28. בחקירתו הנגדית טען נחום לראשונה לגבי מסמכים נוספים שהם מזויפים או מפוברקים, אך טענותיו בעניין מסמכים אלה (שרובן לא הוזכרו כלל בסיכומיו) הן בגדר עדות כבושה והרחבת חזית אסורה, ולכן אין להידרש אליהן. מעבר לנדרש אוסיף שגם לגופו של עניין, התרשמתי כי עדותו של נחום שלפיה מסמכים רבים שהציגה התובעת מזויפים, לא הייתה מהימנה. כך למשל, רק כשנשאל נחום בחקירתו הנגדית על מכתבים שנחזה כי נשלחו ממספר הפקס שלו וצורפו בנספחים 37-35 לתצהיר התובעת, התייחס אליהם נחום לראשונה וטען כי הם "מפוברקים ומזויפים" (עמ' 156 ש' 34 עד עמ' 159 ש' 36). בהמשך, כשהוצגו לנחום תמונות שבהן נחזה כי הוא מופיע לצידה של אשתו שהייתה נוכחת באולם בית המשפט, ולצד אישה נוספת שנטען כי היא שותפתו סוטו, השיב שאין לו מושג מיהן הנשים המופיעות בתמונה. כשהוצגו לנחום ראיות נוספות לביסוס הקשר שלו עם סוטו והעברות הכספים ל-HSZF, העיד: "הכול מפוברק. אין לי מושג על מה את מדברת בכלל" (עמ' 189 ש' 29-28). כשנשאל נחום מדוע כתב לתובעת שהוא חייב לשים 600,000 $ ושימכור את הבית באבן יהודה, השיב תחילה "אז אני עניתי לך כבר שזה מכתב שלא קשור בכלל", מבלי להכחיש שכתב את המכתב, ולאחר מכן העיד "לא לא יודע. זה בכלל מפוברק" (עמ' 202 ש' 30 עד עמ' 203 ש' 4). כשנשאל לגבי ראיות שונות שהוגשו לתמיכה בגרסת התובעת (דפי חשבון, פקסים שנשלחו ממספר הפקס שלו ושיקים), העיד: "אין לי מושג על כל הקשקושים האלה שמדברים עליהם כרגע" (סוף עמ' 191 ותחילת עמ' 192). לאחר מכן העיד כי התובעת שלחה לו רק מכתבים בכתב יד מחובר ולא ברור, אך כשהוצג לו מכתב מודפס של התובעת ונאמר לו שמסתבר שהיא גם מדפיסה פקסים ולא רק בכתב יד. השיב: "לא דובים ולא יער" (עמ' 227 ש' 17-11). רובם המכריע של המסמכים הנ"ל צורפו לכתב התביעה שהגישה התובעת עוד ביום 16.7.2018, ולאחר מכן הוזכרו גם בתצהיר עדותה הראשית, אך נחום לא התייחס אליהם פרטנית בכתב ההגנה ובתצהיר, ורק בחקירתו הנגדית ביום 28.10.2021 העיד לראשונה כי הם מפוברקים ומזויפים. בנסיבות אלה, ומשלא ניתן כל טעם לכבישת עדותו של נחום, אין לייחס לה משקל של ממש.
29. טענה אחרת שהועלתה בסעיפים 52-42 לסיכומיו של נחום היא כי כל המסמכים שהגישה התובעת אינם קבילים לפי דיני הראיות. בהקשר זה נטען בסיכומיו של נחום כי לא ידוע מי ערך את המסמכים ובאיזו דרך, התובעת לא תרגמה אותם כנדרש בהלכת בית המשפט העליון ולא הוכח שמתקיימים לגבי המסמכים התנאים הקבועים בסעיף 30 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן "פקודת הראיות") לגבי הוכחת תעודת חוץ. כמו כן נטען כי גם לו הייתה התובעת מגישה אישורים קונסולריים של המסמכים, לא היה בכך כדי לסייע לה משום שלא הוכח שהמסמכים עומדים בתנאים הקבועים בסעיף 36 לפקודת הראיות ומהווים רשומות מוסדיות שיכולות לשמש ראיה לאמיתות תוכנן.
30. לגבי הוכחת מסמכים שנערכו מחוץ לישראל, לפי סעיף 30 לפקודת הראיות שאליו הפנה ב"כ נחום, מותר "להוכיחם באישורם של הצדדים שהוציאום או בהצהרה בכתב של אחד מעדי האימות" שנחזה כי נמסרו בפני נציג דיפלומטי או קונסולרי כמפורט בסעיף. מכאן שאפשר להגיש מסמכים שנערכו מחוץ לישראל באמצעות אישור של מי שהיה צד להם, ולא נדרשת לשם כך הצהרה בפני נציג דיפלומטי או קונסולרי. בענייננו, התובעת העידה כי היא זו שמשכה את מחשבונותיה את השיקים שצורפו לתצהירה וכתבה את הפרטים המופיעים בהם (פרוטוקול מיום 14.10.2021 בעמ' 95 ש' 29-6). כמו כן העידה התובעת שהיא זו שכתבה בכתב ידה את נוסח הקבלות על סכומים שהעבירה לברק במזומן, והוא חתם עליהן (עמ' 69 ש' 25-1 ועמ' 85 ש' 17-12). גם אם יש לפרש את סעיף 30 הנ"ל כך שנדרש אישור של כל הצדדים הישירים למסמך, די בעדותה של התובעת כדי לשמש ראיה לכל העובדות הידועות לה אישית בנוגע לאופן עריכת המסמכים והשימוש בהם. כך למשל, עדותה של התובעת שמדובר בשיקים שנמשכו מחשבונה; עדותה שהיא זו שכתבה את הפרטים המופיעים על השיקים ואת ההערות שנרשמו עליהם; ועדותה כי היא זו שכתבה את פרטי הקבלות בגין הכספים שהעבירה לברק.
31. בנוגע לתרגום המסמכים שהגישה התובעת, ב"כ נחום הפנה בסיכומיו לרע"א 9048/07 הרשות הפלסטינית נ' גולדמן (נבו 2.5.2010) שאינו רלוונטי כלל לענייננו, ועסק באפשרות לבצע תחליף המצאה של כתב תביעה לרשות הפלסטינית מכוח תקנה 477 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בסעיף 19 לפסק הדין נקבע שאין מניעה להמציא את כתב התביעה לבא כוח ישראלי לפי תקנה 477 הנ"ל, ואם נעשתה המצאה בדרך זו, לא קיימת חובה לתרגם את המסמכים לערבית. אין בפסק הדין כל התייחסות לתרגום של מסמכים באנגלית שצורפו לכתבי טענות או לתצהירים. מנגד, ב"כ התובעת טענה בסיכומיה שאין חובה שבדין לתרגם מסמכים בנקאיים, והפנתה לת"א (מחוזי מרכז) 8640-01-14 פלונית נ' ד"ר אהרון מנחם (נבו 5.1.2018), שם קבע בית המשפט תוך הפניה לחקיקה ולפסיקה של בית המשפט העליון (כגון רע"א 9646/03 מלאד נ' קיפמן (נבו 30.3.2004)) כי הצורך בתרגום של מסמך לעברית ואופן אישורו משתנה לפי העניין, ובהיעדר הוראות מסוימות, בית המשפט מוסמך להכריע בכך לפי שיקול דעתו. במקרה דנן, מרבית המסמכים הבנקאיים שצירפה התובעת (כגון שיקים ודפי חשבון בנק) אינם כוללים מלל רב ומורכב, ולכן נראה שנחום ובא כוחו אשר יודעים לקרוא ולהבין את השפה האנגלית, ולו ברמה בסיסית, יכולים להבין את האמור במסמכים אלה גם ללא מתורגמן. מכל מקום, נחום לא העלה טענות בעניין היעדר תרגום בסמוך לאחר הגשת כתב התביעה או תצהיר התובעת, ומנגד צירף לתצהירו מסמכים רבים באנגלית ללא תרגום. בנסיבות אלה, וגם על יסוד דוקטרינת המניעות, אין להידרש לטענות שהועלו בסיכומיו של נחום בעניין היעדר תרגום.
32. כעת אדון בטענה כי אף אם יש לקבל לתיק את המסמכים הבנקאיים שהציגה התובעת, הם אינם יכולים לשמש ראיה לאמיתות תוכנם, בין היתר משום שלא מדובר במסמכים מקוריים, לא ידוע מי ערך אותם וכיצד נערכו, ולא הוכח שמדובר ברשומות מוסדיות העומדות בתנאים הקבועים בסעיף 36 לפקודת הראיות. לאחר ששקלתי טענות אלה, הגעתי לכלל מסקנה כי אין לקבוע באופן גורף שכל המסמכים הבנקאיים שהציגה התובעת חסרי כל ערך ראייתי, אלא יש לבחון כיצד הגיעו המסמכים לידי התובעת, מה ידוע לה מידיעתה האישית על תוכנם וכיצד הם מתיישבים עם מכלול הראיות האחרות בתיק.
33. בית המשפט העליון חזר והתייחס בפסיקתו לכך שבדיני הראיות ניכרת המגמה של מעבר "מקבילות למשקל": "הדגש מועבר "משאלות של קבילות פורמלית וממבחני קבילות נוקשים לשאלות של מהימנות ומשקל הראיות"" (רע"א 8007/20 חוצה צפון בע"מ נ' וענונו (נבו 23.1.2022 בסוף פסקה 9, שם צוטט פסק הדין בע"א 8493/06 עיזבון כהן נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד סד(2) 256, 274 (2010), ופורטו הפניות לפסיקה נוספת). כך באופן הדרגתי ובמשך כמה עשורים רוככו הכללים הראייתיים, גברה הנכונות לקבל ראיות ולאפשר לבית המשפט שדן בתיק לקבוע מה משקלן, וחל צמצום ניכר במספר המקרים שבהם נקבע כי ראיה איננה קבילה (ראו דנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני, פ''ד נט(6) 653 (2005) בסוף פסקה 29; ע"א 119/05 חליפה נ' מדינת ישראל (נבו 10.9.2006) בפסקה 32 וההפניות שם). בשנים האחרונות נקבע בפסיקה ש"ככלל, ייטה בית המשפט שלא לפסול ראיה מיניה וביה, אלא יעדיף לבוחנה לגופה ולקבוע את משקלה בהתאם" (רע"א 4495/20 פלונית נ' פרופ' ספדי רפעת (נבו 16.12.2020) בפסקה 18).
כן ראו ספרו של פרופ' גבריאל הלוי תורת דיני הראיות (להלן "ספרו של הלוי") כרך א (2013) בעמוד 180, פסקה ראשונה:
"קביעת הממצאים העובדתיים תחת דיני הראיות המודרניים מסורה לשיקול דעת שיפוטי רחב ללא מגבלות העשויות להיחשב פעמים רבות מלאכותיות וחוטאות לחקר האמת. עיקר תשומת ליבו של שיקול הדעת השיפוטי מסור לשיקולים הכלליים של משקל ומהימנות ולא ליישום הטכני של הכללים הפורמליים בדבר כשרותם של עדים או קבילותן של ראיות מבלי להתייחס לתוכנן. עיקרה של הראיה תחת דיני הראיות המודרניים הוא תוכנה המהותי ולא דרכי הגעתה לתיק בית המשפט."
בהמשך, בעמוד 184, מפנה המחבר לפסיקה שבה נקבע כי "המעבר מכללים פורמליים ונוקשים לעבר אמות-מידה גמישות מאפשר הערכה זהירה, שקולה ומדויקת של ראיות בצד קביעת ממצאים עובדתיים באופן מושכל". בין היתר מפנה המחבר לע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71 (2001) שם התייחס בית המשפט לכך יש להפוך את כלל הראיה הטובה ביותר מכלל של קבילות לכלל של מהימנות ומשקל, כך שראיה שאינה הטובה ביותר (כגון העתק) לא תיפסל, ובית המשפט ייקבע את משקלה ואת מהימנותה תוך בחינת כלל הנסיבות. כמו כן הפנה המחבר לע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171 (1997) שם נקבע כי חוות דעת רפואית מהווה ראיה קבילה להוכחת העובדות הנזכרות בה, אם אלה היו דרושות למומחה לצורך מסקנותיו המקצועיות. הודגש שגם הדברים שסיפר הנבדק למומחה הם בגדר "עובדות" שחוות הדעת עשויה לשמש ראיה להוכחתן, וזאת אף שמדובר למעשה בעדות מפי השמועה. בהקשר זה נקבע שחזקה על בית המשפט שיידע לקבוע את משקלן הראייתי של עובדות אלה על יסוד מכלול הראיות שלפניו, לרבות חקירתו הנגדית של המומחה וראיות שיציג הצד שכנגד.
34. בענייננו, התובעת הצהירה והעידה שמרבית המסמכים הבנקאיים שצירפה אינם המסמכים המקוריים אלא העתקים שלהם. ואולם, נחום לא התנגד לקבילות המסמכים בסמוך לאחר הגשתם, ולכן בית המשפט רשאי לקבוע ממצאים עובדתיים על יסוד מסמכים אלה, לפי שיקול דעתו (ספרו של הלוי, בכרך ד, עמ' 171-169 וההפניות שם). מעבר לכך, כאמור לעיל, כלל הראיה הטובה ביותר רוכך והוגמש במידה ניכרת עם השנים, ובמקרים שונים התירו בתי המשפט הגשת ראיה משנית לביסוס אמיתות תוכנה (לפירוט והרחבה בנוגע לסוגי המקרים שבהם הותרה הגשת ראיה משנית, ראו ספרו של הלוי, בכרך ג, עמ' 453-444 וההפניות שם). חלק ממקרים אלה רלוונטיים גם לראיות שהציגה התובעת: (1) מקרה שבו המקור נמצא בידי צד שלישי שאינו צד למשפט ואינו כפוף למרות בית המשפט באותו עניין. בענייננו, אם עדיין קיימים השיקים המקוריים שמסרה התובעת ובקשותיה המקוריות לביצוע העברות בנקאיות, הרי שהם נמצאים בידי בנקים זרים שאינם צדדים למשפט ושאינם כפופים למרות בית המשפט בישראל; (2) אובדן או השמדה של המקור. במקרה דנן העידה התובעת כי כאשר פנתה לבנק בבקשה לקבל את השיקים שמשכה מהחשבון, נמסרו לה העתקים שלהם ונאמר לה שהשיקים המקוריים מושמדים אוטומטית (ראו פרוטוקול מיום 14.10.2021, עמ' 188 ש' 20-17). עדות זו מתיישבת עם עדותו של המומחה מטעמה, מר פולישוק, שלפיה בנקים אינם שומרים את השיקים המקוריים אלא לכל היותר צילום שלהם (עמ' 191 ש' 13-10); (3) התגלעות קושי בלתי סביר בהמצאת המקור. בעניין זה הצהירה התובעת שעשתה מאמצים רבים להתחקות אחר השיקים והחשבונות שבהם הופקדו, ואף העסיקה חוקר פרטי, אך התברר כי היות שמדובר בשיקים ישנים, בנקים בחו"ל אינם מחויבים לשמור אותם. התובעת הפנתה למכתב תשובה מיום 3.4.2019 שקיבלה בעניין זה מסמנכ"ל הבנק (ראו סעיפים 104 ו-106 לתצהיר עדותה הראשית של התובעת והמכתב שצורף בנספח כ לתצהירה), שם צוין בין היתר לאמור:
"I attached an imaged copy of this check… The original item was destroyed and the image was created by Brickyard Bank. Emigrant destroys the checks we negotiate after 120 days."
בסיכומיו של נחום לא הועלו טענות כלשהן לגבי מכתב זה, אך נתבעים 7-2 טענו בסיכומיהם כי עולה מהראיות שהמכתב הנ"ל מזויף משום שקיימות שתי גרסאות שלו – נ2/1 ו-נ3/1, אשר שונות במקצת זו מזו, בין היתר במיקום החתימה ובגוון הלוגו של הבנק. בעקבות חקירת התובעת בנוגע למכתב, הבהירה באת כוחה במהלך החקירה החוזרת כי התקבלו במשרדה שני מכתבים זהים בתוכנם בשני מועדים סמוכים. מכתבים אלה הוגשו לתיק (מוצג ת/1), ובית המשפט ציין שהם נחזים להיות מקוריים (פרוטוקול מיום 28.10.2021 עמ' 99 ש' 6 עד עמ' 101 ש' 21). ב"כ התובעת ציינה שהיא מוכנה להיחקר על כך, אך ב"כ הנתבעים לא ביקשו לחקור אותה ולא ביססו ולו לכאורה שהמכתב מזויף.
35. טענה אחרת היא שתדפיסי חשבון הבנק שצורפו לכתב התביעה אינם רשומה מוסדית ולכן אינם יכולים לשמש ראיה לאמיתות תוכנם. נחום לא העלה טענה זו בכתב ההגנה, והיא הועלתה רק בשלב מאוחר, תוך כדי דיון ההוכחות. מעבר לכך, גם אם התובעת לא ביססה שהמסמכים הבנקאיים שהגישה מהווים רשומות מוסדיות העומדות בכל התנאים הקבועים בסעיף 36 לפקודת הראיות, בנסיבות העניין אין בכך כדי לאיין את המשקל שיש לייחס לראיות אלה. ראשית, כדי להכשיר את הראיות, די בעדותה של התובעת שלא נסתרה על כך שקיבלה את המסמכים מהבנק לפי בקשתה. עדותה זו מתיישבת עם עדות המומחה, מר פולישוק, כי העתקי השיקים שהציגה לו התובעת נראים כמסמכים אותנטיים של הבנק, שכך מקובל למסור ללקוח העתקים של שיקים השמורים בבנק (פני השיק לצד גב השיק) ושסביר להניח שמדובר בצילום של הבנק (פרוטוקול מיום 14.10.2021 בעמ' 190 ש' 19-15); שנית, לאור המגמה בפסיקה של מעבר מקבילות למשקל שאליה התייחסתי לעיל, יש לבחון את הראיות לגופן ולקבוע מהו המשקל שיש לייחס להן לביסוס אמיתות תוכנן. בענייננו, אף אם לא מדובר ברשומות מוסדיות שיכולות לשמש, כשלעצמן, ראיות לפעולות שנעשו בחשבונות הבנק של התובעת, סבורני שיש לייחס משקל למסמכים אלה כראיות נלוות התומכות בעדותה של התובעת לגביהם. התובעת התייחסה בפירוט בתצהיר עדותה הראשית לכל הפעולות הכספיות שביצעה לפי הוראותיו של נחום: משיכת שיקים מחשבונה, משיכת סכומים במזומן והעברתם לברק והעברות בנקאיות שביצעה לחשבונות בחו"ל, והכול תוך הפניה למסמכים שצורפו, וביניהם העתקי שיקים, בקשות לביצוע העברות בנקאיות ודפי חשבון בנק שבהם מופיעים הסכומים שנמשכו. בכך הצהירה התובעת שהמסמכים שצירפה, שאותם קיבלה מהבנק, משקפים נכונה את הפעולות שביצעה בחשבונותיה, ויש בהם כדי לחזק את עדותה.