לשונו של סעיף זה ברורה, הכלל הוא חילוט; החריג – הימנעות מחילוט (ע"פ 6339/18 בלווא נ' מדינת ישראל, פסקה 14 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן [פורסם בנבו] (15.1.2020)). עוד עולה במפורש כי אין חובה שיחולט אותו הרכוש המדובר (כמפורט בסעיפים 21(א)(1) ו-21(א)(2) לחוק איסור הלבנת הון), שכן ניתן לחלט רכוש בשווי העבירה, ללא שנדרש להוכיח כי הרכוש שלגביו מבוקש החילוט קשור באופן ישיר לביצוע העבירה.
כפועל יוצא, ניתן לחלט רכוש כשר וחוקי לחלוטין, כל עוד הוא שווה ערך לרכוש שקשור לעבירה (ע"פ 80/19 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 14 [פורסם בנבו] (11.8.2019) (להלן: עניין אהוד מאיר)). כל זאת, מתוך "רכושו של הנידון" – המוגדר כ"כל רכוש שנמצא בחזקתו, בשליטתו או בחשבונו" (סעיף 21(ב) לחוק איסור הלבנת הון).
12. שילובם של סעיף 23 לחוק איסור הלבנת הון וסעיף 36ו לפקודה, מקנה לבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום סמכות "...לתת צו זמני בדבר – מתן ערבויות מטעם הנאשם, או אדם אחר המחזיק ברכוש, צוי מניעה, צוי עיקול או הוראות בדבר צעדים אחרים שיבטיחו את האפשרות של מימוש החילוט [...]" (סעיף 36ו(א) לפקודה). התנאים למתן צו זמני עוצבו על ידי הפסיקה במרוצת השנים. בגדר זאת נקבע, כי בשלב הדיון במתן הצו הזמני על בית המשפט לבחון את דיות הראיות במישור הלכאורי ולהשתכנע כי קיים "פוטנציאל חילוט":
"מן הבחינה הראייתית, לשם תפיסת רכוש, כמו גם לשם קביעתו של כל אמצעי מגביל אחר להבטחת מימוש החילוט, די בשלב הביניים, בדומה לדין בעניין מעצר נאשם עד תום ההליכים, בקיומן של ראיות לכאורה המצביעות על 'פוטנציאל חילוט', קרי על קיומו של סיכוי סביר שאם יורשעו הנאשמים, יביא הדבר לחילוט הרכוש שבמחלוקת" (בש"פ 3750/09 אלהואשלה נ' מדינת ישראל, פסקה 8 [פורסם בנבו] (2.6.2009); ראו גם: ע"פ 3390/19 אביטן נ' מדינת ישראל, פסקה 10 לחוות דעתו של השופט ד' מינץ [פורסם בנבו] (21.11.2019) (להלן: עניין אביטן)).
כן נקבע, כי הסמכות ליתן צו זמני לתפיסת רכושו של נאשם בעבירות הלבנת הון נבחנת לאור היקף הסמכות המוקנית לבית המשפט להורות על חילוט הרכוש היה ויורשע הנאשם בעבירות המיוחסות לו. בהתאם, אם יעלה בידי נאשם להראות כי אין לחלט את הרכוש בתום ההליך אף אם יורשע, אין מקום להורות על תפיסתו עד להכרעה באותו הליך (ע"א 6180/20 ד"ר משה וינברג ושות' נ' מדינת ישראל, פסקה 10 לחוות דעתי [פורסם בנבו] (13.6.2021)).
13. לצד ההיגיון הרב שבמתן צו לשם שימור מצבת נכסיו של נאשם עד להרשעתו, האפשרות להורות על תפיסת רכושו של אדם בעוד חזקת החפות עומדת לו מהווה צעד דרסטי השולל מבעל הרכוש את האפשרות לעשות שימוש בקניינו, לעיתים למשך תקופה ארוכה (בש"פ 6817/07 מדינת ישראל נ' סיטבון, פסקה 36 [פורסם בנבו] (31.10.2007)).
מטעם זה נקבע בהשראת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ועקרון המידתיות, כי על בית המשפט לאזן כראוי בין זכות הקניין של נאשם לבין האינטרס הציבורי שבהבטחת החילוט בסופו של ההליך הפלילי; לנקוט בזהירות ומידתיות, בין היתר בקביעת היקף החילוט; וכי על הרשות לנקוט מבין האמצעים החלופיים העשויים לקדם את תכלית הצו באמצעי שפגיעתו בזכות היא הפחותה (בש"פ 1359/17 מדינת ישראל נ' ברוך, פסקה 10 [פורסם בנבו] (15.3.2017) (להלן: עניין ברוך)).
עתה לסוגיה – האם מתן צו זמני לפי סעיף 36ו(א) לפקודה מותנה בהוכחת קיומו של חשש שלא ניתן יהיה לגבות את סכום החילוט?
14. בית המשפט המחוזי סבר בהחלטתו, כי קיים סיכון נמוך בלבד שלא ניתן יהיה לגבות מן המשיבה את הסכום שנתפס ולכן אין הצדקה להורות על המשך תפיסתו במסגרת צו זמני. הלכה למעשה, בקביעה זו מובלעת הנחה כי לצורך מתן הצו הזמני על המדינה להוכיח, ברף כזה או אחר, חשש כי לו נאשם יורשע לא יהיה ניתן לגבות ממנו את סכום הרכוש שנתפס. כפי שארחיב כעת, לא היה מקום להציב דרישה שכזו בפני המדינה.
15. סעיף 36ו(א) לפקודה, הוראת הדין הרלוונטית אשר מתוקפה ניתן הצו הזמני כאמור, עניינו "סעדים לחילוט רכוש". ככלל, הסעיף קובע את התנאים למתן צו זמני בדבר "מתן ערבויות מטעם הנאשם, או אדם אחר המחזיק ברכוש, צוי מניעה, צוי עיקול או הוראות בדבר צעדים אחרים שיבטיחו את האפשרות של מימוש החילוט, לרבות הוראות לאפוטרופוס הכללי או לאדם אחר בדבר ניהול זמני של הרכוש".
כעולה גם מלשון הסעיף, הצו הזמני נועד להבטיח את מימוש החילוט על ידי שימור מצבת נכסיו של נאשם נוכח החשש מפני הברחת נכסים על ידו או מי מטעמו (ע"פ 5140/13 מדינת ישראל נ' אוסקר, פסקה 9 [פורסם בנבו] (29.8.2013); ע"פ 6532/17 מדינת ישראל נ' חסדי דוד לעדת הבוכרים, פסקה 28 [פורסם בנבו] (8.4.2018) (להלן: עניין חסדי דוד)).
כפי שנלמד מהליך החקיקה שבו עוצבה הוראה זו, הנחת המוצא של המחוקק הייתה כי כאשר מדובר בעבירות שלגביהן אפשרות החילוט היא רלוונטית, קיים חשש מובנה שחשוד או נאשם יבצע פעולות לסיכול חילוט עתידי.
כך הבהיר נציג "משרד המשטרה" בישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, תנ"צ ר' פלד: "צריך להביא בחשבון שההליך אינו יכול להתחיל רק בסוף ההליך הפלילי, כי דיברנו על חילוט זמני שיהיה חייב להינתן בשלב ראשוני מאד של ההליך כדי שיישאר רכוש בסוף המשפט" (פרוטוקול ישיבה 98 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-12, 6 (4.5.1989)). דברים אלו באו לידי ביטוי גם בעמדת יו"ר הוועדה, חבר הכנסת א' לין: "ברור לכולנו שאם מתחילים בהליכים פליליים נגד אדם ואין אפשרות לנקוט פעולות הגנה מסויימות לפני הגשת כתב האישום, ינסה החשוד להבריח את הרכוש" (פרוטוקול ישיבה 44 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-12, 23 (20.6.1989) (להלן: פרוטוקול ישיבה 44)).
16. בהתאם, על מנת להימנע ממצב שלא יהיה ניתן לממש את אפשרות החילוט בסופו של ההליך הפלילי, בפקודה נקבע כי צו זמני כאמור יכול שיינתן בשלושה מצבים שונים: בשלב שלאחר הגשת כתב האישום (סעיף 36ו(א) לפקודה); עובר להגשת כתב האישום (סעיף 36ו(ב) לפקודה); ובמעמד צד אחד – בין אם לפני הגשת כתב האישום, ובין אם לאחר הגשתו (סעיף 36ו(ג) לפקודה).
כאשר מדובר במתן צו זמני לאחר הגשת כתב האישום, כל שנכתב הוא כי "הוגש כתב אישום או הוגשה בקשה לחילוט אזרחי, רשאי בית המשפט, על פי בקשה חתומה בידי פרקליט מחוז המפרטת את הרכוש שאת חילוטו מבקשים, לתת צו זמני [...]" אם כך, הדרישה היא הגשת כתב אישום ובקשה מתאימה המפרטת את הרכוש הנדון. בשונה, נקבע בסעיף 36ו(ב) לפקודה, שעניינו כאמור במתן צו זמני עובר להגשת כתב אישום, כי:
"בית משפט מחוזי רשאי לתת צו זמני כאמור בסעיף קטן (א), בטרם הוגש כתב אישום או בטרם הוגשה בקשה לחילוט אזרחי, על-פי בקשה חתומה בידי פרקליט מחוז הנתמכת בתצהיר כי יש יסוד סביר להניח שהרכוש שלגביו מבקשים את הצו עלול להיעלם או שעלולים לעשות בו פעולות שימנעו את מימוש החילוט; תקפו של צו זמני לפי סעיף קטן זה יפקע אם לא הוגש כתב אישום תוך תשעים ימים מיום שניתן."
הנה כי כן, לצורך קבלת צו זמני טרם הגשת כתב האישום המחוקק הציב דרישות נוספות בפני המדינה, ובכלל זה תצהיר; כי הבקשה תגלה שיש יסוד סביר להניח שהרכוש שלגביו מבקשים את הצו עלול להיעלם או שעלולים לעשות בו פעולות שימנעו את מימוש החילוט; וכן כי משך הצו הזמני יוגבל בזמן. אשר למצב השלישי, שבו מבוקש ליתן צו זמני במעמד צד אחד, נקבע בסעיף 36ו(ג) לפקודה:
"בית המשפט רשאי לתת צו זמני כאמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) גם במעמד צד אחד, אם סבר שיש חשש לעשיה מיידית ברכוש, שתכשיל את חילוטו; תקפו של צו זמני, שניתן במעמד צד אחד, לא יעלה על עשרה ימים, והבקשה תישמע במעמד הצדדים בהקדם האפשרי ותוך תקופת תקפו של הצו; בית המשפט רשאי, מנימוקים שיירשמו, להאריך את תקפו של צו זמני שניתן במעמד צד אחד לתקופה נוספת שלא תעלה על עשרה ימים".
במצב זה נדרש אפוא רף מחמיר עוד יותר ובכלל זה חשש "לעשיה מיידית ברכוש" שתכשיל חילוט עתידי.
17. מסקירת שלושת סעיפים אלו ניכר מדרג אשר עוצב בקפידה על ידי המחוקק. מדרג המתבטא בהצבת דרישות שונות בממד הזמן; בסדרי הדין; ובכל הקשור למסד העובדתי לצורך מתן הצו הזמני.
18. בענייננו, אתמקד בהבדל שבין בקשה למתן צו זמני לאחר הגשת כתב האישום, לבין הגשת בקשה עובר להגשת כתב האישום, היינו – בין סעיף 36ו(א) לפקודה לסעיף 36ו(ב) לפקודה. ההבדל הבולט בין שני הסדרים אלו, הוא כי היכן שהוגש כתב אישום נדרשת בקשה חתומה בידי פרקליט מחוז המפרטת את הרכוש שאת חילוטו מבקשים. אולם, כאשר מבוקש צו זמני לפני הגשת כתב האישום, הבקשה החתומה נדרשת להיתמך בתצהיר כי יש יסוד סביר להניח שהרכוש שלגביו מבקשים את הצו עלול להיעלם או שעלולים לעשות בו פעולות שימנעו את מימוש החילוט.
דומה כי מקור דרישת התצהיר האמורה הוא בהערתו של חבר הכנסת ד' ליבאי כאשר נוסחו של סעיף 36ו(ב) לפקודה נדון בוועדת החוקה, חוק ומשפט:
"לכן אני מציע שתשקלו אם לא להגיש לנו לקראת הישיבה הבאה פיסקה נפרדת לגבי השלב שלפני הגשת כתב אישום, עם כל מה שמתחייב מכך לגבי שמירת זכויות, ואולי אפילו תצהיר של מי שמנהל את החקירה, כי בכל זאת פוגעים כאן ברכוש של אדם או של מחזיק בו. אני מציע לשקול את הענין ולהגיש לנו את ההצעה בסעיף נפרד, אלא אם תהיו משוכנעים שהדברים יכולים לדור בכפיפה אחת. האינטואיציה שלי אומרת שזה דורש אי-אלו הסדרים שונים" (פרוטוקול ישיבה 44, עמ' 19).
אשר לצורך בתצהיר, נקבע על ידי השופטת מ' נאור: "סעיף 36ו(ב) דורש שתוגש בקשה חתומה בידי פרקליט מחוז הנתמכת בתצהיר. סעיף 36ו(א) אינו כולל דרישה לתצהיר. נראה לי שטעם הדבר נעוץ בכך שלאחר הגשת כתב-אישום יש בידי המדינה מלוא הראיות הרלוונטיות וניתן אז לבחון באופן לכאורי אם ישנה תשתית ראייתית מספקת העשויה להצדיק שבשלב גזר-הדין יורה בית-המשפט על חילוט סופי. הראיות הקיימות בשלב זה באות להחליף את התצהיר הנדרש בבקשה לפי סעיף 36ו(ב) [...]" (בש"פ 6159/01 אבו עמר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 817, 824 (2001); ראו גם: עניין אביטן, פסקה 21).
בעניין אחר, נפסק על-ידי השופט ע' פוגלמן: "[...] מכל מקום, מבלי לטעת מסמרות בשאלה אילו רכיבים צריכים להיכלל בתצהיר המוגש בתמיכה לבקשת חילוט עובר לכתב האישום נוכל לומר כי תצהיר כזה ראוי שיכלול התייחסות לתשתית הראייתית הידועה למדינה נכון למועד הגשת הבקשה, ואשר מבססת את החשש כי 'הרכוש שלגביו מבקשים את הצו עלול להיעלם או שעלולים לעשות בו פעולות שימנעו את מימוש החילוט' [...]" (ע"פ 9700/10 אמזלג נ' מדינת ישראל, פסקה 5 [פורסם בנבו] (5.1.2011)).
19. המסקנה מדברים אלו, בשילוב עם כוונת המחוקק והרציונאל שבבסיס המדרג שעוצב כאמור, היא כי המחוקק ביקש לנהוג ביתר זהירות בתפיסת רכוש בצו זמני טרם הגשת כתב האישום. במובן זה, בהעדר כתב אישום התצהיר נדרש לכלול תשתית ראייתית מתאימה, שהרי בהעדר תצהיר אין לפני בית המשפט כל מסד עובדתי, ולו מינימאלי, המצדיק פגיעה שכזו בזכויותיו של החשוד.
ניכר אפוא, כי הדרישה שתצהיר זה יגלה "יסוד סביר להניח שהרכוש שלגביו מבקשים את הצו עלול להיעלם או שעלולים לעשות בו פעולות שימנעו את מימוש החילוט" (סעיף 36ו(ב) לפקודה), היא-היא דרישה לקיומו של חשש קונקרטי ל"העלמת" הרכוש בשלב זה. ההיגיון ברור: בהעדר חשש קונקרטי שכזה, המחוקק לא ראה הצדקה לאפשר ליתן צו זמני ביחס לרכושו של אדם שכלל לא הוגש נגדו כתב אישום באותה העת. זאת, בשונה ממצב הדברים לאחר הגשת כתב האישום – שבו מדובר באיזון אחר.
20. הנה כי כן, נקודת המוצא של המחוקק, הן לפני הגשת כתב אישום הן לאחר הגשת כתב האישום, היא שקיים חשש אינהרנטי כי יבוצעו פעולות לסיכול החילוט. משהוגש כתב אישום, בהתחשב בכך שאין מדובר עוד בחשוד, אלא בנאשם; בעובדה שהתגבשו, לשיטת התביעה, די ראיות על מנת להעמידו לדין; ובשים לב לטיב העבירות שלגביהן ניתן להפעיל את כלי החילוט – המשמעות היא כי התגבשה תשתית ראייתית המאפשרת את מתן הצו, בכפוף לשיקול דעתו של בית המשפט. בשונה ממצב שבו הצו הזמני מתבקש טרם הגשת כתב אישום, לא נדרש להראות תשתית ראייתית קונקרטית המלמדת על חשש לסיכול אפשרות החילוט. קיימים כאמור טעמים טובים להבחנה בין המקרים, אשר באה לידי ביטוי גם בלשון החוק.
21. מן הכלל אל הפרט: לא היה מקום לדרוש מהמדינה גם בשלב שלאחר הגשת כתב האישום מסד ראייתי נוסף, אשר המחוקק ראה בו צורך רק בשלב שלפני הגשת כתב האישום. על כן, לא היה מקום לבטל את הצו הזמני מתוך הנחה כי "נראה שמדובר בסכום שניתן יהיה לגבותו ממנה [מהמשיבה – י' א'], אם אכן תורשע", כקביעת בית המשפט המחוזי. יודגש, כי אף הצדדים לא סברו כי קיימת דרישה לתשתית ראייתית קונקרטית שכזו, שכן לא המדינה ולא המשיבה התייחסו בטענותיהם בפני בית המשפט המחוזי לסוגיה זו.
22. למעלה מן הנדרש, גם אם אבחן האם בעניינה של המשיבה קיים חשש לסיכול אפשרות חילוט הכספים בסופו של ההליך, המסקנה תהיה כי בית המשפט המחוזי שגה בהחלטתו לשחרר את הרכוש שנתפס.
ראשית, במענה לשאלתי את בא-כוח המשיבה האם קיים נכס בשווי דומה אשר יכול לשמש כחלופה לתפיסת הכספים המופקדים בקופות הגמל וההשתלמות, השיב: "[...] לאחר ששמעתי את המלצת ביהמ"ש ושוחחתי עם מרשתי, אני משיב כי אין נכס אין שום דבר" (פרו' מיום 12.9.2022, עמ' 2, ש' 8-7). ברי כי העדר בטוחה חלופית מתאימה אינה תומכת במסקנה שככל שישוחרר הרכוש אשר נתפס בצו הזמני באופן רישומי בלבד יהיה ניתן בהכרח לחלטו בעתיד.