34. עוד יובהר כי על אף שפאי הכתירה את ההתנגדות בכותרת " בקשה לביטול ו/או אי הכרה ואכיפה של פסק בוררות חוץ" ואף טענה כי פסק הבוררות בטל מעיקרו הרי שעה שמדובר בפסק בוררות חוץ שחלה עליו אמנת ניו-יורק, לא מדובר בבקשה לביטול פסק הבוררות כהגדרתה בסעיף 24 לחוק הבוררות אלא בבקשה לאישור פסק בוררות חוץ שנדונה לפי הוראות האמנה. במסגרת זו, בית המשפט מוסמך לאשר את פסק הבוררות או לדחות את בקשת האישור מכוח אחד מטעמי ההתנגדות הקבועים בסעיף 5 לאמנת ניו יורק - זאת ותו לא (ווילסון, פסקה 40).
35. נבחן על כן את עילות ההתנגדות הנטענות:
סעיף 5(1)(א) לאמנה - הסכם הבוררות אינו בר תוקף.
36. פאי טוענת כי הסכם הבוררות שמכוחו התנהל הליך הבוררות אינו בר תוקף זאת נוכח הקביעה בהחלטה בבקשה לעיכוב הליכים כי הסכם הבוררות "סוכל" - טענה זו אינה יכולה להתקבל.
אמנם בהחלטה בבקשה לעיכוב הליכים נקבע כי לאחר חתימת הסכם הרישיון הכולל תניית בוררות זרה "חלו שינויים משמעותיים במערכת היחסים בין הצדדים שהביאו לסיכול רצונם המקורי של הצדדים להעברת הסכסוך שביניהם לבוררות" (פסקה 24 בהחלטה). ואולם, בחלקה השני של ההחלטה, העוסק בבקשת פאי להורות על עיכוב הליכי הבוררות נקבע במפורש "... בית משפט זה אינו דן בהסכם הבוררות, סמכות הבורר וכיו"ב" (פסקה 45 בהחלטה).
מעבר לכך שמדובר כאמור בהחלטת ביניים שאין בה כדי לקבוע מסמרות, הרי שנוכח הקביעה המפורשת שלפיה "בית משפט זה אינו דן בהסכם הבוררות" - אין בהחלטה האמורה משום קביעה שהסכם הבוררות "סוכל" או "פקע" או כל קביעה אחרת ביחס לתוקפה של תניית הבוררות שבהסכם הרישיון, מה גם שבהחלטה נקבע במפורש כי "אין כל צו המונע מורסו לקדם את הליך הבוררות".
זאת ועוד, עילת ההתנגדות הקבועה בסעיף 5(1)(א) לאמנה מתייחסת להסכם בוררות ש"איננו בר תוקף לפי החוק שבעלי הדין החילו או על ההסכם, או באין הוראה על כך, לפי חוק הארץ שבה ניתן הפסק" (ההדגשות שלי ב.ט.).
בהסכם הרישיון נקבע שהדין שיחול על ההסכם הוא חוקי מדינת פלורידה שבארה"ב. מעבר לכך שאין בהחלטה בבקשה לעיכוב הליכים כל דיון בשאלת תוקף הסכם הבוררות על פי חוקי מדינת פלורידה, הרי שפאי לא פנתה בבקשה כלשהי לבית המשפט המוסמך או לבית הדין לבוררות להצהיר כי הסכם הבוררות אינו בר תוקף על פי החוק שבעלי הדין החילו על ההסכם או על פי חוקי הארץ שבה ניתן הפסק. בנסיבות אלה עילת ההתנגדות הקבועה בסעיף 5(1)(א) לאמנה אינה מתקיימת.
סעיף 5(1)(ב) לאמנה - העדר אפשרות לטעון טענות
37. הטענה כי לא היה בידי פאי לטעון את טענותיה לפני בית הדין לבוררות זאת נוכח ההחלטות שניתנו על ידי בית המשפט העליון ועל ידי כב' השופט א' בכר בדבר בירור הסכסוך בישראל - אינה יכולה להתקבל.
כפי שהבהרתי בפתח הדיון, לא ניתן לקבל את הטענה שניהול הליכי הבוררות עומד בניגוד להחלטות חלוטות של בתי המשפט בישראל או מבזה אותן - ולא צורך לחזור על הדברים.
ההיפך הוא הנכון - בהחלטה בבקשה לעיכוב הליכים נקבע במפורש כי "אין צו המונע מורסו לקדם את הליך הבוררות - וכל צד יפעל על פי חכמתו בענין זה".
פאי בחרה באופן מודע ומושכל שלא לקחת חלק בהליכי הבוררות. לטענתה, משום שהשתתפותה בהליך הבוררות הייתה מהווה ביזוי החלטות של בתי המשפט בישראל - טענה שכאמור אין לה יסוד.
יתרה מכך, בתצהיר שצורף להתנגדות נאמר כי בשלב הראשון פאי שכרה את שירותיהם של עורכי דין אמריקאים כדי לנסות ולהעביר לבית הדין לבוררות את המסר שקיים הליך תלוי ועומד בישראל אך בשלב מקדמי ובטרם שמיעת הליכי הבוררות לגופם עורכי הדין האמריקאים התפטרו מייצוג, זאת מסיבה שלא הובהרה בתצהיר (סעיף 23 לתצהיר).
בנסיבות אלה לא הוכח שהיתה מניעה אובייקטיבית שלא אפשרה את השתתפותה של פאי בהליכי הבוררות. מדובר בהחלטה מושכלת של פאי שלא לקחת חלק בהליכי הבוררות חרף ידיעתה כי בהחלטה בבקשה לעיכוב הליכים נקבע במפורש שאין צו המונע את קידום הליכי הבוררות וכי הליכי הבוררות אכן מתקיימים (ראו האמור בפתח פסק הבוררות בנוגע לעדכון עורכי הדין של פאי ולאחר מכן של פאי ואדם בנוגע להליכי הבוררות).
בחירה טקטית של בעל דין שלא לקחת חלק בהליך הבוררות אינה מהווה טעם לגיטימי להתנגדות לאישור פסק הבוררות מכוח סעיף 5(1)(ב) לאמנה, ראו לענין זה דברי כב' השופטת י' שבח בהפ"ב (מחוזי ת"א-יפו) 29465-11-16 EAGLE OVERSEAS PROPERTIES INC נ' יחיא (20.8.2017): "בחירה טקטית מצד ב"כ יחיא להימנע
מהתייצבות, בהעדר נימוק שיש בכוחו להצדיקה, אינה יכולה לגבש פגם המונע אכיפת פסק הבוררות".
סעיף 5(1)(ג) לאמנה - חריגה משטר הבוררין
38. גם הטענה שפסק הבוררות מתייחס לסכסוך ששטר הבוררין לא התכוון לו והוא לא נכלל בשטר הבוררין, אינה יכולה להתקבל.
תניית הבוררות מנוסחת בלשון רחבה ומתייחסת לכל חילוקי הדעות שיתגלעו בין הצדדים בנוגע להסכם הרישיון. שלא כנטען על ידי פאי, פסק הבוררות אינו עוסק במותג Cattelya אלא בטענה שפאי הפרה את הסכם הרישיון בין היתר בכך שפעלה לקדם את המותג Cattelya בניגוד לתניית אי התחרות שנקבעה בסעיף 8 בהסכם הרישיון. צו המניעה שניתן בפסק הבוררות מכוון לפאי ולאכיפת התחייבויותיה על פי הסכם הרישיון כפי שנקבעו בפסק הבוררות ואין בו כל קביעה שחורגת מתניית הבוררות שבהסכם הרישיון או מעניינם של הצדדים להסכם הרישיון.
אשר לטענה כי הסכם הרישיון מגדיר "אי תחרות" למשך תקופה של שנתיים ממועד הפסקת ההתקשרות כך שפסק הבוררות המתוקן שמאריך את תקופת אי התחרות ל-3 שנים חורג מהסכם הבוררות - מדובר בטענה שמכוונת נגד תוכנו של פסק הבוררות המתוקן שכולל הנמקה המבוססת על דיני מדינת פלורידה ביחס למניין תקופת אי התחרות. טענה כנגד תוכן קביעותיו של פסק הבוררות היא טענה ערעורית במהותה וכידוע במסגרת הדיון בבקשה לאישור פסק בוררות, לא כל שכן פסק בוררות חוץ, בית המשפט לא נדרש לבחינת נכונות קביעותיו של פסק הבוררות.
בנסיבות אלה אין בידי פאי לבסס עילה לאי הכרה בפסק הבוררות בשל חריגה מתניית הבוררות.
סעיף 5 1(ה) לאמנה - תוקפו של פסק הבוררות
39. סעיף 5(1)(ה) לאמנה קובע עילת התנגדות הנוגעת לתוקפו של פסק הבוררות, ביטולו או התלייתו על ידי ערכאה מוסמכת בארץ שבה או לפי דינה ניתן הפסק.
בבקשה נטען כי נוכח העובדה שורסו הגישה בקשה לאישור פסק הבוררות המקורי לבית המשפט המוסמך בפלורידה, על אף שאין חובה לעשות כן, הרי שהימנעותה מלעשות כן לגבי פסק הבוררות המתוקן עומדת לה לרועץ.
במעמד הדיון, בא כוחה של ורסו, עו"ד ע' מור, עדכן כי פסק הבוררות לרבות פסק הבוררות המתוקן, אושרו על ידי בית המשפט בפלורידה במסגרת פסק דין שניתן ביום 31.10.2022.
מכל מקום, הלכה היא שאין חובה לפנות לאישור פסק בוררות חוץ במדינה שבה הוא ניתן טרם הגשת בקשה לאישורו בישראל (רע"א 44/21 בי.איי סיאנס (2009) בע"מ נ' לומינטי נטוורקס בע"מ (21.4.2021), כן ראו, ווילסון פסקה 41). בא כוח פאי, עו"ד א' אלטשולר, ציין כי אכן אין חובה לפעול לאישור פסק הבוררות במדינה שבה הוא ניתן ואף אישר במעמד הדיון כי אין טענה שניתן פסק דין שמאשר את פסק הבוררות המקורי, טרם תיקונו (עמ' 6 לפרוטוקול).
בנסיבות אלה לא מתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 5(1)(ה) לאמנה. מעבר לצורך יודגש כי הנטל להוכחת התנאים הקבועים בעילות ההתנגדות המפורטות בסעיף 5 לאמנה מוטל על המתנגד לאישור פסק הבוררות. ובענייננו, פאי לא הניחה ראשית ראיה להוכחת הטענה שפסק הבוררות בוטל או הותלה או שאינו מחייב את הצדדים לו על-פי הדין במדינה שבה הוא ניתן.
סעיף 5 ב(2) לאמנה - הכרתו ואכיפתו של הפסק נוגדות את תקנות הציבור
40. טענת פאי בהקשר זה חוזרת על התזה הבסיסית שעומדת ביסוד טעמי ההתנגדות כי עצם ניהול הליכי הבוררות והבקשה לאישור פסק הבוררות מהווים כביכול ביזוי של החלטות שיפוטיות חלוטות של בתי משפט בישראל וכי ניהול הליכי הבוררות תוך התעלמות מהחלטות חלוטות שלפיהן הסמכות לדון בסכסוך בין הצדדים נתונה לבית משפט בישראל, עומדת בניגוד לדיני ההשתק והמניעות מה שפוגע בערכי היסוד של שיטת המשפט בישראל ונוגד את תקנת הציבור שכן ורסו מנסה במו ידיה ליצור הכרעות סותרות.
כאמור, לא מצאתי ממש בטענות אלה ואין מקום לחזור על הדברים. יאמר רק זאת, התביעה שורסו הגישה בארץ היא תביעה נגד אופטיקנה בלבד. לימים, פאי צורפה כנתבעת נוספת במסגרתה. מכל מקום, במסגרת החלטה בבקשה לעיכוב הליכים נקבע
במפורש שאין כל צו האוסר על ורסו לקדם את הליך הבוררות - כך שבניהול הליך הבוררות ורסו לא פעלה בניגוד להחלטה שיפוטית או בניגוד לדיני המניעות וההשתק השיפוטי.
זאת ועוד, עצם העובדה שהבקשה לעיכוב הליכים שהוגשה על ידי ורסו נדחתה, אינה מונעת את ניהול הליכי הבוררות במקביל להליכים המתנהלים בארץ במיוחד כשפאי ראתה מטעמיה שלא לעתור בפני הערכאה המוסמכת או בפני בית הדין לבוררות לעיכוב הליכי הבוררות (ראו לענין זה רע"א 2459/20 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' פיקארד (25.6.202).
41. אשר לטענה כי הכרה בפסק הבוררות תעמוד בניגוד לתקנות הציבור - בפסק דין שניתן על ידי בהפ"ב (מחוזי מרכז) הפ"ב 59290-10-15 Morpho Detection LLC נ' ווטאירפול הנדסה בע"מ (18.5.2016) (להלן:"ווטאירפול") ציינתי: "בהינתן כי ביסוד קבלתה של אמנת ניו-יורק עמד הרצון ליצור כלי משופר ויעיל לאכיפת הסכמי בוררות ואכיפה והכרה של פסקי בוררות זרים (עניין וילסון (פסקה 19 לפסה"ד), סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת 2005, כרך ב', 938), נראה כי בית המשפט יסרב להכיר ולאשר פסק בוררות חוץ בשל היותו מנוגד לתקנת הציבור, רק במקרים נדירים וחריגים בהם הכרה בפסק הבוררות תעמוד בניגוד לערכי היסוד, המוסר והצדק של שיטתנו המשפטית".
42. להשוואה יצוין כי בעניין אכיפת פסק חוץ מכוח חוק אכיפת פסקי חוץ התשי"ח - 1958, נפסק כי "הלכה פסוקה ומושרשת היא כי רק לעתים נדירות נדחית אכיפתו של פסק חוץ מטעמים של תקנת הציבור. אכן אותה תקנת ציבור שהוראת סעיף 3(3) לחוק האכיפה מדברת בה, תקנת ציבור חיצונית היא (Public Externe - להבדילה מתקנת ציבור "פנימית" - Ordre public interne) ותקנת ציבור זו עניינה בערכי-יסוד של מדינה ושל הכרה, במוסר בצדק, ובהגינות ורק אם מתנגש פסק חוץ באחד מאלה כי אז נדחה אותו מפננו..." (ע"א 4949/03 בולוס גד בע"מ נ'Globe Master Management Ltd, פ"ד נט(5) 616, 620 - 619 (2005)).
43. בסעיף 3 לאמנת ניו-יורק נקבע כי "כל מדינה מתקשרת תכיר בפסקי בוררות כמחייבים ותאכוף אותם בהתאם לסדרי הדין ... על הכרתם או אכיפתם של פסקי בוררות שאמנה זו חלה עליהם לא יוטלו תנאים קשים יותר במידה ניכרת ... מאלה המוטלים על הכרתם או אכיפתם של פסקי בוררות פנימיים" (סעיף 3 לאמנת ניו-יורק ועניין ווילסון (פסקה 23). כן ראו, סיליה וסרשטיין פסברג, פסקים זרים במשפט הישראלי - הדין והגיונו (1996) עמ' 158 - 157 ; ע"א 1650/90 גד כימיקלים בע"מ נ' BIP Chemicals Ltd (27.12.2012) (פסקה 23).
44. כידוע, הגנה על תקנת הציבור מוגדרת כעילה לביטול פסק בוררות על פי סעיף 24(9) לחוק הבוררות. הלכה היא עמנו כי עילת ביטול זו תפורש באופן דווקני ומצמצם כך שתחול רק במקרים חריגים שבהם מדובר בפסק בוררות שקביעותיו עומדות בניגוד לעקרונות ותפיסות היסוד של החברה ושל השיטה המשפטית (רע"א 7789/09 משמרת מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' מושבי השרון ועמק חפר אגודה חקלאית שיתופית בע"מ (26.1.2010); רע"א 3083/10 שירותי בריאות כללית נ' עיריית באר-שבע (25.7.2010); ורע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' זוהר חי (5.5.2010)).
ברע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (4.3.2010) (להלן: "כרמל התפלה"), אף נפסק בדעת הרוב כי בית המשפט יבטל פסק בוררות מכוח עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות רק אם תוכנו של פסק הבוררות מנוגד לתקנת הציבור, להבדיל מתוצאתו.
45. בעניין ווטאירפול נדרשתי לשאלת היחס בין הפרשנות שניתנה בפסיקה לעילת הביטול הקבועה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות לבין העילה לדחיית בקשה לאישור פסק בוררות חוץ מכוח סעיף 5(2)(ב) לאמנת ניו-יורק, מחמת שהכרתו ואכיפתו של הפסק יהיו נוגדות את תקנת הציבור, וציינתי כי: "בהקשר זה נשאלת השאלה האם ההלכה שנקבעה בעניין כרמל התפלה כי פסק בוררות יבוטל מחמת היותו נוגד את תקנת הציבור רק מקום בו תוכנו של פסק הבוררות, להבדיל מתוצאתו, נוגד את תקנת הציבור, תיושם גם בבוא בית המשפט לבחון התנגדות לאישור פסק בוררות חוץ מכוח הוראות סעיף 5(2)(ב) לאמנת ניו-יורק. לצורך הדיון בסוגיה זו יש לעמוד על האינטרס הציבורי באישור ואכיפת פסקי בוררות חוץ מכוח אמנה שישראל צד לה כביטוי לקידום הוודאות המשפטית וכיבוד הסכמי בוררות ופסקי בוררות בין לאומיים עליהם חלה אמנה שישראל צד לה. מנגד, יש לזכור כי עילות הנוגעות לפגמים מהותיים היורדים לשורשו של הליך הבוררות יכולות להיבחן בגדר עילות ביטול נוספות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, וביניהן עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק לפיה פסק בוררות יבוטל מקום בו בית משפט היה מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד".
46. בענייננו, לא מדובר בפסק בוררות שהוא פרי של הליך פגום מיסודו שעצם ההכרה בו נוגדת כל תחושה של צדק, מוסר ומשפט (להשוואה ראו הנסיבות החריגות שנדונו בהפ"ב 12254-11-08 (מחוזי מרכז - לוד) ויואנס בע"מ נ' האגף להפקת משאבים של משרד הפנים של אוקראינה (15.4.2012)).
פסק הבוררות ניתן אמנם מבלי שפאי נטלה חלק בהליך הבוררות אך זאת מתוך רצון ובחירה מודעת שלה וחרף ידיעתה שלא ניתן צו המונע את קידום הליכי הבוררות. פסק הבוררות דן בחיוביה של פאי כלפי ורסו מכוח הסכם הרישיון ואין בתוכנו ואף לא בתוצאתו דבר העומד בניגוד לתקנת הציבור.