בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 16033-11-22 א.מ.ן מחשבים בעמ נ' משרד האוצר- אגף החשב הכללי
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופטת ענת זינגר
העותרת א.מ.ן מחשבים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר ר' בר-קהן
ועו"ד ה' דדון סירקיס ואח'
נגד
משיבה מדינת ישראל -משרד האוצר-
אגף החשב הכללי – מינהל הרכש הממשלתי
ע"י ב"כ עוה"ד ל' בן עמי ואח'
פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)
פסק דין
העותרת, א.מ.ן מחשבים בע"מ (להלן: "העותרת") - מבקשת להתערב בהחלטת ועדת מכרזים מרכזיים למחשוב וטכנולוגיה של מדינת ישראל - משרד האוצר אגף החשב הכללי - מנהל הרכש הממשלתי (להלן: "המשיבה" או "ועדת המכרזים"). החלטה אשר מכוחה היא נפסלה מלהשתתף במכרז מרכזי מספר 7-2022, לאספקת שירותים ומערכות בתחומי תשתיות טכנולוגיות (להלן: "המכרז").
אין מחלוקת כי הצעת העותרת במכרז לא הוגשה לתיבת המכרזים הדיגיטלית מחמת קושי טכני והיא הוגשה תחת זאת לדוא"ל של מר דורון רותם, עורך המכרז (להלן: "עורך המכרז"). עוד אין חולק כי גם באותו דוא"ל לא התקבלה ההצעה עד המועד האחרון להגשת הצעות במכרז, אלא כארבע דקות לאחר מכן. ועדת המכרזים דחתה את בקשת העותרת לקבל את הצעתה חרף האיחור. העותרת סבורה שבהחלטה זו נפלה אי סבירות המצדיקה את התערבות בית המשפט.
כפי שיובהר להלן, אף שייתכן וועדת המכרזים הייתה יכולה להגיע למסקנה אחרת, איני סבורה שהחלטתה בלתי סבירה ברמה המצדיקה התערבות. להלן יורחבו הדברים.
דגשים מהוראות המכרז:
1. אין צורך לפרט את מלוא הוראות המכרז, עם זאת אפנה למספר הוראות מהותיות:
- סעיף 1.6.5.7 קובע: "לא ניתן יהיה להגיש הצעות במערכת לאחר המועד האחרון להגשת הצעות".
- סעיף 1.6.5.9 קובע: "ככל שתהיה תקלה טכנית ממושכת אשר תימנע הגשות הצעות במכרז, יוכל המזמין בהודעה שתפורסם באתר האינטרנט לקבוע דרך הגשה אחרת במכרז".
- סעיף 1.6.5.10 מתייחס לתנאים נוספים לשימוש במערכת הגשת ההצעות. כך לדוגמה בתת סעיף 1 קיימת התייחסות למשקל המרבי של קובץ ההצעה ובסעיף 2 קיימת התייחסות לסוג הקבצים שניתן להעלות למערכת (PDF/Word/Excel/Signed).
תת סעיף 3 עוסק באפשרות לקבל סיוע טכני ונקבע בו כי:
"... בסוגיות טכניות ובעזרה בתפעול המערכת ניתן לפנות למוקד התמיכה בימים א'-ה' בין השעות 8:00-17:00 באמצעות קישור זה: ... יש לציין בפניה... זמן ההמתנה מרגע משלוח הפניה ועד לחזרת נציג שירות לא יעלה על 4 שעות בטווח שעות פעילות המוקד. במקרים חריגים בלבד יתכן וזמן ההמתנה יחרוג מ-4 שעות. מוקד התמיכה אינו מתחייב לספק מענה לפניות אשר התקבלו בזמן קצר מ-4 שעות מהמועד האחרון להגשת ההצעות".
- סעיף 1.6.5.11 קובע:
"על מציע במכרז האחריות הבלעדית להגיש את ההצעה לפני המועד האחרון להגשת הצעות. על המציע להביא בחשבון כי בסמוך למועד האחרון להגשת הצעות יתכן עומס על מערכת ההגשה או תקלות טכניות אחרות אשר ימנעו מהמציע להגיש את הצעתו. על המציע להיערך לכך, ולהגיש את הצעתו מבעוד מועד. למציע לא תהיה כל טענה למזמין באשר לתקלה שהתגלתה במערכת הגשת ההצעות סמוך למועד האחרון להגשת הצעות, גם אם כתוצאה מכך הוא לא הצליח להגיש את הצעתו".
(ההדגשות בציטוטים דלעיל שלי - ע.ז.).
עיקרי העובדות:
2. המכרז מושא העתירה פורסם ביום 4.7.22 על ידי מנהל הרכש הממשלתי באגף החשב הכללי במשרד האוצר. לאחר סבב שאלות הבהרה, בעקבותיו נערכו גם שינויים במסמכי המכרז, נקבע יום 12.9.22 בשעה 14:00 - כמועד האחרון להגשת ההצעות. את ההצעות היה צריך להגיש לתיבת מכרזים דיגיטלית. התיבה נפתחה לקבלת ההצעות כבר ביום 4.9.22 בשעות הבוקר.
יוטעם כי לא מדובר במכרז בו מתקיימת תחרות בין המציעים על מחיר העסקה אלא רק דרישה לעמוד בתנאי סף כדי להיכלל ברשימת ספקים. רק בשלב עתידי יתקיים הליך תיחור בין המציעים.
3. לטענת העותרת, כשעה לפני המועד האחרון - החלה נציגה מטעמה, הגב' שולי דוד, להגיש את ההצעה, אך הדבר לא עלה בידה. בנסיבות אלה היא התקשרה בשעה 13:43 לעורך המכרז וזה הפנה אותה לנציגה במחלקה הטכנית. לטענת העותרת, נציגתה התקשרה שלוש פעמים ללא הצלחה לאותה המחלקה, כאשר בניסיון השלישי השיחה נותקה (נטען כי הפניות הטלפוניות היו בשעות 13:45, 13:48, 13:50). נציג העותרת, מר אורי אפשטיין, פנה בנסיבות אלה בשעה 13:55 אל עורך המכרז בשנית. צוין באותה פניה כי העותרת עדיין לא מצליחה להגיש את ההצעה וכי הודעת השגיאה המתקבלת בעת ניסיון ההגשה, כוללת קוד המורכב מאותיות ומספרים, ללא ציון מהות או סוג השגיאה. עורך המכרז מסר לעותרת את כתובת הדוא"ל שלו המסתיימת באותיות gov.il. העותרת טוענת כי בהתחשב בלחץ הזמנים נפלה שגגה וההצעה אומנם נשלחה לאותה כתובת אך הושמטה, כטעות סופר, האות L אשר בסופה. כך, אף שדוא"ל נשלח לכתובת שנמסרה עובר למועד האחרון של המכרז, הרי שמחמת אותה טעות בהקלדה לא התקבלה ההצעה באותה כתובת במועד. נטען כי כאשר התגלתה הטעות, בוצעה העברה נוספת של ההצעה, הפעם לאחר תיקון, לכתובת הנכונה. דברים אלה עומדים ביסוד התוצאה המצערת, קרי - קבלת ההצעה שם, רק כארבע דקות לאחר המועד האחרון.
4. ביום 28.9.22 החליטה ועדת המכרזים שלא לקבל את הצעת העותרת משום שזו לא נמצאה במועד האחרון להגשת הצעות בתיבת המכרז. הודעה על כך נשלחה לעותרת ביום 3.10.22. למחרת ביקשה העותרת במכתב מטעמה עיון מחדש לשינוי ההחלטה. ביום 26.10.22 אישררה ועדת המכרזים את ההחלטה לדחות את הצעת העותרת ובסמוך נמסרה על כך הודעה לעותרת. העותרת פנתה שוב ביום 31.10.22 לעורך המכרז וביקשה פגישה דחופה כדי לנסות למצוא פתרונות למצב שנוצר. העותרת נענתה ביום 6.11.22 כי בשלב זה וכל עוד הליך המכרז נמצא בעיצומו, אין מקום לקיום הפגישה. העתירה שבפניי הוגשה ביום 8.11.22 ועמה הוגשה גם בקשה למתן צו ארעי וצו ביניים.
עיקרי ההחלטה מושא העתירה:
5. עוד טרם שאפנה לטענות הצדדים, יצוינו פרטי ההחלטה מיום 26.10.22 (זו צורפה כנספח 1 לעתירה). בהחלטה הודגש כי במועד האחרון להגשת ההצעות לא הייתה הצעת העותרת בתיבת המכרזים. זאת, בעוד תקנה 20(ב) בתקנות חובת מכרזים התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות המכרזים") קובעת באופן נחרץ כי: "ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת הצעות". הוועדה אימצה את העמדה כי מועד אחרון הוא עניין מהותי מובהק ולא טכני. עמדת הוועדה הייתה כי אף שמדובר במכרז בו לא מוגשת בשלב זה הצעה כספית, אלא נדרשת רק בדיקה אם המציעים עמדו בתנאי המכרז (זאת לצורך השתתפות בהמשך בתיחור שיבוצע ביניהם), אין מקום לדין שונה. העמידה הנחרצת על המועד האחרון יש בה למנוע הענקת יתרון למציע אחד על פני האחרים. בכלל זה גם מציעים פוטנציאליים שנמנעו מלהגיש הצעה מאחר וידעו שלא יעמדו במועד.
6. בעוד העותרת טענה כי ביסוד האיחור שלה עומדת תקלה אצל עורך המכרז, סברה הוועדה שהעותרת לא פעלה בהתאם להוראות המכרז אשר התייחסו למקרה בו יידרש סיוע טכני. לו הייתה נערכת העותרת מבעוד מועד, היה ניתן לתת מענה לתקלה הנקודתית שמנעה ממנה להגיש את הצעתה לתיבת המכרזים הדיגיטלית, באופן שההצעה הייתה מוגשת במועד. הוועדה הדגישה עוד, כי המועד החשוב הוא המועד בו התקבל הדוא"ל בפועל ולא המועד בו נעשה ניסיון להוציא את ההודעה. בהקשר זה נאמר כי ראייה אחרת של הדברים, שקולה לאמירה שבהגשה לתיבה פיזית - המועד הקובע להגשה הוא המועד בו יצא נציג החברה המגישה אל התיבה ולא המועד בו הוא הניח את ההצעה בתוכה.
7. עוד נאמר, כי: "אף אם ניתן יהיה לדון בתקינות שליחת ההצעה לאמצעי הגשה אחר שאינו תיבת המכרזים הדיגיטלית, אין חולק על כך, לרבות אמן עצמה [העותרת], כי הצעתה הגיעה לתיבת הדוא"ל של עורך המכרז, לאחר המועד האחרון להגשת הצעות" (ר' שם ס' 2.4.4). הוועדה ציינה, כי לפי הוראות המכרז מופיעה אסמכתה על הגשה כאשר זו מבוצעת כנדרש, ובמקרה זה לא התקבלה אסמכתה.
עוד נאמר כי הפסילה מלהשתתף בהמשך המכרז לא פוגעת באינטרס הציבורי, אלא מגשימה את התכלית הציבורית של שמירה על עקרון השוויון. מאחר והתקבלו בתיבה מספר לא מבוטל של הצעות, הרי שפגיעה בתחרות, אם קיימת, הינה מזערית.
8. הודגש כי העובדה שעורך המכרז אפשר לשלוח את ההצעה בדוא"ל - לא היוותה אישור לקבלת ההצעה באותה הדרך. עורך המכרז ציין בפני העותרת כי עליה להגיש את ההצעה לתיבת המכרזים הדיגיטלית במועד. רק במקביל, ולאור סמיכות הזמנים, הוא הציע לה לשלוח את ההצעה גם בדוא"ל אליו. בד בבד הובהר שקבלת הצעה שנשלחה באופן זה, כפופה להחלטה של וועדת המכרזים. בשום שלב לא אמר עורך המכרז - שההגשה לדוא"ל תהווה חלופה תקינה, להגשת הצעה בתיבה.
ההליכים בבית המשפט:
9. אף שהעותרת ביקשה צו ארעי, לא מצאתי ליתן את זה - בטרם קבלת עמדת המשיבה (ר' החלטתי מיום 9.11.22). נקצב עם זאת זמן קצר למתן תגובה לבקשה למתן צו ביניים. התגובה התקבלה כבר ביום 17.11.22 ולאחר שעיינתי בזו, מצאתי שלא ליתן החלטה נפרדת בבקשה לצו ביניים, אלא לקבוע מועד סמוך לדיון בעתירה לגופה. מועד אשר ייתר למעשה את הצורך במתן החלטה נפרדת בסעד הביניים (ר' החלטתי מיום 17.11.22). הדיון בעתירה התקיים בנסיבות אלה בסמוך, כבר ביום 23.11.22.
תמצית טענות הצדדים:
10. את מלוא טענות העותרת ניתן לראות בעתירה ובפרוטוקול הדיון. עם זאת יצוינו בקצרה הטענות העיקריות, אלה אשר להן נמצא צורך להידרש. העותרת טוענת, כי המניעה מלהגיש את ההצעה לתיבת המכרזים הדיגיטלית, יסודה בתקלה אצל המשיבה. בהקשר זה היא מסתמכת על מכתב שנשלח אליה ביום 3.10.22. באותו מכתב נאמר כי הודעת השגיאה שהתקבלה בתגובה לניסיון להגיש את ההצעה: "נבעה מאורך שם אחד הקבצים שצורפו להצעתה. מהבדיקה עולה כי לשם קובץ המוגש בתיבה יש מגבלה של אורך מרבי של עד 64 תווים" (ר' באותו מכתב שצורף כנספח 1 לתשובה, שם בס' 6.4). העותרת טוענת, כי היה על המשיבה לכלול מגבלה זאת בתנאי המכרז, בדומה להוראות אשר בסעיפים 1 ו- 2 בתוך סעיף 1.6.5.10 (ר' לעיל). נטען כי מקום בו הדבר לא נעשה - מדובר בתקלה אצל עורך המכרז. העותרת מודעת להוראות תקנות המכרזים ולפסיקה הנחרצת, האוסרת קבלת הצעות לאחר המועד, אך לדידה המקרה דנן בא בגדר אותו "חריג שבחריגים", אשר בו התירה הפסיקה סטייה מן השורה. העותרת מדגישה כי מדובר בפגם טכני בלבד ואין במקרה דנן כל חשש לפגיעה בעקרון השוויון הנוהג בדיני מכרזים. לעמדת העותרת למעשה אושר לה להעביר את ההצעה לדוא"ל המהווה תחליף לתיבת המכרזים הדיגיטלית. אכן עקב טעות טכנית, מחמת לחץ הזמנים, זו לא התקבלה שם בזמן, אך ניתן לראות כי היה ניסיון להעביר את ההצעה לאותו דוא"ל עוד עובר למועד האחרון ולאחר מכן בוצע רק "העבר" (forward) לכתובת שנמסרה. העותרת מדגישה את העובדה שמדובר בשלב ראשון של מכרז בו לא מתייחסים להצעות מחיר ונטען כי בנסיבות אלה לא תיגרם פגיעה מהותית אם תיכלל גם הצעתה בגדר ההצעות אשר בוחנים התאמתן למעבר לשלב הבא. העותרת טוענת כי השילוב של העובדה שנפלה תקלה אצל המשיבה (כך לטענתה), עם העדר פגיעה בשוויוניות, כלומר העדר פגיעה מהותית - תומכים בקבלת העתירה.
11. המשיבה מנגד מדגישה את הוראות המכרז, אשר קבעו באופן ברור וחד משמעי, כי אם מציע לא יצליח להגיש את הצעתו מחמת תקלה טכנית, לא תוכל להיות לו כל טענה למזמין. עוד מפנה המשיבה לאמירה הברורה בהוראות המכרז, כי המוקד הטכני אינו מתחייב לספק מענה לפניות המתקבלות פחות מארבע שעות לפני המועד האחרון להגשת הצעות. במקרה דנן העותרת היא זו אשר בחרה להתחיל בניסיונות ההגשה רק במהלך השעה האחרונה וממילא לא יכולה להיות לה טענה בדבר כשל בתמיכה הטכנית. זאת ועוד, בהתאם לגישת המשיבה, לא הובטח לעותרת כי תהיה נכונות לקבל את הצעתה אם זאת תתקבל במועד בדוא"ל של עורך המכרז. מסירת אותה הכתובת - נועדה לאפשר בחינה מאוחרת של ועדת המכרזים, האם ניתן לקבל את ההצעה, אף שזו הוגשה שם ולא בתיבה. אותה בחינה למעשה לא נדרשה, שכן גם באותה תיבת דואר, לא התקבלה ההצעה במועד אלא רק לאחריו. המשיבה מדגישה כי אין חשיבות למועד בו נעשה ניסיון למשלוח ההצעה בדוא"ל, אלא החשיבות היא למועד בו זה התקבל לבסוף. באשר לתקלה שנפלה אצל העותרת בהקלדת הכתובת, מודגש כי מדובר בתקלה שנפלה בידי העותרת וזו אינה באחריות המשיבה. באשר לתקלות ממין זה, קבעה הפסיקה נחרצות כי הן אינן מאפשרות להאריך את המועד, אף אם מדובר באיחור קל. המשיבה מפנה להוראות תקנות המכרזים וכן להלכה הידועה כהלכת חרכוש (עע"מ 2696/06 מדינת ישראל נ' חר, [פורסם בנבו], 25.7.06). המשיבה מסכימה כי אין בפיה טענה מהותית בדבר ניצול זמן האיחור לשיפור הצעת העותרת. עם זאת, היא מדגישה כי הפסיקה קבעה כלל נחרץ וקשיח כדי למנוע התדיינויות ממין זו שבפניי. נטען כי הוראות תקנות המכרזים ואותה פסיקה - אינן מצדיקות תוצאה אחרת במקרה זה. המשיבה טענה כי לו פעלה העותרת בהתאם להוראות המכרז, יתכן ובמהלך ארבע השעות האחרונות, היה ניתן לאתר את הקושי אשר מנע קבלת ההצעה, וזו הייתה מוגשת במועד. לחלופין, היה ניתן למצוא פתרון אחר, לרבות קביעת דרך הגשה אחרת - על יסוד הוראת סעיף 1.6.5.9. המשיבה מדגישה עוד, כי בית המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה. על בית המשפט לבחון את ההחלטה שנתנה הרשות בהתאם לכללי המשפט המנהלי. כדי להתערב בהחלטה יש לקבוע כי זו לא התקבלה בדרך מתאימה או כי היא בלתי סבירה באופן המצדיק התערבות. לנוכח ההלכות בפסיקת בתי המשפט - אין מקום לקביעה שכזו. המשיבה מדגישה בהקשר זה את העובדה שכעת עוברים מכרזים רבים למסלול בו ההצעות מוגשות באופן דיגיטלי (כתחליף לתיבת הצעות פיזית שנהגה בעבר). קיימת חשיבות לכך שבית המשפט ייתן גיבוי לאותה הוראה הקובעת כי במקרה של איחור, ולו מחמת תקלה טכנית, לא יוכל המציע לבוא בטענות למזמין. בהקשר זה המשיבה עורכת גם שיקול רוחבי באשר למכרזים עתידיים נוספים צפויים.
הכרעה:
כפי שנאמר בפתח הדברים, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני סבורה שאין מקום לקבל את העתירה והדברים ינומקו להלן;
12. תקנה 20(ב) לתקנות המכרזים קובעת כי - "ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת הצעות". בעניין תקנה זו נאמרו דברים ברורים בפרשת חרכוש דלעיל. באותו מקרה לא הוגשה הצעה במועד והמציעים הגיעו עם ההצעה במקביל למלאכת פתיחת התיבה וריקונה. המציעים הגיעו עם ההצעה כאשר עדיין היו במקום שלוש עובדות, אשר היה מתפקידן לשים את המעטפות בתיק שהוכן לשם כך. הערכאה הראשונה סברה, שמאחר והפקידה הייתה עדיין עסוקה במלאכת איסוף המעטפות מתוך התיבה, אין מקום לראות באיחור הקל איחור, אך ערכאת הערעור לא קיבלה עמדה זו ואישרה את החלטת ועדת המכרזים שלא לקבל את ההצעה שם.
13. בפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים נאמרו, בין השאר, הדברים הבאים:
"תקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 קובעת, כי "ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון (הדגשה הוספה – א"ר)". לשון התקנה אינה מניחה מקום לשיקול דעת. מחוקק המשנה שפתיו ברור מיללו (על פי איוב ל"ג, 3), כי הצעות "אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון" לא יידונו. המבחן הוא טכני ופשוט על פניו. בשעה שנקבעה לסיום, היא המועד האחרון, בדיוק בשעה זו, "ננעל" פתחה של תיבת המכרז. מה שנמצא בתוך התיבה באותו מועד יידון; מה שלא נמצא לא יידון; ראו גם ע' דקל, מכרזים א', 542: "כיצד יוצב הגבול בין איחור קל שניתן להכשירו לבין איחור משמעותי המחייב את פסילת ההצעה? על כן בחר המחוקק כלל פשוט וקל ליישום (פסילה) ולא כלל המחייב השקעת משאבי זמן ביישומו (הפעלת שיקול דעת)". בכל הכבוד, לא נוכל לקבל את הפרשנות שנקט בית המשפט קמא, כי את מעמד פתיחתה של התיבה, שעה שנציגות המינהל במקום והמעטפות נאספות על-ידיהן ונערמות לתוך תיק – יש לראות כאירוע אחד. האירוע הרלבנטי היחיד, על פי קביעתו של מחוקק המשנה, הוא הימצאות המעטפה בתיבת המכרז, לא מחוצה לה, והוא אירוע נקודתי ואינו מעמד מתמשך. אין חולק, כי בענייננו לא נמצאו מעטפות המשיבים בתיבה במועד. בכך לא מולאו תנאי הדין ואף לא תנאי המכרז, שבהם נאמר, כנזכר מעלה, כי "הצעה שלא תימצא בתיבה הנ"ל במועד זה מסיבה כלשהי – לא תשתתף במכרז". לפיכך לא היה מקום לקבלת ההצעות. איני יודע אם עובדות המינהל פותחות התיבה היו הן עצמן ועדת המכרזים, סוגיה שהעלו המשיבים, אך הדבר אינו מעלה ואינו מוריד, שכן הוראת מחוקק המשנה, יהיו אשר יהיו פותחי התיבה, היא כי הועדה עצמה "לא תדון" בהצעות שלא נמצאו במועד בתיבה. כללם של דברים, מחוקק המשנה (ותנאי המכרז) קבעו מבחן אחד וחד, שוה לכל נפש – הימצאות ההצעות בתיבת המכרז במועד האחרון, ומשלא נמצאו, איחרו את המועד. אומר כאן, כי לדידי שתי השאלות שהציב המערער באות כאחד, שכן משאמרנו שאין לקבל הצעות שהוגשו באיחור במובנה של התקנה, קרי, לא היו בתיבה במועד האחרון, צדקו ועדת המכרזים או שלוחיה בכך שלא איפשרו להצעות להתקבל".
(ההדגשות בציטוט שלי - ע.ז.)
14. באותו מקרה הופנה בית המשפט לתקדימים בהם לא נפסלו הצעות שהוגשו דקות ספורות לאחר המועד שנקבע. בית המשפט סבר שאין ללמוד דין מאותם מקרים מטעמים שפירט. בין השאר, נעשתה אבחנה בין מכרזים שקדמו לחוק חובת מכרזים תשנ"ב-1992 לאלה שלאחריו. אף שלא צוינה אבחנה ביחס לכל המקרים, הבהיר בית המשפט כי אין מנוס מנקיטת: "גישה מקפידה שלא תאפשר כל איחור" (ר' שם ס' ה(2) לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין). עולה באופן ברור מפסק הדין, כי אף תקלה בפקס, או תקלה טכנית דומה, לא תאפשר סטייה מאותה גישה קפדנית, וזאת גם כאשר מדובר באיחור של דקות ספורות. ממילא כך הוא הדין גם ביחס לתקלה מחמת הקלדת כתובת מייל שגויה מחמת שגגה אצל עובדת העותרת.
15. בית המשפט הופנה שם לעמדתו של ע' דקל אשר סבר שבאיחור של מספר דקות, קיים שיקול דעת לוועדת המכרזים לקבל את ההצעה, וזאת בשונה ממקרים של איחור ניכר. בהתייחס לאותה עמדה, ציין בית המשפט: "באים אנו כיום הזה ואומרים: אין מקום להכשיר כל איחור (למעט בנסיבות חריגות ביותר וראו להלן)" (ההדגשה במקור). בית המשפט ציין, כי גם אם השופט חש שהעובדה שמדובר בדקות ספורות, מצדיקה פתרון נקודתי גמיש, צריכה להיות גישה ובה הנחיה ברורה ללא מרווח פרשני ובאופן שלא ישתמע לשני פנים כלפי ועדות המכרזים, כי אין לקבל הצעות המוגשות באיחור. עוד נאמרו שם הדברים הבאים:
"תורת המכרזים, במציאות של מכרזים רבים ברשויות וגופים שונים, גדולתה בפשטות יישומה, ללא צורך בפרשנות כל מקרה. לא נאמר כי לא ייתכנו, במציאות אנושית, חריגים כלשהם – המערער ציין לעניין זה תקלות בועדת המכרזים, ואכן אין מגישי הצעות צריכים להיות ניזוקים מתקלתה של הרשות. אולי חריג אחר –ואני מותיר זאת בצריך עיון- הוא כוח עליון מוכח, בטרם נפתחו המעטפות, וכמובן כל מקרה ייבדק לנסיבותיו. אך החריג יהיה חריג שבחריגים, שכן לשון התקנה ברורה, ונימוקה עמה, כדי למנוע "מדרון חלקלק". התרת הרצועה ולוא במעט, ראשיתה מצער ואחריתה אינה ידועה, וראוי להימנע מ"מצבי פרשנות", שהדמיון היצירתי יוסיף עליהם כהנה וכהנה, ונמצאנו מכבירים התדיינות. ראו גם עע"מ 7799/05 יהלומית פרץ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) [פורסם בנבו]. אוסיף, כי בעוונותינו הרבים, לטעמי גם אותם "פגמים בעלי אופי טכני שאינם יורדים לשרשו של עניין", שעליהם אמר השופט ברנזון בשעתו בבג"צ בן יקר נ' המועצה האזורית באר טוביה, פ"ד כט(2) 707, 711 כי לא יגרמו בהכרח לפסילת הצעה, יש לפרשם בצמצום. חוששני כי יצר לב האדם מחייב זאת.
בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מי נתניה (2003) בע"מ (טרם פורסם) [פורסם בנבו] נזדמן לי לומר:
"פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל"פרשנות יצירתית" של תנאי המכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברתי (השופטת נאור – א"ר) בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא אלה בלבד, אלא גם – ובל אחטא בשפתי – במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות ... אשר להבחנה בין פגמים "מהותיים" ו"טכניים", זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם ... כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר ... אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו ... .
כללו של דבר, מגיש הצעה המדקדק בתנאי המכרז ראוי שייצא נשכר, והמחמיר עם שאינו מדקדק בהם – תבוא עליו ברכה".
סבורני כי נקיטה בדרך זו תיטיב עם הציבור, ובסופו של יום גם עם המתמודדים במכרזים...."
(ההדגשה שלי - ע.ז.)
16. אכן מאז ניתנה אותה הלכה זו יושמה באופן קפדני ואין נפקות עוד לפרק זמן האיחור. די בכך שההצעה הוגשה לאחר המועד, אף אם דקות ספורות לאחר המועד, בכדי שזו לא תיבחן. אין חולק כי במקרה דנן - גם אם נראה בדוא"ל של עורך המכרז חלופה לתיבת ההצעות - הצעת העותרת לא התקבלה שם במועד שנקבע. על רקע זה, אין מקום לקביעה כי בלתי סבירה החלטת המשיבה שלא להידרש להצעה. יש לתת את הדעת לכך שלא הובטח לעותרת כי גם אם ההצעה תוגש לחלופה זו בזמן היא תתקבל, אך משההצעה לא התקבלה אף שם בזמן, הרי שההחלטה שניתנה - תואמת את ההלכה דהיום בנושא.
17. צודקת המשיבה בהדגישה את ההוראות של המכרז מושא העתירה. עורך המכרז הדגיש באופן ברור כי - "למציע לא תהיה כל טענה למזמין באשר לתקלה שהתגלתה במערכת הגשת ההצעות סמוך למועד האחרון להגשת ההצעות, גם אם כתוצאה מכך הוא לא הצליח להגיש את הצעתו" (ר' ס' 1.6.5.11 למכרז). עורך המכרז היה ער לכך שעת מדובר בהגשה דיגיטלית - עלולות להתעורר תקלות טכניות. העורך לא אבחן בין תקלות באשמת המערכת שהוא מציע לצדדים לבין תקלות שאינן תלויות באותה מערכת ומגבלותיה. ממילא מקים הדבר חובה על המציע לפעול להגשת המכרז מבעוד מועד באופן שלא תיווצר התוצאה הסופית, בה הצעתו מוגשת בחלוף הזמן. שילוב של ההוראה הנ"ל עם ההוראה הנוספת במכרז, לפיה - אין התחייבות לספק מענה של מוקד התמיכה עת מדובר בפניות בארבע השעות האחרונות, ממילא מוביל למסקנה כי המציע הזהיר יפנה וינסה להגיש את הצעתו מבעוד מועד ולא בשעה האחרונה. העותרת לא נהגה כן וממילא אין לה להלין אלא על עצמה.
18. איני מקבלת את טענת העותרת כי משמעות הוראות המכרז כאמור לעיל - הינה קיצור פרק הזמן העומד להגשת הצעות. המועד האחרון שנקבע להגשה הוא יום 12.9.22 בשעה 14:00. ולכן הצעה אשר תתקבל עד אז בתיבת המכרז האלקטרונית תבחן. מציע הבוחר לנסות להגיש הצעתו רק שעה לפני אותו מועד, רשאי לפעול כן והצעתו אף תתקבל. עם זאת, עליו לדעת כי הוא נוטל עליו סיכון ככל שמחמת תקלה זו או אחרת הצעתו לא תתקבל במועד. במקרה שכזה לנוכח ההלכות הנוהגות - הצעתו לא תבחן.
19. המשיבה טענה בדיון כי לו הייתה העותרת פונה במועד מוקדם יותר, יתכן והיה ניתן לאתר את הגורם שמנע קבלת הצעתה ואז זו הייתה יכולה לשנות את שם הקובץ, כך שלא יכיל מעל ל-64 אותיות ולהספיק ולהגישו במועד. הוראות המכרז צפו גם אפשרויות של תקלות ממין זה ולפיכך למעשה הטילו על המציע לפנות מבעוד מועד כדי שיימנע מצב כפי שנוצר. לא ניתן לדעת האם ועדת המכרזים הייתה מקבלת את ההצעה, לו זו הייתה מתקבלת בדוא"ל במועד וזאת לנוכח ההוראות הברורות אשר במכרז. עם זאת, מקום בו זו אף לא התקבלה שם במועד, אין מקום לקביעה שהחלטת ועדת המכרזים אינה יכולה לעמוד. באשר לתקלה הטכנית בהקלדת כתובת הדוא"ל, הדבר דומה למקרים רבים בהם חלו תקלות דומות אצל מגיש הצעה (כמו מקרה בו טעו במעלית המגיעה למקום התיבה הפיזית ולכן אחרו; כמו כניסה לחדר שגוי בבניין בו הוצגה התיבה בחדר אחר ומחמת כך האיחור, ועוד) ובעניין זה אמרה כבר הפסיקה את דברה.
20. העותרת מדגישה, כי אף שבפרשת חרכוש נקבע כלל נוקשה אשר מטרתו למנוע מדרון חלקלק של קבלת הצעות לאחר המועד, עדיין גם שם נקבע כי ניתן לסטות במקרה שהינו - "חריג שבחריגים". התבקשה למעשה קביעה כי בפנינו מקרה ממין זה. בהקשר זה טוענת העותרת כי גם אם האיחור האחרון היה נעוץ בתקלה טכנית אצלה, הרי שאותה תקלה טכנית, מהווה המשך של הקושי להגיש את ההצעה מחמת תקלה אשר נפלה אצל עורך המכרז. נטען למעשה כי מדובר ב"תקלה של הרשות" - כאמור בפרשת חרכוש. בהקשר זה מדגישה העותרת כי בהוראות המכרז נקבעו מגבלות שונות על הפורמט בו תוגש ההצעה, אך לא צוינה שם מגבלה באשר לגודל שם הקובץ. נטען כי כאשר מדובר בתקלה ממין זה, ראוי היה לקבל את הצעתה. לא ניתן לקבל את הטענה בדבר תקלה אצל עורך המכרז. כפי שצוין בדיון על ידי נציג המשיבה, עו"ד גנץ, עת מדובר בהגשה דיגיטלית עשויות עם הזמן להתגלות מגבלות כאלה ואחרות, כפי שהתגלתה כאן. בדיוק מהטעם הזה - נקבעו הוראות ברורות הבאות להגן על עורך המכרז מפני כל תקלה טכנית. אין להבחין בהקשר זה בין תקלה טכנית אשר אינה בידיעת עורך המכרז, לבין תקלה טכנית אחרת. ממילא המגבלה שעלתה כאן באשר לפורמט ההגשה - אינה יכולה להוות הצדקה לקבלת ההצעה לאחר המועד וכך נקבע באופן מפורש בהוראות ברורות אשר במכרז.
21. בשולי הדברים יש לזכור כפי שהדגישה, ובצדק, המשיבה - בית המשפט לא יושב כוועדת מכרזים עליונה ואין הוא מפעיל את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הוועדה. כל עוד ההחלטה סבירה והתקבלה בצורה ראויה, לא יתערב בה בית המשפט. מקום בו לרשות המנהלית עומד טווח פעולה המאפשר קבלת מספר החלטות סבירות הרי שלא יהא מקום להתערבות שיפוטית בהחלטתה שכן כל החלטה באותו טווח, לא תעלה לכדי חריגה ממתחם הסבירות.
"... אין בית-המשפט שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ומחליף את שיקול-דעתו בשיקול-דעתה. תפקידו לבחון את החלטותיה על-פי מידת עמידתן בעקרונות דיני המכרזים. נקודת המוצא בבחינה זו היא כי רק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הוועדה..."
ר' עע"ם 3190/02 קל בניין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ פ"ד נח(1) 590, 597 (2003).
ר' גם ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי פ"ד נז(1) 883 (2003), שם נאמר בעמ' 895:
"על התערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים חל הכלל שלפיו בית-המשפט הבוחן החלטה מינהלית אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם מצויה היא במיתחם הסבירות. בענייני מכרזים אף נקבע כי גם כאשר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים הוא פגם מהותי, הנובע מטעות בתום-לב, ואין הוא גורם להפרת השוויון או לפגיעה בעקרון ההגינות, הרי שבית-המשפט לא ימהר להתערב בשיקול-דעת ועדת המכרזים כל עוד החלטתה אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל...
בית-המשפט יתערב בהחלטת ועדת המכרזים במקרים שנתקיימה בהם אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר נפל בהליך המכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים...".
22. אף שלא נשמט מעיניי ההיגיון אשר בחלק מטענות העותרת (בכלל זה העובדה שמדובר באיחור של דקות ספורות; העובדה שאין חולק כי גם האינטרס של עורך המכרז הינו כי מציע נוסף יעבור לשלב הבא בו יבוצע תיחור; כי אין טענה שפרק הזמן אשר בו התקבלה ההצעה באיחור נוצל לשיפור ההצעה של העותרת) - לנוכח השילוב של הוראות המכרז במקרה זה, הוראות תקנות המכרזים וההלכה התקפה, הרי שגם אם ייתכן והיה ניתן לקבל החלטה אחרת, איני סבורה כי ניתן לומר שהחלטת ועדת המכרזים חורגת ממתחם הסבירות.
23. סופם של הדברים הוא אפוא, כי העתירה נדחית והחלטת המשיבה תעמוד על כנה. אין באמור למנוע מהמשיבה לממש את החלופה האפשרית בהתאם לס' 1.1.1.5 להוראות המכרז ולצאת למכרז משלים, אם וככל שברצונה להוסיף ספקים חדשים. יוער בשולי הדברים, כי ככל שהיה נמצא מקום לקבל את העתירה, ייתכן והיה מקום לקיים דיון נוסף, עוד בטרם מתן פסק הדין - על מנת שתינתן הזדמנות למציעים נוספים, אשר זהותם טרם פורסמה, להגיב לטענות העותרת. משזהות אלה טרם נחשפה והם לא השתתפו בהליך, מהווה הדבר שיקול נוסף לדחיית העתירה.
24. בטרם חתימה אעיר, כי יתכן וראוי לשוב ולבחון את הלכת חרכוש. אף שלא ניתן להקל ראש ביתרונות של קביעת כלל נחרץ המונע מדרון חלקלק העלול לאפשר קבלת הצעות לאחר המועד - יש לזכור מנגד כי הליכה בדרך זו, מובילה לעיתים לכך שהצעות ראויות, בהן מעוניין גם עורך המכרז, לא תיבחנה. במקרים מעין אלה הרי שהעבודה, מושא המכרז אינה נמסרת למציע הראוי ביותר. כאמור, מדובר בהרהור שבלב, שכן שינוי אותה הלכה שרירה וקיימת, אינו נתון לערכאה זו.
העתירה אפוא נדחית.
העותרת תשלם למשיבה בגין שכ"ט ב"כ והוצאותיה - סך של 7,500 ₪, בתוך 30 יום.
פסק הדין יומצא לצדדים על ידי המזכירות.