. משכך, נדחתה העתירה.
5. לאחר מתן פסק הדין המחוזי החליטה (ביום 7.3.2006) ועדת המכרזים להמליץ בפני ראש העיר לקבל את הצעת מילגם כזוכה היחידה במכרז. ראש העיר אישר (ביום 21.3.2006) את ההמלצה. בהתאם לכך נחתם חוזה לביצוע עבודות הגבייה בין העיריה למלגם, והאחרונה צפויה להתחיל בביצוע העבודות ביום 1.5.2006.
טענות הצדדים בבקשה לסעד זמני בערעור
6. המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי לבית משפט זה (עע"מ 2690/06). עם הערעור הגישה בקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור (להלן: הבקשה) שיורה לעיריה לעכב את הליכי ההתקשרות עם מילגם בקשר למכרז, עד למתן פסק דין בערעור. לטענתה המבקשת צו זה נועד לשמור על המצב הקיים, בו היא ספקית השירות לעיריה. אשר לסיכויי הערעור, נטען כי הם גבוהים. בקליפת אגוז יצויין, כי טענות המבקשת בערעור חוזרות על מרבית טענותיה כפי שנטענו בעתירה המינהלית. אפרטן בקצרה. על פי חישובי המבקשת, שהוגשו באמצעות חוות דעת של רו"ח ברוך יחזקאלוב, הצעת מילגם צפויה לגרום לאחרונה הפסד בסך כחצי מליון ש"ח לשנה. כיוון שמדובר איפוא בהצעת הפסד (או הצעה גרעונית) נטען כי היא תביא בהכרח לאי-מתן שירותים ראויים לעיריה בהתאם לתנאי המכרז. מעמדה זו נגזרות שתי הטענות העיקריות בכתב הערעור: ראשית, שהחלטת ועדת המכרזים אינה סבירה, שכן היא ניתנה מבלי שנעשתה בחינה מהותית של החריגה מהאומדן – טעמיה והשלכותיה, ומבלי שמרכיבי ותחשיבי האומדן עצמו הונחו בפני ועדת המכרזים, ושנית, כי עצם החריגה בשיעור של 62% מהאומדן חייבת להביא לפסילת ההצעה. המבקשת טענה כי חריגה של למעלה מ-50% מן האומדן מהווה חריגה קיצונית ובולטת מהאומדן המחייבת, ככלל, את פסילת ההצעה ובעניין זה אין הצדקה לאבחנה בין חריגה "למטה" מהאומדן לבין חריגה "למעלה" מהאומדן. המבקשת הדגישה בערעורה את חשיבות שמירת טווח האומדן עצמו, ובענייננו – את הערך שבהקפדה עליו גם כלפי "מטה" – מתוך כוונה לצמצם את החשש שספק השירותים לא יוכל להמשיך ולספק את אותם תנאים להם התחייב במכרז עקב חדלות פרעון, ולחילופין, את החשש מפתיחת תנאי מתן השירותים לדיון מחודש או למכרז נוסף. אשר למאזן הנוחות נטען, כי אי-מתן הסעד הזמני יאלץ את המבקשת לפטר את עובדיה המועסקים כעת בפרוייקט הגביה אצל העיריה, ולבטל את הסכם שכירות המשרדים בעיר אשדוד אשר מתוכם מתנהלת העבודה בעיקרה. במידה ותזכה המבקשת בערעור, תיאלץ היא לשוב ולחתום על הסכמי העסקה ושכירות חדשים, באופן ש"יביא להוצאות רבות, גדולות ומיותרות של המבקשת" (סעיף 57 לבקשה). לעומת זאת, מתן הסעד הזמני לא יגרום נזק למילגם, שכן תקופת ההתקשרות על פי המכרז הינה לשנתיים "החל מיום החתימה על ההסכם", כך שמתן הסעד הזמני בשלב זה לא "ינגוס" בזכותה של מילגם לתפקד כספקית שירות במשך שנתיים.
7. העיריה השיבה לבקשה בטענה כי כל תכליתה – כמו גם תכלית הערעור - היא לשמר מצב קיים אשר הנהנית היחידה ממנו היא המבקשת עצמה, בהיותה ספקית השירותים הנוכחית. נטען כי מדובר בנסיון להאריך את תקופת ההתקשרות הקיימת בין העיריה למבקשת, מכוח הסכם שתוקפו הסתיים זה מכבר ובניגוד לתוצאות המכרז, באופן שיחייב את העיריה להמשיך לשלם מחירים גבוהים בהרבה מהמחירים בהם זכתה מילגם במכרז. במסגרת שיקול סיכויי הערעור, נטען כי אלה נמוכים. העיריה מציינת כי "קיים הגיון רב בקבלת ההצעה הזולה ביותר, המביאה לחיסכון בכספי הציבור, ככל שמדובר בהצעה רצינית, העומדת בכל תנאי המכרז" (סעיף 39 לתגובה) וכי הכלל בדבר ההצעה הזולה חל גם כאשר מדובר בהצעה הסוטה בשיעור ניכר מן האומדן וגם כאשר ההצעה היא גרעונית. זאת, כיוון שיכולים להיות טעמים לגיטימיים להצעה כזו. עוד נטען כי האינטרס לחסכון הוצאות מהקופה הציבורית תומך בהתייחסות שונה למקרה בו מדובר בהצעה החורגת מן האומדן באופן המיטיב עם הרשות מבחינה כלכלית. העיריה הדגישה כי השיקולים הכלכליים בכל הנוגע לתימחור ההצעה, לרבות שיקולי הרווח או ההפסד של המציע, אינם מעניינה, ועניינה הוא אך בהצעה רצינית שהמציע עומד מאחוריה, והיא רשאית לצאת מנקודת הנחה שהמציע – אשר השקיע זמן ומשאבים בהגשת ההצעה – בחן את הנתונים נשוא הצעתו בטרם הוגשה וכי היא כדאית לו משיקוליו-הוא. יתר על כן: בנסיבות המכרז בענייננו, נטען כי שיעור הסטיה מהאומדן איננו מדד ישיר ל"רווחיות" ההצעה, שכן זו תלויה במידה רבה בשיעור הגבייה אשר יתבצע על-ידי המציע בפועל, בהתאם ליכולות ולמקצועיות שלו. בהקשר זה נטען כי יש להניח שדווקא הצעה זולה תמריץ את המציע לבצע את התחייבויותיו ביתר שאת, על מנת למסקם את סיכויי הרווח הגלומים במכרז). לבסוף נטען כי ועדת המכרזים פעלה בסבירות וביררה את יכולתה של מילגם לעמוד בתנאי הצעתה כדבעי: התקיימה ישיבת טיעון, הסבריה של מילגם נשמעו והועדה התרשמה מרצינות החברה, הן בהסתמך על המסמכים שהוגשו לעיונה (שכללו את פרופיל החברה והמלצות מעיריות שונות בארץ) והן בהסתמך על היכרות קודמת עם החברה בקשר למכרז אחר, בעניין אכיפת הגבייה בתחום השילוט, בו זכתה מילגם באחרונה. הועדה השתכנעה כי מדובר בהצעה רצינית, ולכן לא היה כל צורך - או חובה - להעמיק חקור בנבכי הפרמטרים המתמטיים בהצעה או שיקוליה הכלכליים. לסיום נטען, כי המכרז כולל בחובו הוראות שתכליתן להבטיח עמידה בתנאיו (פיצויים, ערבויות ואפשרות לביטול המכרז תוך חצי שנה ממועד תחילת ההסכם, אם הקבלן אינו פועל באופן מקצועי או יעיל) ועל כן בכל מקרה, העיריה "מוגנת", ואין יסוד לחשש שהצעת הפסד תביא לפגיעה באינטרס הציבורי. במסגרת שיקול מאזן הנוחות, הציגה העיריה כימות משוער לנזקיה: השוואת שיעור העמלות הנוכחי המשולם למבקשת (על פי ההסכם הקודם) לשיעור העמלה הצפוי שישולם למילגם (על פי ההסכם הנחתם) מלמד כי כל חודש שבו ממשיכה המבקשת להיות הספקית – ולא מילגם – משלמת העיריה תשלומי-יתר בסך של כ-115 אלף ש"ח בקירוב. יתר על כן, מציינת העיריה כי גם עלויות האכיפה המושתות על התושב במכרז החדש (כגון לענין ניתוק מים ועיקול ברישום) נמוכות ביחס לעמלות המשולמות כיום למבקשת. בנסיבות אלה הודגש, כי "לעותרת אינטרס מובהק לעכב ככל הניתן את תחילת ביצועו של המכרז החדש, על חשבון העיריה והקופה הציבורית", וכי נזק מסוג זה – לקופה הציבורית – יש לשקלל במסגרת מאזן הנוחות. לבסוף נטען, כי גם אם ייגרם נזק למבקשת – במישור הסכמי שכירות והעסקה – ניתן הוא לפיצוי כספי.
8. מילגם השיבה אף היא לבקשה לסעד זמני, והצטרפה לטענות בדבר סיכויי ערעור נמוכים. לטענת מילגם, פער מהאומדן הינו נושא הנתון לשיקול דעת רחב של ועדת המכרזים, אשר התערבות בו תיעשה רק בנסיבות קיצוניות של פגיעה בכללי הצדק הטבעי. השיקול המכריע מבחינת הועדה הינו יכולתו של המציע לעמוד בהצעתו, אף אם מדובר בחריגות משמעותיות מהאומדן כלפי מטה או בהצעות הפסד. מילגם טענה כי אין פגם בכך שהועדה לא ערכה "בדיקה כלכלית" מפורטת שכן ממילא קיבלה הועדה את החלטתה - כדין - על יסוד ההנחה המכבידה ביותר מבחינת מילגם, לפיה הצעתה הינה הצעת הפסד. מכיוון שכך הניחה, מקשה מילגם, מה טעם היה בעריכתן של בדיקות כלכליות נוספות? ודוק: מלגם הדגישה כי הצעתה אינה הצעת הפסד, וכי היא עומדת על סבירותה ועל רווחיותה. אשר למאזן הנוחות נטען, כי למבקשת אין כל זכות שבדין להמשיך בעבודתה בעיריה לאחר תום ההתקשרות עמה, ולכן אי-מתן הסעד הזמני רק ישלול ממנה רווח, וזהו נזק בר-פיצוי כספי. מאידך, מתן הסעד הזמני יגרום למילגם נזק משמעותי: מילגם מצויה בעיצומה של ההיערכות לביצוע העבודות, היא הפקידה בידי העיריה ערבות ביצוע בסך רבע מליון ש"ח, ערכה את הביטוחים הנדרשים לפי החוזה, קיימה ישיבות עבודה עם העיריה, שכרה משרדים וגייסה עובדים שיבצעו את עבודות המכרז. לטענת מילגם, אין די בכך שהמבקשת "נמצאת בשטח" כדי ליתן סעד זמני, שכן נוחיותה של המבקשת בהמשך השימוש בעובדים ובמשרדים אינה יכולה להיחשב לטעם מספק למתן סעד זמני בערעור.
9. מגער הגיבה לבקשה בהודעה כי היא משאירה לשיקול דעת בית המשפט את ההחלטה בבקשה, וכי היא שומרת על טענותיה ביחס לכתב הערעור.
דיון
10. העקרונות למתן סעד זמני בערעור האזרחי, לפיהם על המבקש להראות כי סיכוייו להצליח בערעור הם טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, יפים גם לערעור המינהלי (עע"ם 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ (טרם פורסם)). בבקשתה חוזרת המבקשת על טענותיה כפי שנטענו בבית המשפט המחוזי ונדחו על ידו. דעתי היא כי טענות אלה אין בהן כדי להצביע על סיכויים טובים בערעור או על נטיית מאזן הנוחות בבירור לטובת המבקשת, ועל כן אין מקום ליתן את הסעד הזמני המבוקש.
סיכויי הערעור
11. לכאורה, נראה כי השאלה המהותית שרבצה לפיתחה של הועדה היתה, היא האם המציע יעמוד בהצעתו הנמוכה מהאומדן הרשמי שנקבע מכוח תקנה 11 לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987. המענה לשאלה זו מצוי בהתחקות אחר רצינותו של המציע, הבנתו את טיב השירות ועמידתו על מחיר הצעתו, בהסתמך, בין היתר, על ההכרות עמו והמוניטין שלו בתחום. המענה לשאלה זו איננו מצוי בהכרח בתחום התחשיבים הכלכליים, החשבונאיים או המסחריים:
"מהי אמת-המידה לסבירותה של הצעה? ההשוואה הראשונית לענין זה אינה בין ההצעות השונות, אחת עם רעותה, אלא בין האומדן רשמי, מחד גיסא, לבין ההצעה הזולה ביותר, מאידך גיסא... לא ניתן למדוד את שאלת הסבירות על-פי אמת-מידה חשבונית כפשוטה הישימה בכל מקרה, כי הדבר תלוי 'בנסיבות של כל מקרה, בטיב העבודה נשוא המכרז ובנוהג המקובל בעסקות מסוג זה' (בג"ץ 187/71 רמט בע"מ נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד כו (1) 118)" (בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא (1) 505, 522-521).
ההגיון העומד מאחורי הקביעה, כי ניתן להכיר בסבירות קבלתן של הצעות הנמוכות מהאומדן הוא כי נכונותו של מציע לעמוד בהצעתו אינה נגזרת בהכרח משיקולים צרים של רווח והפסד בעיסקה הקונקרטית נושא המכרז. נכונות זו יכולה היא שתיגזר דווקא משיקולים ארוכי טווח, כגון חדירה לשוק, ביסוס מעמד, צבירת מוניטין או רצון להרחיב תחומי עיסוק, וכל זאת תוך ספיגת הפסד בטווח הקצר. המשיבות הפנו לפסקי דין בהם נקבע, כי העובדה שאין בצד ההצעה רווח כספי מיידי למציע איננה, כשלעצמה, טעם מספק לפסילת ההצעה. כך למשל, בבג"ץ 117/63 זלוף נ' ראש העיר כפר-סבא, פ"ד יז (2) 1273, נקבע:
"למה לא תראה הוועדה בעין יפה הצעה נמוכה ככל האפשר, אף למטה מן האומדן הרשמי, שיש בה משום חסכון בכספי הציבור? הרי המטרה הראשונית של כל מכרז מבחינת בעל המכרז היא להשיג תנאים נוחים ככל האפשר ממציע שאפשר להניח כי יוכל לעמוד במשימה... אם רק מובטח להן, לוועדת המכרזים ולמועצת העיריה, כי המציע יכול לעמוד בהתחייבויותיו הכספיות והביצועיות במועד שנקבע, מה להן ולחישוביו ולסיכוני ההפסד שהוא מקבל על עצמו במחירים הנמוכים שהוא מציע?" (שם, בע' 1279).
12. לעניין פסילת הצעות בגין חריגה מהאומדן קבע בית המשפט המחוזי כי יש להקל עם הצעות "זולות". בענייננו מדובר במכרז לרכישת שירות, אשר במסגרתו העיריה היא שמשלמת לזוכה. על כן, הצעה המרעה עם הרשות מבחינה כלכלית היא הצעה יקרה והצעה המיטיבה עם הרשות מבחינה כלכלית היא הצעה זולה. נראה לכאורה כי יש יסוד לקביעה זו של בית המשפט המחוזי. לענין "הצעת הפסד" או "הצעה גרעונית" נקבע:
"הצעה כזו, לטענת העותרת, היא מסוג 'הצעות בלתי שפויות (Crazy Bids)' שמהן מן הראוי להתעלם מכיון שקיימת סכנה, שאם מתקבלת הצעה מעין זו הרי תסוכל מטרת המכרז, כי לא ינתן אותו השירות שראוי לתיתו לציבור על פי מטרות המכרז... טענה זו אינה מבוססת... אין למצוא כל פגם בכך, שנוכח ספיקות אלה, אם אכן פני הדברים הם כפי שמתארת העותרת בעתירתה, שמעה המשיבה השניה את דעתו של יו"ר הרשות, ואחרי ששקלה בענין החליטה כפי שהחליטה... אין כל הלכה, ואין אנו סבורים שהלכה מעין זו יש לה סיכוי שתתקבל, שמן הדין הוא לפסול כל הצעה שאין בצידה רווח למציע, ושעניין רווחיות ההצעה, או הגירעון שיש בה, חייב להיות השקול המכריע בדיוני וועדות מכרזים" (בג"ץ 267/81 גג שירותי חניה בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל (לא פורסם), צורף כנספח לתגובות העיריה ומילגם).
וראו גם פסק דיני ב-עת"ם (י-ם) 686/02 איי אס אס - אשמורת בע"מ נ' מ"י - רשות השידור (לא פורסם).
13. ודוק: השאלה אם מציע יכול לעמוד בהצעתו, ובהתחייבויותיו הכספיות והביצועיות, הינה שאלה שתתברר בועדת המכרזים. הנה כי כן, האומדן לא הופך ל"אות מתה", כפי שרמזה המבקשת, אלא הוא אמצעי בידי ועדת המכרזים לבירור שאלה זו. בענייננו, האומדן מילא תפקידו בכך שגרם לועדה לזמן את מילגם לטיעון, ולקבל הסבריה בעניין שאלת היכולת לעמוד בהצעה ורצינות ההצעה. יתירה מזאת, אף לגופה של ההצעה (להבדיל משאלת היכולת), קבע בית המשפט המחוזי כממצא עובדתי, כי אין יסוד לטענה כי "מחיר ההצעה אינו הגון או אינו סביר".
מאזן הנוחות
14. נראה, לכאורה, כי הבקשה לסעד זמני בערעור לא נועדה אלא להנציח את עבודתה של המבקשת בעיריה לאחר פקיעת חוזה ההתקשרות עמה, בניגוד לתוצאות המכרז ותמורת מחיר גבוה במידה ניכרת ממחיר הצעתה הזוכה של מילגם. העובדה שהמבקשת מבצעת כרגע את העבודה אינה צריכה להקנות לה יתרון. אף אם מדובר בהצעת הפסד – דבר המוכחש על ידי מילגם בתגובתה – הרי שמתגובת העיריה עולה כי הסיכון שנוטלת על עצמה העיריה בבחירת הצעת מילגם אינו גבוה, ואם יבוצע חוזה ההתקשרות עם מלגם בהקדם בהתאם למכרז, יחסכו סכומים משמעותיים לקופה הציבורית. אכן, במסגרת מאזן הנוחות יש לשקול גם את הנזק שייגרם לעיריה - ולמעשה, דרכה, לציבור התושבים - במידה ויינתן צו כמבוקש (ראו בר"ם 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע"מ נ' עיריית ירושלים (טרם פורסם)). המכרז נועד לרווחת הרבים. עיכוב הליכי המכרז יפגע בציבור. אף זהו נזק, וכימותו כפי שהוצג בידי העירה יש בו כדי להוות, בנסיבות העניין, משקל-נגד לטיעוני המשיבה באשר למאזן הנוחות. כפי שציינו המשיבות, המבקשת עצמה טוענת כי הנזק הצפוי לה מאי-מתן הסעד הזמני הינו נזק כספי בלבד. ממילא, ככל שייגרמו למבקשת נזקים והמבקשת תזכה בערעור ותוכיח את קיומם, נזקים אלה יוכלו לבוא על תיקונם באמצעות פיצוי כספי. אין המדובר, לענין מסירה העבודה, בנזק בלתי הפיך.
15. הבקשה למתן סעד זמני בערעור נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבות 1 ו-2 בסך 20,000 ש"ח כל אחת.
ניתנה היום, ד' אייר, תשס"ו (2.5.2006).
מרים נאור -2690/06
ש ו פ ט ת