162. מהראיות שלפניי עולה כי נחום התחייב לפעול כנאמן של התובעת, בין היתר בכל הנוגע לרכישת הדירות בבאר שבע. נחום הפר את חובתו זו בכך שהציג לתובעת מידע מטעה לגבי עלות הדירות וההוצאות בגינן, וגבה ממנה כספים בסכומים העולים במידה ניכרת על הסכומים ששולמו. בסעיף 14 לחוק הנאמנות נקבע כי "פעולה שנעשתה בהפרת חובת הנאמנות והצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על ההפרה, או שנעשתה ללא תמורה, רשאי בית המשפט לבטלם, ועל הצד השלישי יחולו אחריות חובות כשל נאמן". במקרה דנן, גם אם ילדיו של נחום לא ידעו על הפרת חובת הנאמנות של נחום כלפי התובעת, בית המשפט רשאי לבטל את הפעולה של רישום זכויות בדירות על שמם, משלא הוכח כי נתנו תמורה כשלהי עבור זכויות אלה.
163. פרידמן ובר-אור הבהירו בספרם כי "אין קושי בעקיבה אחר מקרקעין כאשר העקיבה מקורה ברכוש או בכספים שהגיעו לשלוח עקב השליחות" והפנו בעניין זה לסעיף 10 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965. בהמשך ציינו כי במצב שבו ב' גזל כספים מ-א' ורכש בהם מקרקעין, אזי ב' התעשר שלא כדין ועליו להעביר את המקרקעין ל-א', וגם אם מדובר בחיוב אישי בלבד, "אין בכך כדי למנוע תביעה כלפי צד שלישי, אליו הועברו המקרקעין... משום שאותו צד שלישי, אם לא פעל בתום לב ובתמורה, התעשר בעצמו על חשבון התובע" (כרך ב, עמ' 1248-1247, בפסקה 28.6). כן ראו התייחסותם של המחברים לכך שכספים שהוענקו בפעולה שהייתה נגועה בפגם ברצון (כגון מרמה או הטעיה) מקימה לנותן "זכות עקיבה שכוחה יפה כלפי צדדים שלישיים, שלא פעלו בתום לב ובתמורה, ואשר לידיהם הגיע הרכוש" (כרך ב, עמ' 1287). בענייננו, נתבעים 7-2 לא הרימו את הנטל הנדרש כדי לבסס שגיא, דוד ויונתן נתנו בתום לב תמורה עבור הדירות. יתר על כן, מהראיות עולה שנחום הוא זה שרכש את הדירות ונהג בהן מנהג בעלים, והרישום על שם ילדיו נעשה למראית עין בלבד.
164. לא נעלם מעיני שלפי הפסיקה, תנאי יסודי לעקיבה הוא האפשרות לזהות את הרכוש שנלקח ולעקוב אחריו בגלגוליו השונים (ראו והשוו למשל ע"א [מחוזי ת"א] 1573/06 עגם מפעלי מתכת בע"מ נ' הנאמן בהסדר נושים של תעשיות מתכת נצר סירני (1997) בע"מ בהסדר נושים, פסקאות 10, 18 (אר"ש, 01.06.2008), ובו הפניה לפסק דין שניתן עוד בשנת 1958 בע"א 218/57 מקבל הנכסים הרשמי והמפרק של פלס בע"מ נ' רודולף מאיר, פ"ד י"ב 1696). בענייננו, אין ראיות פוזיטיביות לכך ששיקים שמסרה התובעת לנחום הופקדו בחשבון המשותף ושימשו לתשלום התמורה בגין הדירות. עם זאת, קיימות ראיות לכאורה לכך שהתובעת מסרה לנחום את השיקים המפורטים בתצהירה לצורך רכישת הדירות, ושיקים אלה נפרעו. עוד עולה מהראיות שנחום שימש נאמן לניהול כספי התובעת ולביצוע הרכישות, והוא לא הציג גרסה מפורטת ומבוססת כלשהי לגבי הכספים ששימשו לתשלום התמורה בגין הדירות, ואף לא חשף את כל המסמכים הנוגעים לדירות אשר נמצאים ברשותו או בשליטתו. בנסיבות אלה, קמה חזקה שנחום עשה שימוש בכספים שקיבל מהתובעת, לרבות בכספי השיקים, כדי לשלם עבור הדירות, ולא עלה בידי נחום לסתור חזקה זו ולבסס שחלק מהתמורה עבור הדירות שולמה ממקורותיו האישיים ולא מכספי התובעת.
165. לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי עומדת לתובעת עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט, שמכוחה היא זכאית לקבל לידיה את הזכויות בדירות בבאר שבע אשר רשומות כיום על שמם של הנתבעים, דהיינו את המחצית הנוספת של הזכויות בחמש הדירות הרשומות כיום בבעלות משותפת ואת מלוא הזכויות בדירה ברחוב החיד"א שרשומה כיום על שם נתבעים 5-2.
166. במאמר מוסגר אציין כי אילו הייתה נדחית תביעתה של התובעת לרשום על שמה את החלקים בדירות בבאר שבע הרשומים כיום על שמם של הנתבעים, הרי שלכל הפחות הייתה התובעת רשאית לעקל חלקים אלה כדי לגבות באמצעותם את הסכום הכספי שנחום חויב לשלם לה בפסק דין זה. אלמלא הקביעה כי התובעת העבירה לנחום עבור רכישת הדירות סכומים העולים על מחירן המלא, ובכך מימנה את מלוא התמורה בגינן, היה מקום לקבוע כי הבעלים של כל החלקים בדירות שנרשמו על שם הנתבעים הוא נחום, ולכן התובעת זכאית להיפרע מהם.
טענות בעניין השתק והתיישנות
167. בסיכומיהם של נתבעים 7-2 נטען כי התובעת הודתה בתביעות קודמות שהגישה בנוגע לדירות בבאר שבע שהיא בעלת מחצית מהזכויות בדירות. לטענתם, מדובר בהודאת בעל דין היוצרת השתק שיפוטי, כך שהתובעת אינה רשאית להעלות כיום טענה סותרת. דינה של טענה זו להידחות. אומנם התובעת טענה בהליכים קודמים (לרבות הליכים לגביית דמי שכירות) כי היא הבעלים של מחצית מהזכויות בדירות בבאר שבע, אך היא עשתה זאת על יסוד המצב הרישומי באותה עת. גם אם התובעת סברה או חשדה בעת ניהול ההליכים המשפטיים הקודמים כי נחום השתמש בכספה לצורך תשלום מלוא התמורה בגין הדירות, לא היה ביכולתה לטעון בתביעה נגד צד שלישי שהיא הבעלים של כל הזכויות. בהיעדר החלטה שיפוטית המורה להעביר את הזכויות על שמה, המצב המשפטי והרישומי היה שהיא הבעלים של מחצית מהזכויות בלבד. נתבעים 7-2 מפנים גם לתביעה הראשונה שהגישה התובעת נגד נחום, שבה תבעה מחצית מעלות רכישת הדירות בבאר שבע. אלא שבאותה תביעה (אשר נמחקה לאחר מכן בהסכמת הצדדים) טענה התובעת במפורש כי התברר לה בדיעבד שהיא זו שמימנה את מלוא התמורה בגין הדירות (ראו סעיף 21 לתביעה המצוטטת בסעיף 21 לסיכומים של נתבעים 7-2). בתביעה שלפניי העלתה התובעת את אותה טענה אך תבעה סעד אחר בגינה – להעביר על שמה את החלקים בדירות שנרשמו על שמם של הנתבעים. לפיכך אני קובע כי לא מדובר בענייננו במצב שבו התובעת העלתה בחוסר תום לב טענות עובדתיות סותרות בהליכים משפטיים שונים באופן המקים השתק שיפוטי (ראו סעיף 9 לפסק הדין בעניין בית ששון שאליו התייחסתי לעיל).
168. לעניין ההתיישנות, נתבעים 7-2 טוענים שהתביעה שלפניי היא למעשה תביעה כספית בגין כספים שלטענת התובעת נגזלו ממנה ושימשו לרכישת הדירות. לפיכך לטענתם, היות שחלפו למעלה מ-7 שנים מהמועד שבו לדידה של התובעת נגזלו ממנה הכספים ואף מהמועד שבו נודע על כך לתובעת, הרי שתביעתה התיישנה. מנגד, התובעת טוענת שמדובר בתביעה במקרקעין שכן הסעד שנתבע הוא רישום הזכויות בדירות על שמה, והיות שתקופת ההתיישנות של תביעה זו היא 25 שנים, התביעה לא התיישנה. לפי הפסיקה, "השאלה אם יש לסווג תביעה כ"תביעה במקרקעין", כמובנה בחוק ההתיישנות, אם לאו, תוכרע על פי: תוכן התביעה ומהותה. בתוך כך, ייבחנו: הן אופיו של הסעד הנעתר בגדרה והן טיבה של הזכות הנתבעת" (ע"א 3260/11 רחל ברכה, משרד עורכי דין נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (נבו, 6.1.2015)). בעניינו נראה שאופי הסעד הנתבע הוא קנייני (רישום זכויות בעלות במקרקעין על שם התובעת), וכך גם טיבה של הזכות הנתבעת, אולם כפי שיוסבר להלן, אף אם יש לקבל את טענתם של נתבעים 7-2 כי מדובר למעשה בתביעה כספית, הרי שבנסיבות העניין תביעה זו לא התיישנה.
169. תחילה אחזור ואזכיר כי נחום הוא זה שרכש את הזכויות בכל שש הדירות, נהג בהן מנהג בעלים ונהנה מפירותיהם, ולכן גם החלקים בדירות הרשומים כיום על שם נתבעים 7-2 נרשמו על שם ילדיו של נחום למראית עין בלבד. בנסיבות אלה, נחום הוא הנתבע האמיתי לא רק בתביעה לקבלת מחצית מהזכויות בדירה ברחוב סנהדרין אשר רשומות על שמו, אלא גם בתביעה לקבלת הזכויות הרשומות על שם נתבעים 7-2. לכן, יש לבחון אם התביעה נגד נחום התיישנה.
170. התביעה הראשונה שהגישה התובעת נגד נחום כללה בין היתר טענות לגבי הדירות בבאר שבע. כך למשל, בסעיף 21 לתביעה הראשונה נטען כי התברר לתובעת שהיא מימנה את כל עלות הדירות ואילו נחום וילדיו נרשמו כבעלי הנכסים ולא מימנו דבר. בסעיף 23 נטען כי על נחום לתת דין וחשבון מפורט בנוגע למלוא עלויות רכישת הדירות והמקורות ששימשו לרכישתן. אומנם הסעד שנתבע בתביעה הראשונה היה כספי בלבד, אך העילה הייתה זהה – שימוש בכספי התובעת לצורך רכישת זכויות בדירות על שם נחום וילדיו. כפי שפורט לעיל, לאור הסכמתם של התובעת ונחום שניתן לה תוקף של החלטה לעכב את ההליכים בתביעה הראשונה, אין לכלול במניין תקופת ההתיישנות את פרק הזמן שחלף ממועד הגשת התביעה הראשונה ועד להגשת התביעה החדשה שלפניי, וזאת לפי הוראות סעיפים 15 ו-16 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958. תביעתה הראשונה של התובעת הוגשה בחודש אפריל 2012, כלומר כ-6 שנים אחרי רכישת הדירה הראשונה בבאר שבע. לפיכך, גם אם מדובר בתביעה כספית אשר מתיישנת כעבור 7 שנים, היות שאין לכלול במניין תקופת ההתיישנות את פרק הזמן שבין אפריל 2012 ועד למועד הגשת התביעה שלפניי ביולי 2018, עילת התביעה בגין הדירות לא התיישנה.
171. נוסף על כך, בנסיבות העניין התביעה בגין הזכויות בדירות לא התיישנה בשל תחולתו של סעיף 7 לחוק ההתיישנות, שבו נקבע לאמור:
"כל עוד נמנע התובע מלהגיש תובענה בשל כך שהנתבע, או מי מטעמו, מטעה ביודעין את התובע... "הטעיה" – לרבות בדרך של אי-גילוי ביודעין של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה".
אין חולק כי נחום הוא זה שטיפל בדירות בבאר שבע, בין היתר בכל הנוגע לרכישתן, שיפוצן, תחזוקתן והשכרתן. נחום הוא אף זה שגבה מהתובעת את הכספים ודיווח לה על מחירי הדירות והעלויות הנלוות. מכאן שהנתבע הוא זה שפעל מול התובעת בעניין הדירות ובחר איזה מידע למסור לה לגביהן, בין מטעם עצמו כמי שנהג בדירות מנהג בעלים ולכן הוא למעשה הנתבע האמיתי היחיד בתביעה, ובין מטעם ילדיו שנרשמו כבעלים.
172. התובעת טענה בכתב התביעה ולאחר מכן גם בתצהיר עדותה הראשית כי נחום הטעה אותה לחשוב שבגין הדירות בבאר שבע היא משקיעה 50% בעוד שהוא השקיע את 50% הנותרים. כמו כן הצהירה התובעת שכאשר העלתה לפני נחום את חשדה כי היא שילמה יותר מ-50% ממחיר הדירות, הוא מצא תירוצים שלא להשיב לה ולא להראות לה את הסכמי המכר (ראו סעיף 41 לכתב התביעה וסעיף 38 לתצהיר התובעת). בהקשר זה מפנה התובעת בין היתר למכתבים מהימים 10.12.2007 ו-29.4.2008 שהזכרתי לעיל (נספח 15 לכתב התביעה) שבהם חזרה ודרשה מנחום לשלוח אליה את הסכמי הרכישה של הדירות וכן כתבה שאם יתברר לה ששילמה יותר מ-50% עבור הדירות, היא תגיש תביעה נגדו. נחום לא התייחס בכתב ההגנה ובתצהיר לטענות התובעת הנ"ל ולא הכחיש במפורש שקיבל את המכתבים. כאמור לעיל, רק בחקירתו הנגדית הכחיש נחום לראשונה את קבלת המכתבים, מבלי להסביר מדוע לא התייחס לכך קודם לכן ומבלי להציג כל גרסה לגבי המידע שמסר לתובעת בנוגע לעלות הדירות.
173. התובעת הוסיפה והעידה בחקירתה הנגדית כי כששאלה את נחום מה היו ההוצאות על הדירות, הוא שלח לה חמישה פקסים עם מספרים שונים על אותם דברים, וכשביקשה ממנו הסבר על כך, אמר שיסביר לה בטלפון ושהוא לא תמיד יכול לעשות זאת בפקס (פרוטוקול מיום 14.10.2021 בעמ' 81 ש' 27 עד עמ' 82 ש' 6). בהמשך העידה התובעת כי כשנתנה לנחום את השיק הראשון על סך 50,000 דולר או 100,000 דולר, הוא אמר לה שהדירות יעלו לפחות סכום כזה; לאחר מכן אמר שהסתכל על המחיר ושזה יעלה לפחות עוד 150,000 דולר; וכשנתנה לו שיק באותו סכום הוא אמר שזה אמור להספיק, אך כמה ימים אחר כך אמר שעשה טעות גדולה ושהוא יצטרך עוד 100,000 דולר. כשהתובעת אמרה לו שהיא לא רוצה להשקיע כל כך הרבה כסף, הוא אמר לה שכבר התחייב בשמה (עמ' 145 ש' 29 עד עמ' 146 ש' 9).
174. נתבעים 7-2 הפנו בסיכומיהם למכתבים של נחום לתובעת מיולי 2006 וממרץ 2007 שמהם עולה לכאורה כי במועדים אלה ידעה התובעת בדיוק כמה נחום טוען ששילם עבור הדירות, וסכומים אלה היו קרובים למדי למחיר האמיתי של הדירות. ואולם, התובעת העידה כי לאחר מועדים אלה הציג לה נחום נתונים אחרים וסותרים לגבי עלות הדירות, וטען כי עליה לשלם סכומים רבים נוספים. מעדותה עלה כי נחום אמר לה כל הזמן שיש עוד הוצאות, בין היתר על היתרים, חפירות, הסרת שעבודים ומיסים משום שהיא איננה אזרחית ישראלית. הוא אמר שמה שלא ישולם בגין הדירות יופקד בחשבון של אצט (עמ' 167 ש' 18-5). כמו כן העידה התובעת, כאמור לעיל, כי נחום אמר לה שהיו התפרעויות בבאר שבע של ערבים שהשתלטו על הדירות, ולכן עליה להעביר שוב את כל הכסף עבור הדירות לבית המשפט, והכסף יוחזר לה לאחר שנחום יראה לבית המשפט שהתמורה כבר שולמה (עמ' 72 ש' 24-20 ובעמ' עמ' 129 ש' 3 עד עמ' 130 ש' 19). עדותה זו של התובעת מתיישבת עם הצהרתה כי ביום 10.12.2007, לאחר רכישתן של כל הדירות, העבירה לנחום שיק על סך 360,000 $ בצירוף מכתב שלפיו השיק נמסר בנוסף לסכומים שכבר שילמה לנחום בגין הדירות (ראו מכתב בנספח 15 לכתב התביעה והעתק של השיק על סך 360,000 $ שעליו צוין שהוא ניתן עבור השלמת הרכישה של כל שש הדירות בבאר שבע שפורטו שם). בהמשך חזרה התובעת והעידה כי ראתה את חוזי המכר של הדירות בבאר שבע לראשונה רק בשנת 2010, אבל לא על כל הדירות והם לא כללו את כל ההוצאות (עמ' 168 ש' 3-1). התובעת הפנתה בנספח י לתצהירה לחוזים שקיבלה מעו"ד רובין בשנת 2010 ומהנספח עולה כי התקבלו ההסכמים רק של הדירות ברחובות אברהם אבינו, אבשלום ובני אור ולא של שלוש הדירות הנוספות. בהסכמים אלה ובמכתבים הנלווים אליהם לא הוזכרו הוצאות נוספות אשר מוזכרות במכתבים אחרים של נחום ואף לא הסכום הנוסף של 360,000 $ שהתובעת העידה שנחום דרש ממנה להעביר לו לצורך ההליך המשפטי.