42. לנושא זה התייחס המומחה מטעם הנתבע בחוות דעתו, שכתב כי :
"ניהול החנות אינו מסובך מבחינה תפעולית, כשרוב בעלי החנויות כלל לא מבצעים "אפיון", והם מתמקדים בהקמה פיזית של החנות, כלומר בעלי החנויות לא ניגשים לבניית האתר מתוך ראייה "גוגלית" אלא מכניסים את המוצרים באופן טכני בלבד: הכנסת שם הפריט, תיאור פשוט שלו ותו לא..." (עמ' 4 לחוות הדעת, ס' 7).
הנה כי כן, גם המומחה סבור כי בהקמת חנות מקוונת באתר Etsy, כפי שעשה הנתבע, לא נדרשת רמה של מקוריות או יצירתיות, והקמת החנות מסתכמת בעניינים טכניים גרידא, בהם הכנסת שמות המוצרים, תצלומים שלהם ותיאוריהם.
סיכום ביניים
המסקנה המתבקשת מכל האמור לעיל היא, שלנתבע אין זכות יוצרים בחנות, שכן לא עלה בידו להראות "מקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים שבו"- כדרישת סעיף 4(ב) לחוק. אמנם, הנתבע השקיע מאמצים ושיקול דעת בבניית החנות, אותה גם ניהל בהמשך, אולם אלה אינם יכולים לזכות אותו בזכות יוצרים בחנות המקוונת.
המסקנה לעיל, לפיה החנות שהקים הנתבע באתר Etsy אינה יכולה להיות מושא לזכות יוצרים, מייתרת למעשה את הדיון בשאלה הראשונה הניצבת במרכזה של תובענה זו והיא מיהו בעל זכות היוצרים בחנות המקוונת באתר Etsy, הידועה בשם Neta Jewelry.
אף אחד מהצדדים אינו בעל זכות יוצרים בחנות, ואיש מהם אינו יכול לטעון להפרת זכות קניינית או מוסרית הנובעת מהוראות חוק זכות יוצרים.
הדיון יעבור מעתה לטענות אחרות שנטענו על פי חוק עוולות מסחריות, ביניהן הטעיה, התערבות בלתי הוגנת ועשיית עושר ולא במשפט.
בטרם אדון באלה אתאר את המשך התנהלות הצדדים.
המשך ניהול החנות הנושאת את שמה של התובעת לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים
43. הנתבע אישר, כי המשיך לנהל את החנות גם לאחר שהסתיימה תקופת ההתקשרות עם התובעת. הנתבע נשאל על ידי בית המשפט מדוע פעל כך:
"כב' השופטת: ... כשסיימת עם ההתקשרות עם נטע וולפה, למה המשכת לנהל את החנות הזאת? ...
...
ת: כי זה הדבר היחיד שנשאר לי, זה המוניטין היחיד או הקלף היחיד שהיה לי" (עמ' 169, שו' 1-2).
כאשר התבקש הנתבע להסביר מהו אותו "קלף יחיד שהיה לו", חזר בו מדבריו והשיב כך:
"זה לא מה שאמרתי... ברגע שסיימתי את ההתקשרות איתה, לא היו מוצרים באתר. פשוט כל המוצרים ירדו" (עמ' 171, שו' 11-16).
הנתבע הסביר, כי המשיך להפעיל את החנות משום ש"אנשים יעדיפו לקנות מוצר חדש מחנות עם היסטוריה". לשאלת בית המשפט השיב הנתבע, כי ההיסטוריה הזו נצברה ממכירות תכשיטים של התובעת (עמ' 171, שו' 17-25).
44. הנתבע ניסה לטעון, כי אנשים קנו את התכשיטים לא בשל שם המותג של התובעת, אלא משום שהחנות המקוונת נמצאת בפלטפורמת המסחר של אתר Etsy, שכן הם "סומכים עליו". כאשר נשאל הנתבע על ידי בית המשפט, מדוע אנשים בחרו דווקא את המותג של התובעת, השיב תחילה, כי הוא מייחס זאת לפעולות השיווק המוצלחות שביצע, אולם בהמשך השיב: "בד"כ אנשים שקונים תכשיטים הם קונים תכשיט בגלל שהם אוהבים את התכשיט" (עמ' 183-184).
45. התובעת טוענת, כי המוניטין בחנות הוא בבעלותה משני טעמים: האחד, תפקידו של הנתבע התמצה בפעולות טכניות, והוא לא טרח להוכיח כי השקיע מאמצים מעבר לכך. לגישתה, מקור המוניטין נעוץ בה עצמה ובעיצוביה, ולא במעשי הנתבע. השני, הנתבע היה "שקוף לחלוטין ללקוחות החנות", דהיינו רוכשי המוצרים לא ידעו מי הוא ומה תפקידו, ועל כן אין כלל בסיס לטענתו בדבר רכישת מוניטין או "תדמית חיובית" בעיני הלקוחות.
התובעת מפנה בהקשר זה לפסק הדין ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד (מד) 2 (1990), שם נקבע כי "המושג מוניטין קשה להגדרה מדויקת וממצה. הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר".
46. הגב' שי, שהייתה עובדת של התובעת, העידה כי לאחר שנפרדו דרכיהם של התובעת ושל הנתבע, האחרון המשיך לעשות שימוש בחנות, אך החליף את שמה. כאשר נשאלה העדה מדוע הנתבע היה מנוע מלעשות כן, השיבה, כי לחנות היה מוניטין והיסטוריית קניות מרשימה, כך ש"בן אדם נכנס לחנות כזאת ורוצה למכור מוצר, והוא רואה שנמכרו כבר כך וכך מאות פריטים, זה נותן לו בטחון לקנות" (עמ' 83, שו 4-8).
העדה אישרה, כי אדם המעיין ב-reviews בחנות של הנתבע יוכל לראות את עיצוביה של התובעת שנמכרו, אבל לא יוזכר שם שמה (עמ' 83, שו' 16-19).
47. מעדותו של הנתבע ניתן ללמוד, כי הוא הכיר במוניטין של התובעת וידע כי המשך הפעלת החנות בשמה המקורי Neta Jewelry ישיא לו רווחים כספיים. אין ספק כי חוות הדעת לגבי החנות עצמה יכולות היו לסייע בהמשך קידום המכירות בה, במיוחד בתקופה בה המשיך הנתבע להציג בחנות צילומי תכשיטים של התובעת.
לנתבע זכות גישה לחנות- כל עוד תכניה של התובעת אינם מופיעים בה
52. לנתבע הייתה זכות גישה בלעדית לחנות שהקים באתר Etsy, בהתאם לתנאי השימוש באתר ובהתאם למוסכם בין הצדדים. התובעת לא התערבה בניהול החנות ולא קיבלה לרשותה אפילו את סיסמת הגישה אליה.
גם לאחר שהתובעת הודיעה לנתבע על סיום יחסיהם העסקיים, זכות הגישה לחנות נותרה בידיו של הנתבע. אולם, הנתבע לא היה רשאי להמשיך לעשות שימוש בשם ובתכנים המזוהים עם התובעת.
הנתבע גם לא היה רשאי להמשיך ולהציג את יצירותיה של התובעת, לאחר ששינה את שם החנות. כל הפעולות הללו עולות כדי הטעייה, ועל כך ארחיב בהמשך.
53. בניסיון להרחיק את הנתבע מאחריות לשימוש בשם ובתכנים המזוהים עם התובעת, טען המומחה מטעמו, כי מיתוגה השיווקי של החנות, אופן בנייתה, וערכה השיווקי נעשו במנותק מהמעצבת (התובעת). בסיכום חוות דעתו כתב המומחה, כי:
"נסיבות המקרה- בהשוואה לנהוג בתחומי השיווק באינטרנט, SEO, והמוניטין באינטרנט- מצביעות כולן על כך שהן גוגל, והן הגולש לא יוצר קשר ישיר ו/או זהות בין החנות לבין מוניטין התובעת (ככל שקיים).
למעלה מכך, הנתבע הסיר ונקט אמצעי זהירות בשם המסחרי של התובעת, אף מעל ומעבר לנדרש ממנו ולנהוג במקרים דומים" (עמ' 10 לחווה"ד).
לטענת התובעת בסיכומיה, במהלך חקירתו הנגדית של המומחה התברר, כי חוות הדעת אינה רלוונטית כלל לנסיבות העובדתיות של הליך זה, שכן המומחה אישר כי בחן את החנות נכון לאוגוסט 2015 בלבד. כמו כן, אישר המומחה, כי לא ניתן כלל לדעת מה היו תוצאות החיפוש באינטרנט במהלך התקופה הרלוונטית להליך, קרי יולי 2010 עד פברואר 2013.
54. מעדותו של המומחה בבית המשפט אכן עולה, כי חוות דעתו אינה מתייחסת ל"היסטוריה" של החנות האינטרנטית ולאופן שבו פעלה. כך, המומחה לא ידע להשיב אם היו החזרות של מוצרים בתקופה שבין תחילת פעילות החנות בשנת 2010 ועד לסיום ההתקשרות בין הצדדים בחודש פברואר 2013; המומחה לא ידע לומר מה היה היקף הקניות באותה תקופה, ולא ידע כיצד נראה האתר באותה עת (עמ' 143, שו' 6-12).
המומחה אישר, אם כי בעקיפין, כי הנתבע נבנה מהמוניטין שצברה החנות תחת שמה המסחרי של התובעת, ורק בשלב מאוחר יותר נקט "אמצעי זהירות" והסיר את שמה.
המסקנה המתבקשת מחקירתו של המומחה, היא שחוות דעתו אינה תומכת בטענת ההגנה, לפיה החנות צברה מוניטין בקרב הקונים כתוצאה מפעולות השיווק של הנתבע, ללא קשר ובמנותק משמה המסחרי של התובעת, תחתיו המשיכה לפעול שלא כדין, גם לאחר סיום היחסים המסחריים בינה לבין הנתבע.
טענת התובעת להפרת זכויותיה בתכשיטים
55. לטענת התובעת, הנתבע הציע למכירה העתקים של תכשיטיה בחנות וכן באתר עצמאי, שהופעל על ידו. לדבריה, הנתבע הציג צילומים של תכשיטים בחנות, באופן שגרם לקונה לסבור בטעות שהתכשיטים נוצרו על ידי התובעת, בעוד שלטענתה נוצרו על ידי אחרים והועתקו מדגמים שלה. לביסוס הטענה הציגה התובעת טבלת השוואה וצילומי 42 תכשיטים, כאשר בעמודה הימנית צילום התכשיט המקורי ובעמודה השמאלית צילום התכשיט המפר.
56. המעיין בצילומים בטבלת ההשוואה, יכול להבחין בדמיון בין התכשיטים המקוריים לבין התכשיטים המוצגים כמפרים, בחלק ניכר מהמקרים. אולם, התובעת לא הצליחה לתחום את תקופת ההפרה או להוכיח מכירתם בפועל של תכשיטים מתוצרתה.
בניסיון להוכיח טענותיה העידה התובעת, כי בחודש אוגוסט 2013 פנתה אליה גולשת באתר Etsy בשאלה אם יש קשר בינה לבין .Noa Simon התובעת סבורה, כי ניתן ללמוד מכך שהיו צרכנים שהוטעו ויצרו קשר עם הנתבע דרך עמוד המכירה, שבו הוצגו עדיין תכשיטיה, כעולה מהתדפיסים ת/9. בתדפיסים אלה מופיעים תכשיטים רבים, ביניהם מספר תכשיטים שעליהם מוטבע שמה של התובעת - ,Neta כשהם מוצגים תחת שמה החדש של החנות Juliet and Oliver, שהתובעת אינה קשורה אליה.
48. הנתבע הכחיש, כי התכשיטים המוצגים תחת שמה החדש של החנות Juliet and Oliver הינם תכשיטי התובעת, וטען כי מדובר בתכשיטים שנוצרו על ידי אמנים אחרים. לדבריו, תכשיטי התובעת נעדרים מקוריות, ועל כן התכשיטים שנמכרו על ידו, לאחר הפסקת שיתוף הפעולה, לא מהווים העתקה או הפרת כל זכות של התובעת.
נזקיה של התובעת
א. הפרת הזכויות הקנייניות בתכשיטים
57. התובעת אישרה כי לא רשמה מדגם על עיצוביה, ונימקה זאת בכך שחיוב תכשיטנים ברישום מדגמים על עיצוביהם הוא "גזירה שהציבור אינו יכול לעמוד בה, שכן רישום מדגמים כרוך בהוצאות של מיליוני שקלים" (סעיף 10 לסיכומיה). בעדותה הסבירה התובעת, כי היא אינה יכולה לדעת מראש אילו עיצובים יזכו להצלחה, ולכן חובת רישום מדגם משמעה חיוב לרישום מלוא הקולקציה (עמ' 58 ,שו' 19).
58. אני דוחה כבלתי מהימנה את טענת הנתבע, כי לא מכר תכשיטים הנחזים להיות תכשיטיה של התובעת, לאחר סיום היחסים העסקיים ביניהם. שוכנעתי במידה השכנוע הנדרשת, כי הנתבע הפיק רווחים מהמשך הצגתם של תכשיטי התובעת בחנות המקוונת.
בענייננו, לא קיימים נתונים לגבי התקופה שבה פרסם הנתבע תצלומים של תכשיטים המפרים את זכויותיה של התובעת.
התובעת אינה טוענת למספר מסוים של תכשיטיה שנמכרו על ידי הנתבע, ואף אינה מספקת נתונים לגבי התקופה בה מדובר.
הנתבע עצמו הכחיש כאמור כי המשיך למכור את תכשיטי התובעת, או תכשיטים הנחזים כשלה, לאחר סיום ההתקשרות עמה. הנתבע התמקד בטענה כי מרגע סיום היחסים בין הצדדים, צנחו הרווחים והכנסתו החודשית ירדה מ- 167,586 ₪ בשנת 2012 ל- 35,246 ₪ בשנת 2013.
בנסיבות אלה, יש לקבוע את הפיצוי המגיע לתובעת על דרך האומדנא.
59. לצורך האומדן, נצא מנקודת הנחה כי שוויו של כל תכשיט הוא כ-1000 ₪. זאת בהסתמך על דברי הנתבע עצמו, שאישר כי מחירו הממוצע של כל תכשיט הוא בין 300 ל-400 דולר (פרוט' מיום 29.5.17 עמ' 158 שו' 13). התובעת מפנה לנתון כספי זה בסיכומיה.
הנה כי כן, האומדן מתבקש ביחס למספרם של התכשיטים ותקופת מכירתם. בנסיבות העניין הגעתי לכלל מסקנה כי יש להעמיד את סכום הפיצוי המגיע לתובעת בגין הפרת זכויותיה בתכשיטים, לאחר סיום היחסים העסקיים בין הצדדים, ע"ס 40,000 ₪.
ב. הפרת הזכויות בטקסטים
60. כזכור, טוענת התובעת כי הנתבע עשה שימוש בטקסטים שהיא כתבה, לצורך תיאור תכשיטיה. בתצהירו של הנתבע נטען, בהמשך לטענתו שהוא "עשה הכל בחנות", כי "בחרתי אילו טקסטים יופיעו באתר, תוך הקפדה על כך שיהיו קריאים ונעימים..." (ס' 84.4).
בהתייחס לטענות התובעת נטען בתצהירו של הנתבע, כי הטקסטים "הוכנו על ידי או על ידי עובדיי ואינם מועתקים" (ס' 127), וכי "מדובר בטקסטים שהופיעו בחנות השייכת לי, ועל כן לא יכולתי להפר בהקשר זה כל זכות שלה" (ס' 129 לתצהיר).
לטענת התובעת, לא בכדי נמנע הנתבע מלטעון בסעיף 84.4 לתצהירו, שהטקסטים הם פרי יצירתו, שכן הטקסטים נוסחו באופן משותף על ידה, על ידי גב' נטלי עדיאל, שעבדה עם הנתבע ועל ידי גב' אלן הוקלי, שהייתה עובדת של התובעת (להלן: "נטלי" ו"אלן" בהתאמה). התובעת הוסיפה וטענה, כי בכל מקרה, הטקסטים היו כפופים לבדיקתה ולאישורה.
61. ביחס לטענת התובעת, כי הטקסטים נכתבו על ידה במשותף עם הגב' נטלי, טען הנתבע בתצהירו כי נטלי היא עובדת שלו, וכי בהתאם לסעיף 34 לחוק זכות יוצרים ובהתאם להסכמה עם נטלי, הזכויות בטקסטים שייכות לו (סעיף 66 לתצהיר). בחקירתו הנגדית טען הנתבע לראשונה, כי גם גב' אלן, שהשתתפה בכתיבת הטקסטים הייתה עובדת שלו- טענה שלא בא זכרה בתצהיר (עמ' 268, שו' 20-23). מכל מקום, לא היו בידי הנתבע הוכחות, דוגמת תלושי שכר, שיתמכו בטענותיו, לפיהן הן נטלי והן אלן היו עובדות שלו, ולכן יש לו זכות יוצרים בטקסטים שהן כתבו.
בחקירתו הנגדית, סיפק הנתבע תשובות מעורפלות למדי לשאלה אם המשיך להשתמש בטקסטים, לגביהם טענה התובעת כי נעשה שימוש לאחר שהסתיימו יחסיהם, בכדי לתאר מוצרים של אמנים אחרים. כאשר הוצגו לנתבע הטקסטים הוא התחמק, והשיב כי הוא אינו יודע על כך דבר, או שאינו זוכר (עמ' 192, שו' 3).
בהמשך חקירתו, שינה הנתבע את גרסתו וטען כי השתמש בטקסטים באישור התובעת, למרות שאישר כי לאחר הפרידה, כל צד היה רשאי להשתמש ביצירותיו שלו בלבד (עמ' 193, שו' 22-24).
62. ביחס למשפט "An element of my soul always remains in each one of my creations", לגביו טענה התובעת כי הוא פרי יצירתה, וכי הנתבע המשיך לעשות בו שימוש, גם לאחר סיום יחסיהם תחת המותג "Noa Simon", אמר הנתבע כי ייתכן שעשה שימוש בטקסט, אבל רק לאחר שקיבל את אישורה של התובעת (עמ' 193, שו' 9-12).
כאשר הוצג לנתבע דף הפייסבוק של המותג "Noa Simon" מיום 20.11.2013, ובו הופיע גם כן המשפט הנ"ל, השיב הנתבע כי הוא "אינו יודע על זה שום דבר", וכי דף הפייסבוק הזה "לא פעיל כבר שנים".