בית המשפט המחוזי בבאר שבע
תנ"ג 10032-02-21 אבו כף נ' מרינה תעשיות סקיפג'ק בע"מ ואח'
לפני כבוד השופט יעקב פרסקי
המבקש:
תייסיר אבו כף
ע"י ב"כ עו"ד דורון טאובמן ועו"ד יאנה לורייה
נגד
המשיבים: 1. מרינה תעשיות סקיפג'ק בע"מ
2. אחמד אלאסד
3. גרין מוצרי תעבורה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד עופר שפירא ועו"ד בתיה ברד
פסק דין
עניינו של פסק דין זה בבקשה לאישור תביעה נגזרת שהגיש המבקש נגד החברה המשיבה 1
רקע
1. המבקש, מר תייסיר אבו כף, (להלן: "תייסיר"), הינו איש עסקים אשר יזם והקים את החברה המשיבה 1, מרינה תעשיות סקיפג'ק בע"מ, (להלן: "החברה"). החברה היתה מצויה בתהליך הקמת מפעל לייצור אריזה ואחסנה של שימורי טונה. תייסיר ביום 23.7.17, הביא לכך שהחברה שכרה מקרקעין באזור קרית שמונה, לטווח ארוך על מנת שבהם יקום מפעלה של החברה. המשיב 2, מר אחמד אלעסד הינו איש עסקים, עו"ד במקצועו, מכהן כראש המועצה המקומית לקיה, (להלן: "אחמד") ובעל השליטה במשיבה 3 חברת גרין מוצרי תעבורה בע"מ, (להלן: "חברת גרין"). אחמד גילה עניין בחברה, והצדדים נקשרו בהסכם ביום 11.1.18, (אין מחלוקת כי ישנה טעות קולמוס בתאריך ההסכם), שעיגן את יחסי הצדדים, (להלן: "ההסכם" או "הסכם בעלי המניות"). ההסכם הביא לכך, שהצדדים הפכו להיות בעלי מניות בהיקף זהה, היינו לכל אחד 50% ממניות החברה. בהסכם נקבעו עקרונות בהם שההון הנדרש להקמת המפעל הינו כ – 14 מיליון ₪, הובא בחשבון שתייסיר השקיע כבר 4 מיליון ₪, כי אחמד ילווה לחברה 4 מיליון ₪, ושהחברה שכרה מקרקעין בקרית שמונה והיא מצויה בעיצומו של הקמת המפעל לייצור טונה שם.
2. מלבד הסכם בעלי המניות, ההתנהלות שבין תייסיר לאחמד ובהקשר לחברה, לא היתה פורמלית. תייסיר קידם נושאים רבים הקשורים למפעל החברה, בעוד אחמד היה עסוק בהתמודדות על ראשות מועצת לקיה. לא היתה התחשבנות מדויקת לדוגמא בנוגע להשקעות. בסביבות אמצע 2018, התגלעה מחלוקת מול בעל הנכס בקרית שמונה והסכם השכירות בוטל כך שהיה צורך לאתר נכס אחר למפעלה של החברה.
3. המצב שבו בוטל הסכם השכירות בקרית שמונה, נוצל לאיתור נכס באזור גאוגרפי קרוב יותר לצדדים שהינם תושבי הנגב. תייסיר טוען שאחמד אמר לו שעדיף לרכוש נכס, כאשר טוען אחמד כי לא הייתה כוונה לרכוש נכס עבור החברה. מכל מקום, אותר נכס בפארק תעשיות עידן הנגב במועצה האזורית בני שמעון. לא היתה מחלוקת שנכס זה שהיה במצב שלד, נמצא כמתאים לצרכי החברה, כאשר יש לציין כי הנכס בקרית שמונה, היה במצב של כמעט מסירה לעומת המצב השלדי של הנכס במקום החדש. טוען תייסיר כי הכוונה היתה שהחברה תהא בעלת הזכויות בנכס שאותר, לעומתו אחמד טוען כי הרכישה היתה שלו, באמצעות חברת גרין אשר תעמיד את הנכס לרשות החברה להקמת המפעל. חברת גרין התקשרה ביום 28.11.18, עם חברת דיוקים 2000 תעשיות בע"מ, לרכישת הזכויות בנכס שהינו מגרש המכונה 2014A חלק מחלקה 1 בגוש 226001 בשטח 4,743 מ"ר באזור התעשייה עידן בנגב כשעליו מבנה בשטח 3,000 מ"ר, (להלן: "הנכס"). התמורה לפי ההסכם עמדה על 7 מיליון ₪ בתוספת מע"מ. כשיטת אחמד, היו הוצאות נוספות בהם מיסוי מקרקעין ועוד, והעסקה כולה היתה בהיקף של למעלה מ – 8 מיליון ₪.
המחלוקת בתמצית
4. כשיטת תייסיר, חברת גרין שבבעלות אחמד, רכשה את הנכס בנאמנות, עבור החברה כאשר כשיטת אחמד, רכישת הנכס בידי גרין מטרתה לאפשר לחברה, היצמדות לתוכנית הכלכלית המקורית, לפיה החברה שוכרת מקרקעין לטווח ארוך, כאשר הרכישה בידי גרין מועילה לחברה, בכך שהזכויות בנכס מצויות בידי אחד השותפים. תייסיר טוען כי מדובר בניצול הזדמנות עסקית של החברה, מנגד טוען אחמד שהרכישה אינה קשורה לפעולות החברה. תייסיר טוען כי זכות החברה נפגעה בידי אחמד, ולכן הגיש בקשתו לאישור תביעה נגזרת. טענות הצדדים יובאו בתמצית להלן כאשר קודם לכן יש לציין כי הסכסוך בין הצדדים החל בשנת 2019, לאחר קבלת טיוטות הדוחות הכספיים לשנת 2018. תייסיר, בסע' 40 לבקשה, מתאר כי בהנהלת החשבונות "נעלמו" רישומים אודות השקעות שלו בחברה, כאשר מנגד "הופיעו" חיובי הוצאות שאינן קשורות אליו, כאשר בהמשך תייסיר כשיטתו גילה פעולות נוספת לגזלת נכסי החברה, העיקרית ביניהם היתה הגילוי ולפיו אחמד אינו מתכוון להביא לרישום הנכס על שם החברה. אחמד לעומתו, פירט כי המשבר עלה סביב קבלת הדוחות הכספיים באמצע 2019, אז הבין, כשיטתו שתייסיר לא השקיע כפי שהצהיר, סך של כ – 4 מיליון ₪ בחברה עובר לחתימת הסכם בעלי המניות ובהמשך טוען אחמד שתייסיר סירב להשקיע כספים נוספים לפעילות החברה. אין מחלוקת כי בין הצדדים יש נתק, מהמחצית השנייה של 2020 ושאין כל התקדמות בהפעלת מפעל החברה וכניסה לפעולות ייצור.
הבוררות שבין תייסיר ואחמד
5. בכול הנוגע לחילוקי הדעות והמחלוקות הישירות בין תייסיר ואחמד, הגיש תייסיר את הפ"ב 37166-11-20, (ביהמ"ש המחוזי תל אביב), שם בהסכמה, מונה הבורר עו"ד חזי כהן, על מנת להכריע במחלוקות שבין בעלי המניות לחברה. נכון להיום, טרם הסתיימו הליכי הבוררות.
תמצית טענות תייסיר
6. טוען תייסיר כי הזכות להירשם כבעלת הזכויות בנכס הינה של החברה, וזכות זו נגזלה ממנה, כאשר פעולתו של אחמד בשם חברת גרין לרכישת הנכס, יש להכיר בה כרכישה בנאמנות עבור החברה. תייסיר פירט את רקע הדברים, את השותפות עם אחמד והסכם המייסדים כמו גם המחלוקות שנוצרו. תייסיר פירט כי רכישת הנכס הייתה נושא מהותי לחברה, והדברים סוכמו ואושרו. טוען תייסיר שהדבר היווה חלק נוסף במהלך של השקעות אדירות בנכס, כאשר לבקשה צורפו מסמכים רבים מאוד התומכים בפעולות להשבחת הנכס שהיה במצב שלדי. טוען תייסיר כי מדובר בחברה פעילה, כי מפעלה של החברה מוכן לפעולה, וכל שנותר הינו להתחיל לייצר. טוען תייסיר שלחברה עומדות עילות תביעה רבות כנגד אחמד, בהם הפרת נאמנות, הפרת אמונים, הפרת חובת זהירות ותום הלב, הפרת החובה לפעול בהגינות ועשיית עושר ולא במשפט. טוען תייסיר שעומד הוא בכול דרישות סע' 198 לחוק לאישור תביעתו הנגזרת, אשר טיוטה ממנה צורפה לבקשה.
תמצית טענות אחמד
7. טוען אחמד כי בין הצדדים הסכם המבוסס על היקף ההשקעות המשוער ועל המודל ולפיו החברה תשכור נכס להקמת מפעלה. לאור כך שבוטל הסכם שכירות בקרית שמונה, נמצאה חלופה באזור עידן הנגב, תוך שהזכויות בנכס שאותר נרכשו על ידי חברת גרין שבשליטתו, כאשר הנכס הועמד לרשות החברה, הגם שמאוחר יותר, נדרשה החברה לשלם דמי שכירות עבורו. טוען אחמד כי התביעה הינה בחוסר תום לב, ולאור המחלוקת העמוקה שבין הצדדים. טוען אחמד כי אין היתכנות להפעלת החברה, לאור שינוי מהותי בדרישות ההשקעה העדכניות, ושהחברה אינה פעילה במיוחד לאור הנתק הממושך שבין הצדדים ושלחברה אין עובדים. בסיכומם של דברים, טוען אחמד כי תייסיר אינו עומד בתנאים הקבועים בסע' 198 לחוק, היינו אין מדובר בתביעה בתום לב ולטובת החברה ולכן טוען שעל בית המשפט לדחות את הבקשה.
הראיות
העדויות
8. התקיים דיון הוכחת בו נשמעה חקירתם הנגדית של תייסיר כמו גם של אחמד. מטעם תייסיר, נחקר גם מר אמג'ד גדוע אבו עית, אשר הצהיר כי קיבל מתייסיר 20,000 ₪ עבור פעולות התיווך לגבי הנכס. אעיר כבר בשלב זה, שלא שוכנעתי ברלוונטיות של עדות זו, שכן גם איתור נכס לצורך היות החברה שוכרת או ברת רשות בנכס, עשויה היתה לזכות את מר עבו עית בתשלום. בנוסף, גם אם הנכס אותר בידי תייסיר, הרי המטרה הייתה איתור נכס שהחברה תפעל בו, והמחלוקת ממילא הינה באלו תנאים, כבעלי הזכויות, או בדרגת פחותה כמו שוכרת לטווח ארוך ולכן הדבר אינו מסייע לטענת בעלות החברה בנכס בהיות עובדת האיתור מתיישבת גם אם טענה כי מדובר באיתור נכס לצורך שכירתו.
9. בין הצדדים התגלעה מחלוקת בשאלה האם יש לזקוף לחובת הצד השני, את העדר העדתו של עו"ד גבי מיכאלי, אשר שימש כעו"ד של החברה, כמו גם שייצג את חברת גרין בשליטת אחמד ברכישת הנכס. מלכתחילה, התנגד אחמד להעיד את עו"ד מיכאלי, בפועל, לאחר שאושרה הזמנתו, ערב ישיבת ההוכחות, נוצר קושי בשל נסיבות אישיות להגעה לדיון ולכן מטעם תייסיר ניתנה הודעת ויתור על עדותו של עו"ד מיכאלי. לא מצאתי במכלול הנסיבות לזקוף לחובת מי מהצדדים את העדר העדתו בפועל של עו"ד מיכאלי.
המסמכים
10. תייסיר הגיש מסמכים רבים, להוכחת השקעות החברה בנכס בעידן הנגב, אלא שלאור העדר הכחשה עקרונית מצד אחמד שהיו השקעות ואף השקעות ופעולות רבות, השאלה היא, האם ההשקעות היו בדומה להשקעות של שוכר לטווח ארוך להבדיל מפעולות המוכיחות בעלות על הזכויות בנכס. המסמכים הרבים לפיהם החברה פעלה לצורך הקמת המפעל בנכס, אינם מצביעים דווקא על כוונה לרכישת הנכס עצמו, ובהקשר של היחסים הלא פורמליים שבין הצדדים, מדובר בהתנהלות שאינה סותרת את עצם רכישת הנכס בידי חברת גרין ואת המסמכים המהותיים שהינם הסכם הרכישה והמסמכים הרשמיים הנוגעים לרכישה בידי חברת גרין. ישנם מסמכים שבהם יש אינדיקציות למצג מול צדדים שלישיים כי הבעלות בנכס הינה של החברה, למשל לצורך קבלת תעודת כשרות או מסמך שב"כ החברה עו"ד מיכאלי, פונה לצד שלישי ותייחס לרכישת הנכס בידי החברה, (מכתב מיום 22.7.189), אולם הדברים משקפים התנהלות לקידום הקמת המפעל, לא כמסמכים מהותיים מהם ניתן ללמוד על נאמנות או על בעלות החברה בזכויות בנכס. גם אחמד מנגד הגיש מסמכים רבים להוכחת השקעותיו, אף כאן, יש לציין כי לאור כך שאין עניינו של התיק בהשקעות הצדדים, הרלוונטיות של המסמכים הרבים שצורפו לא היתה רבה.
11. לטעמי, המסמכים המהותיים לצורך פסק דין זה הינם הסכם בעלי המניות וכן התוכנית העסקית הכלכלית מיום 3.12.17, שבאה לביטוי בהסכם בעלי המניות (מיום 11.1.18). אתייחס גם לטענת תייסיר כשיטתו למסמך מהותי, כשיטתו מדובר בהודאת בעל דין של אחמד, לפי מסמך מיום 16.8.20, (צורף לבקשה כנספחי 34), שם טוען אחמד כי השקיע בחברה כבר כ 13 מיליון ₪, (באותיות דפוס, רשום שמו של אחיו של אחמד, עקב, אולם לא היתה מחלוקת שהמסמך נחתם בידי אחמד). אלא שעיון במסמך מעלה כי לא מדובר בהודאה שהסכום כולל גם את ההשקעה ברכישת הנכס בידי חברת גרין ולכן אין מדובר, "בהודאת" בעל דין כטענת תייסיר.
דיון
12. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים מצאתי כי דין הבקשה להידחות כפי שאפרט להלן
רקע נורמטיבי
13. התביעה הנגזרת מבוססת על האמור הפרק השלישי, סימן א', סע' 194 ואילך, לחוק החברות התשנ"ט – 1999, (להלן: "החוק"). קובעת הוראת סע' 198(א) כך:
"תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".
14. ראו התייחסות לתביעה הנגזרת - כב' השופט עמית, בסע' 16-19 לחוות דעתו, בהלכת רע"א 4024/14, אפריקה ישראל להשקעות נ' רפאל כהן, 26.4.15 כך:
" ...התביעה הנגזרת באה להתמודד עם בעיית הנציג באמצעות הענקת "זכות עמידה" לבעל מניות (ובמקרים מסוימים אף לנושה של חברה) לתבוע בשם החברה, מקום בו נמנעים האורגנים המוסמכים להפעיל את זכות התביעה של החברה בעצמם. התביעה הנגזרת מאפשרת לבעל מניות להיכנס בנעלי החברה ולנהל תביעה בשם החברה בגין נזק שנגרם לחברה כתוצאה מהפרה של מקבלי ההחלטות את חובותיהם כלפיה... עם זאת, מאחר שהתביעה הנגזרת מהווה חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת והעיקרון בדבר אי התערבות בעלי המניות בניהול החברה, נקבעה בחוק החברות דרך דיונית מיוחדת להגשתה...הדרישה לערוך בדיקה טרומית מעמיקה בטרם תאושר התביעה הנגזרת, נועדה לאזן בין הצורך להגן על החברה מפני מנהליה מחד גיסא, לבין הצורך להגן על החברה מפני סחיטה אפשרית של בעל המניות מאידך גיסא... סעיף 1 לחוק מגדיר תביעה נגזרת כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה", וסעיף 198(א) לחוק קובע שבית המשפט יאשר תביעה נגזרת "אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב". על מנת שבית המשפט יאשר את התביעה הנגזרת, על המבקש להראות אפוא כי: (1) קיימת עילת תביעה לחברה (2) התביעה וניהולה הן לטובת החברה (3) התובע אינו פועל בחוסר תום לב".
פנייה מוקדמת
15. דרך כלל, בהתאם לסע' 194 לחוק, יש תנאי מוקדם ולפיו על המבקש להגיש תביעה נגזרת, להקדים פניה לחברה, אולם זו סירבה להגיש את התביעה. בענייננו, לא טענו המשיבים כי המבקש אינו עומד בתנאי הפטור המפורט בסע' 194(ד)(1) לחוק החברות ובנסיבות מדובר בדרישה פורמלית בלבד, ולכן עובדת העדר הפנייה המוקדמת, אינה נזקפת לחובתו של תייסיר.
תביעה נגזרת בחברת מעטים שאינה פעילה והאם ניתן לקבוע כך לגבי החברה?
16. בהלכה הפסוקה יש התייחסות לקושי שבאישור תביעה נגזרת, כאשר מדובר בחברת מעטים שאינה פעילה. כך למשל, ציין כב' השופט כבוב, בחוות דעתו בהלכת ת"א (מחוזי תל אביב מחלקה כלכלית) 53375-06-14 אפרתי נ' כסיף יועצים (12.5.15) בסע' 10, תוך הפנייה בהמשך לפסיקה נוספת:
"לשיטתי, בעובדה כי החברה אינה פעילה והיא חסרת כל פעילות עסקית מזה זמן ממושך, יש כדי להשפיע על החלטת בית המשפט בבואו לאשר תביעה נגזרת, ועת מדובר בחברה לא פעילה יש להעדיף הגשת תביעה אישית של בעל המניות בגין הנזק שנגרם לו על פני הגשת תביעה נגזרת, שכן במצב כזה לרוב אין מקום לעסוק ב"טובת החברה" ואין ליחס לחברה עילת תביעה כלשהי. במקרה שכזה כל סעד כספי אשר החברה תזכה בו לא ישמש את החברה אלא יגולגל הוא לבעלי המניות וישרת את האינטרס הכלכלי שלהם, והם בלבד יהיו הנהנים מהסעד בו תזכה החברה"
17. בהלכות רבות, לפני ואחרי הלכת כסיף שלעיל, חזרו בתי המשפט על העיקרון, אשר אף אני מסכים עמו, כי כאשר מדובר בחברת מעטים שאינה פעילה, דרך כלל, לא יהיה מקום לאשר הליך של תביעה נגזרת, כאשר יש להביא בחשבון קריטריונים בהם השאלה האם יש יתרון לניהול הליך קולקטיבי? הליך תביעה נגזרת הינו קולקטיבי במובן זה שהינו בעל אופי ציבורי, מנוהל על ידי גורם אחר שאינו החברה, אם כי בחברת מעטים, מדובר בסופו של דבר בצדדים זה מצד אחד וזה מהשני. האם יש אפשרות שהחברה תחזור לפעילות? נושא זה ידון להלן, מי הגורם שהביא להפסקת פעילות החברה? שיקול שצריך למנוע מצב שבו חוטא יצא נשכר, כאשר בענייננו, אין מצב הדברים חד משמעי. כן צריך להביא בחשבון שיקולים של יעילות הדיון, שיקול שאינו מכריע, אם כי ממילא, דחיית הבקשה תעביר קרוב לוודאי את המחלוקת לבוררות המתנהלת בין הצדדים.
18. טוען תייסיר כי החברה, אינה "מתה" תוך מתן ופירוט אינדיקציות רבות לכך, ולכן ביקשו לדחות הטענה שאין מקום לתביעה נגזרת בשל מצב החברה. טוען תייסיר שרק לאחרונה, רשמה החברה את סימן המסחר שלה "סקיפג'ק", החברה מעסיקה רו"ח ויועץ משפטי, התקשרה עם חברות להספקת קופסאות השימורים, מנהלת מו"מ לרכישת חומרי גלם. מדובר בחברה בתהליך הקמה, כפי שהיה בקרית שמונה, כך בעידן הנגב, הגם שמעולם לא היו לה לקוחות, ומעולם לא מכרה מוצרים, הניחה היא תשתית לפעולות אלו. לחברה תיקים במס הכנסה ומע"מ, והחברה אף מנהלת הליכים משפטיים שונים. החברה נדרשת לתשלומי דמי שכירות ע"י אחמד. לכן, טוען תייסיר שמדובר בחברה חיה ונושמת ולא נותר אלא להתחיל את פעולות הייצור.
19. מנגד, טוען אחמד כי לחברה תוכנית עסקית מעודכנת בהיקף 49 מיליון ₪, ואין סיכוי להפעלתה במתכונת הקיימת ובמיוחד נוכח השיתוק שבין בעלי השליטה, מאז אוגוסט 2020 עת ניתקו את הקשר ביניהם, כי החברה אינה מעסיקה עובדים ושאין היתכנות בפועל, במצב הדברים שנוצר, לכך שהחברה תהא פעילה.
20. שקלתי את טענות הצדדים. נכון הוא שהסטטוס של החברה, הינו כחברה פעילה, ובעניין זה, עובר הנטל למשיבים לשכנע כי החברה אינה פעילה ושהסכסוך לא ראוי ונכון שיתברר כתביעה נגזרת. אלא שמצאתי ממש בטענות אחמד ושאין המצב כשיטת תייסיר, ולפיה "הכול מוכן" רק להתחיל להפעיל את פסי הייצור. מזה למעלה משנתיים, שאחמד ותייסיר ניתקו הקשר ביניהם. עסקינן בחברה שכל פעולה מהותית בה דורשת הסכמת הצדדים "פה אחד". לחברה אין עובדים. נדרש הון להפעיל אותה, כאשר שני הצדדים מתבצרים מאחורי הטענה כי הצד שכנגד הוא שצריך להשקיע יותר כספים, שהצד שכנגד השקיע פחות ושאין נכונות משותפת לגיוס כספים. הצדדים "מאשימים" זה את זה במצב החברה, כאשר עולה ה ספק, מי "האשם" במצב החברה, או ליתר דיוק, מי הגורם "האשם" יותר במצבה של הנוכחי של החברה.
21. התוכנית העסקית הכלכלית המקורית, משלהי 2017 התייחסה להשקעה של כ – 14 מיליון ₪, כאשר חלק מההשקעה כבר בוצע וזאת במסגרת המפעל בקרית שמונה, שתואר בידי תייסיר עצמו בכתבי הטענות ובסיכומים כנכס שהיה במצב של קבלת "טופס 4", היינו נכס במצב מוכן. זאת, לעומת הנכס בעידן הנגב שאין מחלוקת שהתקבל במצב שלדי, ושהוצאו לגביו מיליוני ₪ לצורך התאמות נדרשות. משמעות הדברים הינה שכתוצאה מביטול ההסכם בקרית שמונה, נוספו הוצאות של מיליוני ₪ לאור השינוי מהתוכנית המקורית. בנוסף, ברור שאין דומה המצב כיום, בשלהי 2022 לשלהי 2017, היינו חמש שנים לאחר התוכנית המקורית, לאחר שהיו הוצאות מובהקות נוספות, לאחר שיש צורך להשמיש ציוד שכבר נרכש לפני כחמש שנים, ניסיון החיים מלמד שמדובר בתקופה משמעותית, שיש לה ביטוי ממשי בהון הכספי הנוסף שיידרש לחברה. גם אם לא אסתמך על התוכנית העסקית הכלכלית המעודכנת שהציג אחמד, בהיקף 49 מיליון ₪, (שהינה מחודש 3/21, היינו חודש לאחר הגשת התובענה), ברור שהתחזית המקורית בהיקף 14 מיליון ₪, כבר אינה ישימה ויש לעדכן במובנים רבים ובעיקר במקורות הכספיים, את התוכנית מחודש 12/17.
22. במתכונת הנוכחית, בניתוק המהותי שיש בין בעלי המניות ובשיתוק כל הפעולות לקידום התוכנית העסקית לפסים מעשיים מזה כשנתיים ויותר, לא ניתן לומר שהחברה פעילה במובן האופרטיבי, הגם שמבחינה משפטית אין מדובר בחברה "מתה". אין להניח שניתן יהיה להפעיל את החברה, במצב הדברים הנוכחי, ללא מעורבות משפטית לאור המבוי הסתום בחברה וממילא מי מהצדדים, מבעלי המניות שירצה לכפות את המשך הפעלת החברה והמשך יישום התוכנית העסקית, יידרש לא רק לתוכנית עסקית מעודכנת, אלא לכפיית שיתוף פעולה כמו גם לדאוג למקורות מימון והשקעות בהיקפים גדולים בהרבה מאלה שכבר הושקעו. אעיר כי כפי שכבר פורט, מתנהלת בוררות בין בעלי המניות שפרטיה לא היו חלק מהדיון.
23. בחברת מעטים שאינה פעילה בפועל, ושאין אופק ממשי של פעילות, ובמחלוקת העמוקה שבין בעלי המניות, דומה כי אין טעם בניהול התביעה בשם החברה. באופן ברור, התביעה לא תשרת את החברה, ומכאן נגזרת המסקנה כי מטרתה הינה לשרת את יוזם התביעה הנגזרת. לכן, במצבה זה של החברה, מצאתי ממש בטענת המשיבים ולפיה לא נכון וראוי יהיה לברר את טענות תייסיר בתביעה הנגזרת, בנסיבות בהן המחלוקת האמיתית הינה בין בעלי המניות ולכן וכבר בשלב זה, לא מצאתי הצדקה לאישור הגשת טענות אלו של תייסיר כתביעה נגזרת בשם החברה ולאור מצבה בפועל של החברה שלמעשה אינה פעילה.
התייחסות לשאלת הגורם שהביא למצבה הנוכחי של החברה
24. טוען תייסיר כי אחמד הביא למצבה של החברה, בכך שרוקן אותה מזכויות, ביקש להעביר את זהות המחזיקה בנכס במועצה המקומית ואף לשעבד את הנכס, באופן שיטתי ומתוחכם פעל באמצעות חשבוניות פיקטיביות מול ספקים, ביקש לגזול ציוד של ספקים לחברת גרין שבשליטתו, ביצע עסקאות בדויות, ביקש להסב זהות מגישת הבקשה להיתר בנייה, פנה לעובד של מרינה, שמואל, וביקש ממנו לעבור לעבוד ישירות בגרין, מונע מתייסיר להיכנס לחצרי המפעל ועוד. מאידך, גם לאחמד, טענות קשות לתייסיר בראשם מצגים של השקעה בחברה כאשר בפועל לא הושקעו כספים וטענות נוספות. המחלוקת בין בעלי המניות באופן ישיר, נדונה במסגרת בוררות, ולא מצאתי שיש להכריע בשאלות האמורות ובשאלות כמו מי הביא למצבה הנוכחי של החברה לצורך הכרעה בבקשה. יחד עם האמור, והגם שאין לקבוע מסמרות בשאלה האמורה, מצאתי קושי בהתנהלות אחמד, בכך שהחברה כבר עברה לנכס בעידן הנגב, גם לפני שנחתם הסכם רכישתו בידי אחמד (באמצעות חברת גרין), ובכך שאחמד לא הבהיר בצורה רשמית, בדרך של מסמך בכתב מול תייסיר את טענותיו וטיב יחסי החברה מולו כבעל הנכס, תוך הותרת הדברים בעמימות אשר במובן רב שירתה ומשרתת אותו, לכאורה הוא שהביא לכך שתייסיר לא יכול להיכנס לנכס מזה כשנתיים. כאמור, לא מצאתי להכריע בשאלה האמורה, הן לאור קביעתי שלעיל, כי החברה אינה פעילה בפועל, והן לאור הקביעות שינומקו להלן, בכך שלא השתכנעתי כי התביעה הינה לטובת החברה.
טובת החברה
25. אחד הקריטריונים ואולי המהותי שבהם, כאמור בסע' 198 לחוק, עוסק בשאלה האם מדובר בתביעה שהינה לטובת החברה. טוען תייסיר כי לאחר שבוטל הסכם השכירות בקרית שמונה, הצדדים ביקשו לאתר נכס שיהיה קרוב גאוגרפית לאזור מגוריהם. אותר הנכס, בעידן הנגב, במועצה אזורית בני שמעון ובעל פה הוסכם כי החברה היא זו שתרכוש את הנכס. מנגד, טוען אחמד, שהוסכם על איתור נכס קרוב למקום המגורים, והדבר תואם את התוכנית העסקית המקורית ואת המקורות הכספיים שהוסכמו אולם לא סוכם שהחברה תרכוש את הנכס.
26. כפי שפורט, בחודש 12/17 לפי התוכנית העסקית המקורית, ההשקעות בחברה נאמדו בהיקף של 14 מיליון ₪, תוך הבאה בחשבון כי בקרית שמונה, השכירות לצורך המפעל הינה בנכס שהיה במצב מוכן, וטווח השכירות היה ארוך, של 20 שנה. האמור היה נכון לשלהי שנת 2017. המעבר הלא צפוי מקרית שמונה לעידן הנגב, כפי שפורט, משמעותו מיליוני ₪ על מנת להתאים את הנכס שבמצב שלד, למצב נכס שניתן להפעיל בו את מפעל החברה. יש צורך בהתאמת מקום המפעל החדש, יש צורך בשדרוג מכונות, לאור השנים שחלפו. יש צורך בהשקעות שלא היו קודם לכן. במצב דברים זה, ברור שהאומדן הכספי שעמד אז, 14 מיליון ₪, אינו רלוונטי להיום, וידרשו כספים רבים נוספים לצורך העמדת החברה, במצב שבו היתה צריכה לעמוד כבר לפני מספר שנים. תייסיר צירף היקף גדול של מסמכים להוכחת הוצאות שדרשה התאמת הנכס. אניח לצורך העניין, שהאומדן הכספי הנדרש גדל רק להיקף של 20 מיליון ₪, ולא לסך של 49 ₪ כשיטת אחמד. מדובר על גידול השקעתי משמעותי לעומת ההשקעה המתוכננת המקורית.
27. תייסיר ואחמד התנהלו במיזם המשותף באופן לא פורמלי, אולם לא באופן גורף ומוחלט שכן בהסכם בעלי המניות, נקבעו עקרונות במסמך בכתב. בעקרונות אלו נקבע כי החברה שכרה מבנה והתקשרה בהסכם שכירות וההסכם בין בעלי המניות מיום 11.1.18, הביא בחשבון את התוכנית העסקית מחודש 12/17 ולפיה מפעלה של החברה יפעל בנכס שכור, כאשר בהסכם המייסדים, הוצג הסכם השכירות הכולל אופציה לשכירות למשך של 20 שנה. לפיכך, טענה לשינוי התוכנית העסקית, לרכישת נכס במקום שכירת נכס, שינוי מהותי שכזה, אינה יכולה להיות באמירה כמו "אחמד אמר שיותר טוב לקנות מאשר לשכור". השינוי הינו מהותי. מהחומר שהוגש עולה כי המשמעות לרכישת הנכס הינה הוצאה כספית מיידית של 8 מיליון ₪. מדובר בסכום כספי אדיר ביחס לתוכנית המקורית, הוצאה אשר דורשת הוכחה כי הינה בנסיבות מוצדקת ולטובת החברה שכן ניתן לפעול בחברה ולהפעיל את המפעל, גם אם הנכס יהיה בשכירות.
28. בחשבון שנערך לעיל, בהנחה מקלה מאוד עם תייסיר, כי התוכנית העסקית הנוכחית דורשת השקעות של 20 מיליון ₪, במקום 14 מיליון ₪ המקוריים, (כאמור ולצורך פסקה זו, אתעלם מהתוכנית העסקית שהציג אחמד לחודש 3/21, בהיקף 49 מיליון ₪), הרי רכישת הנכס במקום שכירתו, היינו הוצאה מיידית נוספת של 8 מיליון ₪, הוצאה של החברה, משמעותה במצב דברים זה של צורך בהשקעות מעל ומעבר למתוכנן, לפי החשבון האמור שעל הצד הנמוך, 28 מיליון ₪ במקום השקעות של 14 מיליון ₪, (ובתוספת ההתאמות לנכס החדש}), היינו לפחות הכפלת ההשקעה, קרוב לוודאי שהוצאה על רכישת הנכס, היתה מביאה לחדלות פירעונה של החברה, ומכל מקום לקושי מימוני גדול מאוד, כאשר הבקשה לא פירטה כל מקורות כספיים להשקעה, והבקשה אינה מפרטת כיצד תמומן הרכישה, אם תתקבל התביעה. לכן, איני משוכנע שזו היתה טובת החברה, לרכוש נכס ללא אפשרות למימון הרכישה, ועמדת תייסיר אינה מניחה את הדעת, ואינה משכנעת כי זו טובת החברה.
29. מהו סטטוס זכויות החברה בנכס? לא ברור. אין מחלוקת כי החברה החלה בחזקה בנכס, בסביבות אמצע 2018, כאשר אחמד באמצעות חברת גרין, רכש את הנכס רק ביום 28.11.18, כלומר מספר חודשים, החברה כבר החזיקה בנכס לפני ההסכם לרכישתו בידי חברת גרין. נכון הוא שביום 16.11.20, הנפיק אחמד בשם חברת גרין, חשבונית ולפיה על החברה לשלם 90,000 ₪ לחודש, למשך 20 חודשים רטרואקטיבית. מדובר בחשבונית שהונפקה ביום שאחרי הגשת ההליך הבוררות בביהמ"ש המחוזי בתל אביב, אין להתייחס לסכומים המופיעים בחשבונית כמחייבים, שהרי מדובר בחשבונית שהונפקה באופן חד צדדי ללא דיון. לכאורה, יהיה צורך לקבוע את דמי השכירות שלא באופן חד צדדים, בהתחשב בהשקעות החברה בנכס כמו גם בהתחשב בנתונים נוספים בהם שווי הנכס, כאשר יכול ויהיה צורך בשמאות. לכאורה, בהתחשב ביחסים הלא פורמליים שבין תייסיר לאחמד, ובהתחשב בתוכנית העסקית, הרי נקודת המוצא הינה שתנאי השכירות צריכים להיות בדומה לנכס בקרית שמונה, תוך התאמות לסיטואציה, והתחשבות בין היתר להשקעות הרבות של החברה בנכס. המחיר שקבע אחמד כדמי שכירות חודשיים, יש בו קושי רב, ולכאורה לא ניתן יהיה לבסס עליו באופן מעשי, חיוב של החברה, כמו גם שספק אם ניתן לעשות בו שימוש בעל משמעות. מכל מקום, מעבר לכך שאין לקבוע מסמרות בשאלת דמי השכירות או היקף דמי השכירות, בנקודת הזמן שבה פעלו הצדדים לאיתור הנכס, לא שוכנעתי כי המשך התוכנית העסקית בשינויים המחויבים, בדגש על שכירות לטווח ארוך, לא היתה לטובת החברה אלא דווקא רכישת הנכס, ולכן יש קושי בטענה כי רכישת הנכס באותה נקודת זמן ע"י החברה היתה הזדמנות עסקית של החברה.
30. אעיר כי תייסיר, אינו טוען כי הנכס נרכש בסכום שאינו מחיר השוק לנכס, כלומר אין מדובר במצב שבו תוך כדי פעילות, נוצרה הזדמנות לחברה לרכוש נכס מתחת למחיר השוק. אין טענה שההזדמנות העסקית הינה ברכישת נכס במחיר שגלומה בו הזדמנות, אף מכאן קושי בטענה כי הרכישה הינה לטובת החברה. המודל העסקי של החברה היה בשכירת נכס לטווח ארוך. נוצר סכסוך עם בעל הנכס בקרית שמונה, כמה חודשים לאחר שכירתו, שהביא לביטול ההסכם ואילוץ למצוא נכס אחר. ההזדמנות שנוצרה, הייתה איתור נכס באזור גאוגרפי קרוב למגורי הצדדים, (באזור הנגב, במקום אזור קרית שמונה). עולה קושי בטענת תייסיר לעילת תביעה של ניצול הזדמנות עסקית השייכת לחברה, ובהתייחס למודל שכירת הנכס בה אחזה החברה לפי התוכנית העסקית. אם נכון היה לחברה לשמר אופציה של רכישת מקרקעין, יש להניח שהדבר היה מקבל ביטוי בהסכם בעלי המניות או בתוכנית העסקית, אף מכאן קושי בטענת תייסיר כי תביעתו הינה לטובת החברה שכן הדבר נוגד את העקרונות עליהם ניתן ללמוד, מההסכם שבין בעלי המניות ומהתוכנית העסקית לחברה מחודש 12/17.
תום הלב של תייסיר בהגשת הבקשה
31. כפי שנומק לעיל, לא מצאתי צורך לקבוע מסמרות בשאלה מי מבין בעלי המניות, היה פחות תם לב ביחסים ההדדיים. השאלה הרלוונטית הינה, תום הלב של המבקש, בהגשת תביעה בשם החברה, והאם אין מדובר אלא בפעולה שמטרתה נגועה באינטרס האישי, עוד זווית למחלוקת שכבר מתבררת מול אחמד, השונה מטובת החברה. כפי שאפרט להלן, מצאתי קושי בפעולתו של תייסיר בהגשת הבקשה, קושי של תום לב בניהול ההליך בשם החברה.
32. תייסיר אינו עומד בנטל השכנוע כי ישנה הסכמה מאוחרת, בעל פה, שאינה בגדר המתווה שבהסכם בעלי המניות והתוכנית העסקית, לרכישת הנכס בידי החברה. נכון הוא שתייסיר הביא עשרות ראיות, ולפיהן נהגה החברה כמנהג בעלים בזכויות, בפנייה לרשויות, בשכירת יועצים, בעלי מקצוע, ובמובנים רבים במצבים הנוגעים לפיתוח הנכס כמו גם קידום הקמת מפעלה של החברה עליו. אלא שהיחסים בין הצדדים היו לא פורמליים, ופניותיו של תייסיר לגורמים חיצוניים, לא סתרו את הבעלות של חברת גרין בזכויות שבנכס ואין בהם מעבר לאינדיקציה לטענת בעלות החברה. הפניות כבעלי הנכס מטעם החברה, ובכדי להקל על קידום הנושאים הנוגעים להכנת הנכס לפעילות העתידית של החברה התאימו בתוצאה גם לחברת גרין. כך למשל, נספח 30 לבקשה, הצהרה והתחייבות לצורך קבלת תעודת כשרות, שם החברה מצהירה כי היא הינה הבעלים של המפעל, אין בהצהרה בכדי להוכיח כי החברה היא הבעלים מבחינה משפטית של הזכויות במקרקעין. זוהי רק דוגמא לשימוש ולהקשרים הרבים שנעשו בפניות כבעלים, אולם אין בכד די, בכדי להוכיח כי החברה הפכה להיות כבעלי הזכויות בנכס.
33. מצאתי קושי בטענות תייסיר ולפיהן לא היה לו כל מושג לגבי רכישת הנכס בידי חברת גרין ושהוא לא נטל בכך כל חלק. תייסיר לא היה מנותק מהקמת המפעל בנכס, ספק בעיני שהוא לא ידע על העסקה שנרקמה. טוען תייסיר שהזכויות בנכס נרכשו בנאמנות בידי חברת גרין עבור מרינה. תייסיר הינו איש עסקים מנוסה, ולא סביר בעיני שעסקה כה מהותית כשיטתו לחברה תוך שינוי דרמטי לתוכנית העסקית, לא תלוה על ידו ושהוא אף לא ישאל כל שאלה בנושא ובמיוחד לא יברר את דרך המימון של העסקה ולא יהיה מעורב בכך. בין היתר, מי שערך את עסקת רכישת הזכויות, העסקה בה נרכש הנכס היה עו"ד מיכאלי ששימש כיועץ המשפטי של החברה, כלומר לתייסיר היתה גישה לכל המידע, אין טענה כי באותה עת, היה נתק בין הצדדים ואף חזקה על עו"ד מיכאלי, שלא היה מבצע פעולות בניגוד עניינים, (ואף לא נטען כך בידי תייסיר).
34. תייסיר לא הזכיר את בעלות החברה בנכס, בפניות מול אחמד עד להגשת התביעה. הנכס נרכש ביום 28.11.18. לתשובת המשיבים, צורפו נספחים 6-7 שהינם טיוטות הדוחות הכספיים לשנת 2018. טיוטת דוחות אלו, שהונפקו באמצע 2019, היוו טריגר למחלוקת שבין תייסיר לאחמד. אלא שנושא רכישת המקרקעין לא נזכר בדוח הכספי, גם לא בהערות לדו"ח הכספי. האם יכול להיות, שרכישת הנכס כמו גם המשמעות הכספית בגינו, לא תופיע בדו"ח הכספי, הרי מדובר בעסקה בהיקף 8 מיליון ₪? תייסיר עצמו טוען כי הסכסוך פרץ בשל הטיוטות לדוחות אלו, בשל נושאים בהיקף כספי קטן בהרבה, האם יכול להיות שהיה מתעלם מכך שנושא רכישת הזכויות לא הופיע בדו"ח הכספי? שתיקתו של אחמד בזמן אמת, מקשה על תום ליבו בטענתו ולפיה התביעה הינה תביעת החברה ולטובתה.
35. בנסיבות האמורות ומסקנתי שאין מקום לאישור הגשת תביעה נגזרת, לא מצאתי שיש צורך לקבוע מסמרות בשאלת עילות התביעה הנגזרת שהתבקשה וסיכויה.
36. סיכומם של דברים, כפי שנומק בהחלטה זו, בהתייחס לבקשת תייסיר להגשת תביעה נגזרת בשם החברה, עולה קושי ממשי בשאלה האם מדובר בטובתה של החברה, כמו גם שעולה קושי בתום ליבו של תייסיר בהגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת דווקא, ובבקשתו לפעול כמי שמגן על זכויות החברה, לעומת פוטנציאל של תביעה אישית. הבאתי בחשבון גם את מצבה בפועל של החברה, חברת מעטים שאינה פעילה, הגם שאינה בגדר חברה "מתה", ובמכלול הדברים לא שוכנעתי שתייסיר כמבקש, עומד בנטל השכנוע בנדרש כאמור בסע' 198 לחוק לצורך אישור הגשת תביעה נגזרת בשם החברה.
לפיכך אני מורה על דחיית הבקשה.
המבקש, מר תייסיר אבו כף, יישא בהוצאות המשיבים בסך כולל של 30,000 ₪.
זכות ערעור כדין