המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ה"פ 27955-12-17 תוליק רקיע יזמות בע"מ ואח' נ' אולירד בע"מ ואח'
לפני כבוד השופט מגן אלטוביה
מבקשים
1. תוליק רקיע יזמות בע"מ, ח.פ. 514681576
2.רוני ליש, ת.ז. xxxxxxxxx
ע"י ב"כ עו"ד רונן עדיני ו/או צופית כהן
נגד
משיבים
1.אולירד בע"מ, ח.פ. 514061456
2.פייר יוסף בסנינו, ת.ז. xxxxxxxxx
3.שגא יזמות בע"מ, ח.פ. 514681675
4.צבי קרובי, ת.ז. xxxxxxxxx
ע"י ב"כ עו"ד שמוליק קסוטו ו/או מיכל רוזנברג חיטמן
פסק דין
בהמרצת הפתיחה שלפני מבוקש הסעד שלהלן:
א. לקבוע כי ענייניה של לייוו אויל בע"מ (להלן: "החברה") נוהלו על ידי המשיבים 1 – 2 (אולריד ופייר), תוך קיפוח המבקשים.
ב. להסיר את הקיפוח הנטען בדרך של רכישה כפויה של מניות המבקשים בחברה על ידי המשיבים.
רקע
ביום 31.10.3012 נכרת בין הצדדים הסכם מייסדים (להלן: "הסכם המייסדים"). בהסכם המייסדים הוסכם על הקמת החברה לשיווק המותג "Liveo" ומוצריו, כאשר מבקש 2 (להלן: "רוני") ומשיב 4 (להלן: "צבי") יחזיקו ב-50% מהון המניות המונפק של החברה באמצעות חברת "אמיגו" שבבעלותם, ומשיב 2 (להלן: "פייר") יחזיק ב-50% מהון המניות המונפק של החברה באמצעות אולירד.
בחודש יולי 2014 התקשרה החברה עם בעלת המותג הצרפתי"Fauchon" (להלן: "פושון"), בהסכם זיכיון להכנה, שיווק והפצה של מוצרי "FAUCHON" . יצוין, כי פייר החזיק מניות מיעוט בפושון.
בסמוך לשנת 2015 פוצלו אחזקותיה של אמיגו בחברה באופן שרוני החזיק ב – 25% מהון המניות המונפק של החברה באמצעות מבקשת 1 ואילו צבי החזיק ב – 25% מהון המניות המונפק של החברה באמצעות שגא יזמות בע"מ (להלן – שגא).
בשנת 2016, ונוכח מחלוקות בין הצדדים באשר לאופן ניהול עסקי החברה, ביקש רוני למכור את אחזקותיו בחברה למשיבים או לצד ג'. ניסיונותיו של רוני למכור את אחזקותיו בחברה לא צלחו.
בסמוך לאחר ההתקשרות של החברה עם פושון בהסכם הזיכיון גייסה החברה כספים למימון פעילותה בדרך של אשראי בנקאי והזרמות כספים על ידי פייר, רוני וצבי כאשר אין מחלוקת שבסך הכל העביר רוני לקופת החברה סך של 625,000 ₪ וכמוהו צבי.
בישיבת דירקטוריון החברה מיום 4.1.2016 הוחלט על הזרמת הון נוסף מבעלי המניות בסך 1,000,000 ₪, כל אחד כפי חלקו היחסי בהון המניות המונפק של החברה. בהחלטת דירקטוריון החברה מיום 10.2.2016 נדרשו בעלי המניות בחברה להזרים סך של 700,000 ₪ (כל אחד כפי חלקו היחסי) ובהחלטת דירקטוריון נוספת מיום 20.3.2016 נדרשו בעלי המניות בחברה להזרים סך של 500,000 ₪. רוני התנגד להחלטות הדירקטוריון בטענה שלא מוצו אפשרויות אחרות שנקבעו בהסכם המייסדים לגיוס הון, ולא הזרים את ההון הנדרש ממנו. מאחר ורוני לא השתתף בגיוסי ההון האמורים החליט פייר להזרים בעצמו את ההון הנדרש מרוני ולדלל את חלקו של רוני בהון המניות. בהתאם, הודיע פייר לרוני כי חברותו בדירקטוריון החברה הסתיימה מאחר ואינו מחזיק בשיעור המניות הנדרש (25%).
בישיבת דירקטוריון החברה מיום 7.4.2016, הוחלט על הזרמת סך של 700,000 ₪. ביום 13.6.2016 התקיימה אסיפת בעלי מניות במסגרתה הוחלט על הזרמת סך של 1.7 מיליון ₪ לחברה. בישיבת דירקטוריון החברה מיום 16.11.2016 הוחלט על הזרמת סך של 2.85 מיליון ₪ לחברה. באסיפת בעלי המניות מיום 4.1.2017 הוחלט על הזרמת סך של 2.7 מיליון ₪ לחברה. רוני התנגד להחלטות האמורות ולא הזרים לחברה את הסכום היחסי הנדרש ממנו, ובהתאם דוללו אחזקותיו בחברה לשיעור של 6.15% מהון המניות המונפק של החברה, ומכאן התובענה שלפני.
טענות המבקשים
א. המשיבים פעלו בניגוד לדעתו של רוני ולתוכנית העסקית שגובשה על ידי הצדדים והתמקדה בפתיחת דוכנים, ובכך פגעו בציפיותיו הלגיטימיות של רוני להשתתף בניהול החברה כבעל מניות בחברה "מעין שיתופית" וכמייסד.
ב. פייר קידם את אחיינו ג'וליאן עטיה (להלן: "ג'וליאן") למנכ"ל החברה ומורשה חתימה בשכר, חרף העובדה שעוד קודם לכן שימש ג'ילאן כמנכ"ל משותף של החברה ובעלי המניות החליטו להפסיק את עבודתו כמנכ"ל עקב תפקודו הכושל.
ג. כחלק מ"התכנית" להשתלט על החברה דחק פייר ברוני להסכים לפיצול האחזקות של אמיגו בין רוני לבין צבי, תוך איום כי אם רוני לא יסכים לפיצול יפעל לפרק את החברה באופן מיידי.
ד. המשיבים פעלו בניגוד להסכם הזיכיון והתחייבויות החברה כלפי פושון, במטרה להכשיל את החברה ולפגוע בעסקיה עד כדי הצורך בגיוס הון נוסף, במטרה לדלל את רוני ולהשיג שליטה מלאה בחברה.
ה. בניסיון להשיג אשראי בנקאי נדרש פייר להעמיד ערבויות אישיות, אולם הוא התנגד לכך ובמקום זאת דרש מבעלי המניות להזרים הון לחברה בניגוד לסדר העדיפויות לגיוס הון הקבוע בהסכם המייסדים.
ו. לצורך חישוב הדילול של רוני (עקב אי השתתפותו בגיוסי ההון) השתמשו המשיבים בהערכת שווי שלא ייצגה את הפוטנציאל העסקי של החברה ואת שוויה הריאלי.
ז. ניסיונותיו של רוני למכור את אחזקות המבקשת בחברה לצד ג' סוכלו, וכך נדחתה גם הצעתו של רוני למכור את אחזקות המבקשת למשיבים במחיר הוגן.
טענות המשיבים
א. התובענה דנן היא חלק ממסע סחיטה שמנהל רוני כנגד פייר.
ב. המבקש הגיש את התובענה במטרה להחזיר לעצמו את ההשקעה שלו בחברה שכשלה. זאת, בניגוד להתחייבותו שלא לתבוע במקרה של אובדן ההשקעה.
ג. רוני הוא שיזם תוכנית עסקית לא מוצלחת אשר הובילה לכישלונה של החברה, והוא שניהל את החברה בתחילת דרכה בצורה רשלנית שגרמה לחברה הפסדים כבר מתחילת הפעילות.
ד. פייר האמין למצגיו של רוני אודות סיכויי ההצלחה של החברה, והשקיע סכום העומד על 13,000,000 ₪ לעומת 625,000 ₪ בלבד מצד רוני.
ה. פייר ניסה להציל את החברה מקריסה, ולכן הזרים לה כספים, בעוד יתר בעלי המניות סירבו להשתתף במימון החברה. במצב דברים זה זכאי היה פייר להשתמש בזכות הדילול נגד רוני וצבי ובהתאם דוללו גם רוני וגם צבי. מוסיפים המשיבים וטוענים כי פייר מימוש את זכות הדילול רק באופן חלקי משום שהשקיע בחברה סכומים נוספים מבלי לדלל את רוני וצבי.
ו. ביחס להערכת השווי לצורך הדילול, טוענים המשיבים כי נוכח ההפסדים הניכרים של החברה מיום הקמתה, הערכת השווי שביצעה החברה באמצעות Deloitteלפי שיטת העלויות דווקא מיטיבה עם בעלי המניות המדוללים ומעריכה את החברה בהערכת יתר. כן, טוענים המשיבים כי המבקשים לא הציגו בזמן אמת הערכת שווי או חוות דעת נגדית, ולכן, הם מנועים מלעשות כן כעת.
ז. רוני איים לפגוע במוניטין של פייר אם לא יקנה ממנו את חלקו במחיר ההשקעה ואף איים לסגור את החברה.
תגובת המבקשים
א. אילו פייר אכן חשש מקריסתה של החברה כפי שנטען בתשובה להמרצת הפתיחה, הרי שלא היה מסכן את הונו הפרטי, אלא היה מסכים לתת ערבות אישית לבנק על מנת להגדיל את מסגרת האשראי.
ב. העובדה שפייר הפסיק את פעולת הדילול לאחר שהמבקשת דוללה משמעותית ורוני סולק מהדירקטוריון דווקא מאששת את הטענה שמטרתו של פייר הייתה לנשל את המבקשים מהשליטה והאחזקות בחברה.
דיון
קיפוח
1. סעיף 191 (א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") קובע:
"התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה."
2. בע"א 2699/92 ניסים בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ ואח' (פורסם בנבו), נקבע:
"הקיפוח פנים רבות לו, לעיתים מתוחכמות ולעיתים גבוליות ועל סף הראציונל העסקי. רבות עמלו מלומדים ובתי משפט על הגדרת המונח "קיפוח", בניסיון לתת ביסוס תיאורטי לשכל הישר ולתחושת ההוגנות העומדים מאחורי הסעיף. קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות המיעוט בה. נגישותם של בעלי רוב המניות לעמדות כוח, העולה על זו של המיעוט, והרצון למנוע שכוח זה יופעל בצורה פוגענית הביאו לטווית רשת של הוראות "אתיות" בחוק ובפסיקה על-מנת לרסן כוח זה: "בעל מניות השליטה הוא בעל כוח בחברה. הוא שולט בנכסי זולתו. כוח זה מקורו במניות השליטה, המעניקות לו כוח הצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות ובמינוי מנהלים...על-כן מטיל הדין על בעל הכוח חובת אמון כדי למנוע את ניצולו של הכוח לרעה...
...
המגמה המסתמנת כיום בפסיקה ואצל מלומדים בעקבות התפתחויות בתחום דיני החברות והתפיסות שמאחוריהן ובעקבות התפתחויות משפטיות בארצות אחרות, היא להגמיש את אמות המידה, להקל בקריטריונים ולהציב נורמת הגינות גבוהה בהתנהגות בעלי הרוב בחברה כלפי המיעוט".
מימוש התוכנית העסקית
3. לתמיכה בתובענתו צירף רוני את תצהירו מיום 11.12.2017, בו התייחס לפעילות החברה לאחר כריתת הסכם הזיכיון עם פושון, וכך הצהיר:
ואכן, לאחר מו"מ, חתמה החברה בחודש יולי 2014 על הסכם זיכיון עם חברת פושון העולמית (להלן: "הסכם הזיכיון"), והחלה לפעול, תוך השקעות של מיליוני ₪, למען הקמה ופתיחת סניף ראשון של המותג כמסעדה בשם Fauchon Israel – Café And Patisserie, במחתם שרונה מרקט בתל אביב (להלן: "המסעדה"). עוד פעלה החברה להקמת דוכן ראשון מתוך 4 שהיו מתוכננים להיות מוקמים בשנים 2015-2017, ולהקמת בית מאפה בסטנדרטים הבינלאומיים של פושון, אשר יתמוך בפעילות הרחבה שתוכננה בתוכנית השותפים להקמת נקודות מכירה נוספות בפריסה ארצית לאחר שנת 2017.
העתק מהסכם הזיכיון מצ"ב כנספח 7 לתצהירי.
...
אציין כי כחלק מהמשא ומתן מול פושון העולמית, הצגנו תוכנית מפורטת, אותה גיבשו במשותף, ובה פירטנו את מטרותינו, את שלבי העבודה והצעדים בהם ננקטו על מנת להשיג מטרות אלה, וכן בינינו צפי הכנסות והוצאות לתקופת ההקמה וההרצה של המסעדה ולשנות הפעילות הראשונות (להלן: "התוכנית העסקית").
העתק מהתוכנית העסקית שהוגשה לפושון מצ"ב כנספח 8 לתצהירי."
4. בתצהירו )סעיפים 22 – 27) מציין רוני את התחייבות החברה בהסכם הזיכיון כלפי "פושון" העולמית לפתיחת ארבעה דוכנים, ומצרף את התוכנית העסקית של החברה. לטענתו, הימנעות המשיבים מפתיחת דוכנים נוספים בהתאם להסכם הזיכיון ועל פי התוכנית העסקית פגעה בחברה, לפי שעיקר הריווח של החברה היה אמור להיות בפעילות הדוכנים.
5. בחקירתו אישר רוני כי עלות מימוש התכנית העסקית עמדה על סך של 3,390,000 ₪ (ש' 5 ע' 93 לפרוטוקול הדיון מיום 12.10.2022). עוד אישר רוני כי על פי התכנית העסקית ההון העצמי שנדרשו בעלי המניות להזרים לצורך מימוש התכנית העסקית עמד על סך של 910,000 ₪ בלבד (שם, ש' 3 ע' 94) ובנוסף תוכנן אשראי בנקאי על סך 2.480 מיליון ₪ (שם, ש' 12 ע' 94).
בחקירתו אישר רוני כי בפועל ובניגוד לאמור בתכנית העסקית נאלצה החברה ליטול הלוואות בסך 5.1 מיליון ₪ (שם, ש' 9 ע' 95).
6. די באמור עד כאן, כדי לשכנעני שאין ממש בטענותיו של רוני באשר לטעמים לאי מימוש התכנית העסקית או פתיחת דוכנים נוספים, לפי שבמצב בו ממילא מתקיימת חריגה מהתכנית העסקית ובמילותיו של רוני "אני יודע שהם היו גבוהים משמעותית ממה שרשמנו בתכנית העסקית" (שם, ש' 14 ע' 97), רשאית הייתה החברה באמצעות אורגניה לבצע את ההתאמות הנדרשות ולא להמשיך "בהתאבדות עסקית נוספת" רק כדי לממש תכנית שככל הנראה הייתה מנותקת מהמציאות. אוסיף עוד, כי בחקירתו אישר רוני כי כלל לא בדק את תנאי הזיכיון של פושון בטרם ההתקשרות בהסכם הזיכיון (שם, ש' 3 ע' 103), ובמצב דברים זה, בוודאי שאינו יכול להלין על אחרים, במיוחד שבאותה העת שימש הוא כמנכ"ל בחברה.
7. נוכח האמור לעיל, נראה כי אין מקום להתערב בהחלטת החברה שלא להמשיך ולממש את התכנית העסקית ולא לפתוח דוכנים נוספים, מאחר ומדובר בהחלטה סבירה שהתקבלה על ידי מנהלי החברה ו/או בעלי המניות, על רקע ההוצאות העולות על המתוכנן וההפסדים הגדולים אליהם נקלעה החברה בתקופה שלאחר כריתת הסכם הזיכיון עם פושון.
8. לציין, כי כבר בסעיף 26 להסכם המייסדים נקבע, כי "אין המייסדים 'קבלני הצלחות' ואינם ערבים להצלחת העסק, ואין הם לוקחים על עצמם התחייבות אישית לכך שהעסק נושא חוזה זה אכן יצליח, או כי יישא רווחים, כאלה או אחרים". עוד נקבע בסעיף 2.10 להסכם: "המייסדים מצהירים כי ידוע להם, כי כמו השקעות רבות, הקמת העסק הינה השקעה בעלת סיכון וכי קיים גם סיכון שהעסק ייכשל, וכי לא זו בלבד שההשקעה לא תישא רווחים, הרי שייתכן שהיא אף תרד לטמיון, יווצרו הפסדים ולא יהיה החזר השקעה כלל". כן נקבע בסעיף 2.11 כי "המייסדים מצהירים כי לא תהיה להם וכי הם מותרים על כל טענה, דרישה, או תביעה, האחד כלפי משנהו, במקרה של אבדן השקעתם, ובלבד שהם פעלו בתום לב, בשקידה סבירה, בזהירות ובנאמנות, לטובת הצלחת העסק והחברה".
ג'וליאן מנכ"ל החברה
9. בסעיף 6.2 להסכם המייסדים, נקבע כי ג'וליאן ישמש כמנכ"ל בשכר ברוטו של 15,000 ₪ ולצדו ישמש רוני כמנכ"ל משותף ללא שכר.
10. בסעיפים 31-33 לתצהירו מגולל רוני את אי שביעות רצונו מתפקודו של ג'וליאן כמנכ"ל במשותף, ומציין כי ביום 1.8.2015 הוחלט כי צבי ורוני ינהלו את החברה וג'וליאן יעסוק רק בענייני לוגיסטיקה ופיקוח על המפעל.
כעולה מתצהירו של רוני, בהמשך הוחלט שפייר שישמש כמנכ"ל החברה במקום צבי ורוני.
11. בישיבת דירקטוריון שנערכה ביום 10.2.2016 בהשתתפות רוני הוחלט למנות שוב את ג'וליאן כמנכ"ל החברה במקום פייר.
12. נמצא כי מינויו הראשון של ג'וליאן כמנכ"ל בשכר היה על דעתו של רוני ובהסכמתו במסגרת הסכם המייסדים, למרות שידע על הקרבה המשפחתית בין פייר לג'וליאן. גם מינויו של פייר כמנכ"ל החברה נעשה בהסכמתו של רוני. עוד נמצא כי רוני היה מעורב בהחלטה למנות בשנית את ג'וליאן כמנכ"ל החברה, ואין למצוא דופי בהחלטה האמורה גם אם הייתה בניגוד לדעתו של רוני.
זכות הדילול
13. משאין חולק שעל פי התכנית העסקית היה על החברה לגייס כ - 2.4 מיליון ₪ מהבנקים ונוכח עדותו של רוני, כמפורט לעיל, לפיה עלות מימוש התכנית העסקית הייתה אף גבוהה מהמתוכנן, נראה כי אין חולק אודות הצורך בגיוס הון למימון פעילות החברה.
14. כך נקבע בסעיף 8 להסכם המייסדים:
"מימון פעילות החברה, אשראי הלוואות וערבויות
8.1 הצדדים יממנו את פעילות החברה מהון ההשקעה הראשונית. במידה ויידרש הון נוסף יגוייס ההון על-פי ההוראות שלהלן, ובכפוף להוראות סעיף 8.5 להלן.
8.2 לאחר הקמת החברה ותחילת פעילותה ולאחר העברת הון ההשקעה הראשונית לחשבון הבנק של החברה, החברה תממן את פעילותה במהלך העסקים הרגיל מהמקורות הבאים על-פי סדר העדיפויות המפורט להלן:
(א) ראשית – מהון עצמי ומהון חוזר במסגרת פעילותה השוטפת של החברה.
(ב) שנית – מהלוואות מהמערכת הבנקאית ו/או מגופים פיננסיים ללא ערבויות ו/או בטחונות של בעלי המניות.
(ג) שלישית – ולאחר מיצוי כל קווי האשראי מהבנקים ו/או מגופים פיננסיים – יעמידו בעלי המניות לחברה ערבויות ו/או בטחונות ו/או הלוואות בעלים, כל אחד לפי חלקו היחסי באותה העת בהון המניות המונפק של החברה ובתנאים שווים, והכל בכפוף להוראות סעיף 8.5 להלן.
(ד) רביעית – לאחר מיצוי האפשרויות המנויות לעיל – דירקטוריון החברה יהיה מוסמך בהחלטה שתתקבל בכפוף להוראות סעיף 5.12 לעיל, לגייס הון בדרך של הקצאה, הנפקת אג"ח, הנפקת אופציות (כולל ניירות ערך המירים) או בכל דרך אחרת, בתנאים שייקבע הדירקטוריון, על פי שיקול דעתו, והכל בכפוף להוראות סעיף 8.5 להלן".
סעיף 8.5 להסכם המייסדים, קובע:
"גיוס הון מבעלי המניות של החברה
(א) דירקטוריון החברה יהיה מוסמך, לאחר שנתקבלה החלטת הדירקטוריון לגייס הון ו/או כי נדרשים לחברה בטחונות ו/או ערבויות לטובת צדדי ג' בהתאם להוראות הסכם זה (להלן: "גיוס ההון"), לפנות בכתב לכל בעלי המניות בחברה בדרישה כי ישקיעו בחברה ו/או יעמידו לרשותה את אמצעי גיוס ההון ו/או כי יעמידו לחברה בטחונות ו/או יחתמו בעבורה על ערבויות, כל אחד לפי חלקו היחסי בסכום גיוס ההון השווה לחלקו בהון המניות המונפק של החברה במועד החלטת הדירקטוריון.
(ב) לבעלי המניות בחברה אשר יעבירו את חלקם בכספים ו/או בערבויות ו/או בבטחונות שיידרשו על פי החלטת הדירקטוריון כאמור בסעיף 7.6.1 לעיל (להלן: "הצד המשקיע") יוקצו מניות בחברה בכמות השווה לחלק שמהווה הסכום שהשקיעו בחברה ו/או שווי הביטחונות ו/או הערבויות שהעמידו לחברה מסך כל שווי החברה כפי שנקבע בהחלטת הדירקטוריון בה הוחלט על גיוס ההון כאמור לעיל, בתוספת הסכום שהושקע בפועל ו/או שווי הבטחונות ו/או הערבויות שהועמדו כאמור.
(ג) הצד המשקיע יהיה רשאי (אך לא חייב) להעמיד את חלקו של הצד שנמנע מהשקעה ו/או מהעמדת ערבויות ו/או בטחונות, או כל חלק מהם, באותו אופן של השקעה (תוספת ההשקעה של הצד המשקיע במקום הצד הנמנע תיקרא להלן: "ההשקעה הנוספת"). במקרה שביצע הצד המשקיע את ההשקעה הנוספת, יוקצו לצד המשקיע מניות נוספות בחברה בכמות השווה לחלק שמהווה ההשקעה הנוספת מסך כל שווי החברה כפי שנקבע בהחלטת הדירקטוריון בה הוחלט על גיוס ההון כאמור לעיל, בתוספת הסכום שהושקע בפועל ו/או שווי הבטחונות ו/או הערבויות שהועמדו כאמור (להלן: "זכות הדילול").
זכות הדילול כאמור בסעיף זה הינה הסעד היחיד שיעמוד לרשות צד משקיע כלפי צד נמנע במקרה של אי קיום התחייבות צד נמנע להעמיד השקעה ו/או ערבויות ו/או בטחונות לרשות החברה.
(ד) בחתימתם על הסכם זה מעניק הצד הנמנע לצד המשקיע ייפוי כוח בלתי חוזר לפעול בשמו ולעשות את כל הפעולות הנדרשות לעניין הפעלת מנגנון זכות הדילול על פי סעיף זה, לרבות הצבעה בשמו בדירקטוריון החברה ובאסיפת בעלי מניותיה (אם תידרש)."
15. מהאמור בסעיף 8.5 שלעיל, עולה כי דירקטוריון החברה הוסמך להחליט על גיוס הון ו/או בטחונות ו/או ערבויות (להלן: "גיוס הון") ולדרוש מבעלי המניות להעביר לקופת החברה את החלק היחסי בגיוס ההון.
אופן גיוס ההון הוסדר בסעיף 8.2 להסכם המייסדים, והוא קובע קדימיות כדלהלן:
א. הון חוזר מפעילות החברה – נראה כי אפשרות זאת לא עמדה על הפרק.
ב. הלוואות בנקאיות ללא ערבויות או בטחונות – נראה כי בזמן אמת ובהתייחס לגיוסי ההון הרלבנטיים גם אפשרות זאת לא עמדה על הפרק.
ג. גיוס הון כנגד הקצאת מניות, אג"ח או אופציות. נראה כי אפשרות זאת, לא עמדה על הפרק.
ד. ערבויות ו/או בטחונות ו/או הלוואות בעלים בכפוף להוראות סעיף 8.5 להסכם המייסדים - ביחס לאפשרות זאת, התעוררה מחלוקת בין הצדדים. לטענת המשיבים, הבנק התנגד ליתן אשראי או הלוואות כנגד ערבויות או בטחונות ועל כן, נותרה רק האפשרות של גיוס הון בדרך של הלוואת בעלים. מנגד, טוען רוני כי הבנק הסכים ליתן הלוואה בכפוף להמצאת ערבויות נוספות מצד בעלי המניות, אולם פייר התנגד לכך במטרה לדלל את חלקו של רוני בחברה.
16. מתצהירו של רוני עולה כי בפגישה מיום 1.8.2015 החליטו פייר, רוני וצבי, שיש צורך בגיוס כספים ובשלב ראשון תפנה החברה לקבל הלוואה בנקאית בסך 500,000 ₪ בערבות בעלי המניות וככל שיידרש בחודש ספטמבר 2015, יזרימו בעלי המניות לחברה סכום נוסף של 500,000 ₪ כהלוואת בעלים. לאימות ההחלטות האמורות, צירף רוני לתצהירו את נספח 12 לתצהיר (סעיף 34 לתצהיר).
17. בתצהירו התייחס רוני לעניין הפרדת האחזקות בינו לבין צבי לצורך גיוס הון וביצוע הערכת שווי במקרה של דילול, וכך הצהיר (סעיף 43):
"למרות שלא ששתי לבצע את המהלך, פייר הודיע, כי אם לא נסכים לאשר את פרוטוקול ההפרדה, הוא לא יזרים כסף לחברה ויפעל לפירוקה באופן מידי. אולטימטום זה הוצב בהודעה אשר נשלחה ביום חמישי בערב, בה הודיע פייר כי אם עד יום ראשון בבוקר לא תהיה הסכמה, יפעל מיידית לפירוק החברה.
העתק תכתובת דוא"ל מיום 8.10.2015, מצ"ב כנספח 15 לתצהירי.
לאור הצורך המהותי של החברה להגדלת התזרים באותה התקופה, הסכמנו בלית ברירה בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 27.9.2015 (נספח 14 לעיל), להפריד את אחזקותינו בחברה, בכפוף לתנאים שהוסכמו ביניהם.
כך למשל, התניתי את הפרדת המניות בכך שזכויות החתימה שלי ייותרו בעינן, בכך שתיערך הערכת שווי לחברה שתהא מוסכמת על ידי כל בעלי המניות במקרה של דילול, כפי שאף הוסכם ונקבע בישיבת הדירקטוריון לעיל. מאידך, צביקה התנה את הפרדת המניות בכך שהכספים שהייתה החברה חייבת לחברת לגעת באוכל יושבו אליה עם גיוס ההון הקרוב וכי הוא ימונה להיות דירקטור ומורשה חתימה בחברה – אציין כי תנאים אלו אשר הציב צביקה מולאו במלואם.
העתק תכתובת דוא"ל מיום 7.10.2015 בו אנו מתנים את הסכמתנו להפרדת אחזקותינו בחברה, מצ"ב כנספח 16 לתצהירי".
18. יצוין, כי מתצהירו של צבי מיום 1.4.2018, עולה שבסמוך לשנת 2015 התגלע סכסוך בין צבי לבין רוני שאינו קשור באופן ישיר לפעילות החברה אלא לעסק שהיה בבעלות צבי "לגעת באוכל" אשר רוני שימש בו כבעל מניות (באמצעות תוליק) ומנכ"ל. בין רוני לבין צבי התגלע סכסוך בעקבותיו הפסיק רוני את עבודתו כמנכ"ל לגעת באוכל (סעיפים 26 – 29). עקב הסכסוך האמור ונוכח התפטרותו או פיטוריו של רוני מלגעת באוכל, סביר להניח שהיחסים בין רוני לבין צבי לא היו טובים ועל רקע זה איני רואה ממש בטענתו של רוני, לפיה פיצול האחזקות באמיגו נעשה על רקע תוכנית שהגה פייר להשתלט על החברה.
19. באשר לגיוסי ההון בחברה, הצהיר רוני (סעיף 51):
"בהמשך, במסגרת ישיבת בעלי מניות שהתקיימה ביום 29.11.2015 הציג פייר את העובדה כי החברה הפסידה, בהערכה שעדיין לא ניתנה על ידי רואה החשבון של החברה באותו מועד, כשני מיליון ₪ בתקופת פעילותה, והעלה דרישה של הזרמת הלוואת בעלי מניות דחופה נוספת.
נוכח התנגדותי לגיוס הון בדרך זו בלי ניסיון נוסף לגיוס מימון בנקאי, הוסכם כי תתבצע פניה נוספת לגורמים בנקאיים בניסיון לגייס קו אשרי נוסף.
העתק מפרוטוקול ישיבת בעלי המניות מיום 29.11.2015 מצ"ב כנספח 17 לתצהירי.
...
אלא שפועל, פייר, אשר ידע שלי ולצביקה מקורות כספיים מוגבלים ביחס אליו, החליט להפר את הסכם המייסדים, פעם נוספת, סירב להעמיד ערבות בנקאית אישית לצורך הגדלת קו האשראי של החברה למרות דרישת הבנק לערבויות אישיות של כל בעלי המניות של החברה וזאת על מנת לנצל את ההזדמנות להקשות עלינו.
...
עם זאת, כאמור, הסכים פייר לנסות פעם נוספת לפנות ולהרחיב את קו האשראי של החברה בבנקים.
בהתאם להחלטה זו, ביום 30.11.2015 ביקש עו"ד אריק ווצ'סטוק, מתוקף תפקידו כבא כוחו של פייר (להלן: "עו"ד וויצ'סטוק"), מנציגת הבנק להעמיד לחברה אשראי בסך 400,000 ₪, אך סיכל את הבקשה ודאג לציין מפורשות כי קו האשראי המבוקש, יינתן כאשר בעלי המניות לא נותנים בגינו כל ערבות אישית. תגובת הבנק הייתה כי ללא ערבות אישית של בעלי המניות לא יוגדל קו האשראי ולא תינתן הלוואה.
העתק תכתובת מול הבנק ביחס להעמדת האשראי מצ"ב כנספח 18 לתצהירי".
...
במצב דברים זה, עמדתי על זכויותיי כבעל מניות מיעוט בחברה, לפי הסכם המייסדים, ופניתי בעצמי לבנק על מנת להגיע להסדר לצורך מתן האשראי, כאשר כל שנדרש מיתר בעלי המניות בחברה היה להגיע לבנק באופן מידי ולחתום על ערבויות אישיות כנגד העמדת קו אשראי חדש לחברה כפי שהתחייבו בהסכם המייסדים.
בהמשך לדרישתי, הבהיר לי פייר בשנית באופן אישי כי הוא אינו מוכן לתת את ערבותו האישית. בד בבד הדגיש פייר כי בישיבת הדירקטוריון הבאה יידרשו בעלי המניות למתן הלוואה נוספת לחברה בסך 400,000 ₪....
העתק הודעתו של פייר מיום 1.12.2015 מצ"ב כנספח 19 לתצהירי".
20. בהתייחסו לגיוס הכספים בחברה בשלב שלאחריו דולל, העיד רוני (ש' 5 ע' 45 לפרוטוקול הדיון מיום 12.10.2021) (במענה לשאלת בית המשפט):
"כמובן כבודו. יש מספר פעמים שאני אומר את זה וצועק את זה ואני מבקש את זה ואני אומר את זה. עכשיו, בניגוד, מצד שני שאתה מדבר על שיקול הדעת העסקי של השותפים של החברה, אני גם מכיר את כלל ההגינות המלאה שנקבע בפסק דין מכתשים אגן, השותפים שלי בחברה היו צריכים לפעול איתי באיזה סוג של הגינות. ולא לקחת אותי למקומות שהם הכי קשים לי כדי לדלל אותי ולהגיד אין לך כסף, אני לא הולך לעשות תוכנית הבראה, אני לא הולך לפתוח את הדוכנים כמו שהתחייבת, אני אייבש אותך, אני לא אעשה תכנית שיווק, אני לא אגדיל את המכירות, אני לא אעשה בקרה של חשבוניות, אני לא אעשה קיצוץ של עובדים, אני אגרום לדלי הזה לדלוף ולדלוף ולדלוף ולדלוף ונאי מנכ"ל החברה ואני עושה הכל..."
21. באשר להתקיימות האפשרות של נטילת אשראי בערבות בעל המניות, נשאל רוני (שם, ש' 12 ע' 47 לפרוטוקול הדיון):
"...לפני רגע אתה אמרת שהמדרג הוא קודם הון חוזר של החברה, אחרי זה הלוואות מהבנקים בלי ערבות אישית, אז אתה אומר אריק פנה לבנק ואמר אני רוצה לקבל הלוואה בלי ערבות אישית, וזה הבנק אמר לא. אני שואל אותך שאלה נוספת, האם נכון שאחרי זה הראל פונה לבנק ומדבר עם יוסי פולק מבנק הפועלים ואומר לו, תשמע, אנחנו רוצים הלוואה עם ערבויות אישיות. והבנק אומר לא. והראל מדווח לכם על זה, נכון או לא נכון?
...
ת. אז כשאני ציינתי שהייתה את הפניה לבנקים, בואו תגדילו את קו האשראי זה היה בנובמבר כמדומני, נובמבר 2015, וכאשר נעשתה הפניה השנייה לבנקים, זה אחרי שהבנקים כנראה שמעו שיש סכסוך בין השותפים, כנראה שפייר, שהיה חבר של יוסי פולק ועשה איתו עוד פעולות כאלה ואחרות, הבהיר לו שאין לו אינטרס לבוא ולהזרים פה עוד כספים, אז אני מניח שאחרי זה זה קרה...".
22. מעדות זו של רוני, נראה כי בזמן אמת סירב הבנק להעניק לחברה הלוואה או אשראי בערבות בעלי המניות. על כך, גם ניתן ללמוד מההודעה האלקטרונית ששלח רו"ח ששון הראל ביום 17.1.2016, שזו לשונה: "After talking with Yosi Polak, he refused to give another credit line or loan for self guarantee" (נספח 13 לתשובת המשיבים).
טענתו של רוני, כאילו תשובה זו של יוסי פולק תואמה עם פייר בשל ההיכרות ביניהם, היא בבחינת חשד או סברה שבהעדר ראיות לתמוך איני מוצא בה ממש.
23. בהמשך חקירתו נשאל רוני האם הצליח להשיג הסכמה מבנק להלוות לחברה כסף או להעמיד לה קו אשראי בכפוף לערבות אישית. במענה לשאלה זו, העיד רוני כי פנה לבנק מזרחי טפחות ומנהלת הסניף הודיעה לו כי אם החברה מבקשת לקבל עוד הלוואה עליה להציג תכנית עסקית ודוחות כספיים לשנים 2014 ו – 2015 (ש' 22 ע' 52 לפרוטוקול הדיון מיום 12.10.2021).
במסגרת החקירה של רוני, התברר כי מדובר בנספח 9 לתשובת המשיבים, הודעה אלקטרונית מיום 30.11.2015, מטעם גב' בראון חגית מבנק מזרחי טפחות, במענה לפניה של רוני. למקרא הודעתה של גב' בראון חגית, נראה כי אין מדובר באישור הלוואה או אשראי לחברה בכפוף לערבויות, אלא בירור פרטים לצורך הגשת בקשה למתן אשראי מטעם מי שהודיעה בפירוש כי אינה מוסמכת כלל לקבוע מסגרת אשראי לחברה. הודעה נוספת התקבלה מגב' ליאת חאיק, אשר גם ממנה עולה כי היה צורך להגיש בקשה לאישור לצורך קבלת הלוואה כנגד ערבות בעלי המניות, ואין מדובר באישור מצד הבנק למתן הלוואה כנגד ערבות בעלי המניות.
24. המשיבים צירפו חליפת הודעות מייל בין רוני לבין פייר (נספח 10). בהודעה שנשלחה על ידי Eric Wachstock (המכותב לתכתובות גם על ידי רוני) ביום 30.11.2015 נכתב כדלהלן:
"Dear all
Below is the negative reply from Bank Hpoalim stating that it is not possible to receive any additional credit without personal guarantees of the sharholders.
עוד עולה מחלופת ההודעות האמורה, כי על רקע הודעה האמורה הודיע פייר, ביום 1.12.2015 על כינוס של דירקטוריון החברה. במענה להודעתו של פייר הודיע רוני כי לא יוכל להשתתף בישיבת דירקטוריון החברה מאחר והוא נמצא בחוץ לארץ. במענה הודיע פייר כי נוכח מצב חשבון הבנק של החברה (400,000 ₪ בחובה) והמצב הקריטי של זרם התשלומים לא ניתן לעכב את ישיבת הדירקטוריון. פייר פירט את סדר היום ובכלל זה תנאי הלוואת הבעלים, מינוי מעריך לחברה והרחבה של המפעל בראשון לציון. פייר ציין בהודעתו כי ניתן לקיים את ישיבת הדירקטוריון בטלפון ובכל מקרה התנגדותו של רוני לביצוע הלוואת בעלים נרשמה. במענה להודעתו של פייר, הודיע רוני כי הוא מציע לקבל אשראי בכפוף לערבות בעלי המניות כפי שנקבע בהסכם המייסדים. כמו כן, רוני התנגד לקיום הישיבה בלעדיו והתנגד לקיומה באמצעות הטלפון. במענה להודעתו של רוני, נותר פייר בעמדתו באשר לקיום ישיבת הדירקטוריון וסדר היום במועד שקבע. בהמשך ולאחר שיחה עם רוני, הודיע פייר כי ישיבת דירקטוריון החברה נדחתה נוכח הסכמת בעלי המניות להזרים לחברה 400,000 ₪ כל אחד כפי חלקו בהון המניות. בהתאם הוסכם כי רוני יעביר לחברה סך של 100,000 ₪ ב 15.1.2016.
25. מהאמור לעיל, עולה כי אפשר שבשלב מסוים הסכים בנק להעניק לחברה אשראי או הלוואה כנגד ערבויות של בעלי המניות, אלא שנראה כי במקביל לכך או בנוסף לכך ובהתאם לצורך, הסכים רוני להזרים לחברה כספים. בכך, יישמו דירקטוריון החברה ו/או בעלי המניות את החלופה השלישית הקבועה בסעיף 8.2 להסכם המייסדים, כאשר במקרה הקונקרטי כאן, הסכים כל אחד מבעלי המניות לרבות רוני, להעמיד לחברה הלוואת בעלים.
26. לציין, כי מדו"ח כרטסת הנהלת החשבונות של רוני בחברה (נספח 6ג לתשובת המשיבים), עולה כי כי ביום 11.12.2013 השקיע רוני, 50,000 ₪ בחברה, ביום 4.8.2015 100,000 ₪, ביום 13.10.2015 150,000 ₪, ביום 15.10.2015 100,000 ₪, ביום 8.12.2015 75,000 ₪, ביום 8.12.2015 50,000 ₪ וביום 10.1.2016 100,000 ₪ ובסה"כ השקיע רוני בחברה 625,000 ₪ כהלוואת בעלים.
27. ראוי להדגיש כי האפשרות הקבועה בחלופה השלישית בסעיף 8.2 להסכם המייסדים לגיוס הון כנגד ערבויות או בטחונות או הלוואת בעלים אינה קובעת מדרג או העדפה של איזה מהאפשרויות האמורות, ובהתאם רשאי היה דירקטוריון החברה לבחור בחלופה של הלוואת בעלים.
אפשר שבנסיבות אחרות, והדבר צריך בחינה קונקרטית הן במשור העובדתית והן במשור המשפטי תוך בחינת מסכת החובות החלה, בחירת דירקטוריון חברה לדרוש מבעלי המניות הזרמת כסף היוצרת קושי אצל בעל מניות חסר אמצעים כספיים שעה שניתן לבצע את גיוס ההון בדרך אחרת שאינה מחייבת הזרמת כסף תיחשב כהפרה ולו של חובת תום הלב, בפרט אם כרוכה בכך פגיעה משמעותית בדרך של דילול בעל המניות הנמנע מהזרמת חלקו בסכום הנדרש. אלא שבנסיבות כאן, בהן החלטת הדירקטוריון התקבלה לאחר שנראה כי האפשרויות לגייס הון בדרך של אשראי בנקאי או הלוואה בערבות בעלי המניות היו מוגבלות אם בכלל קיימות, וכאשר אין חולק שמצב העסקים של החברה לא היה טוב, כך שהיה חשש ממשי שהערבויות שיעמיד פייר ממילא ימומשו, כפי שאכן קרה בסופו של דבר, ובהתחשב בכך שרוני הסכים להזרים כסף עד שלב מסוים, ובהתחשב בכך שנוכח החלטות דירקטוריון החברה נאלץ פייר להזרים לחברה מיליוני ₪ ובסה"כ סכום גדול בהרבה מהסכום שנדרש מרוני, נראה כי החלטות הדירקטוריון לדרוש מבעלי המניות להזרים כסף לחברה, הן החלטות סבירות שאין להתערב בהן.
28. לציין, כי בדיון מיום 12.10.2021, הודיע עו"ד קסוטו, ב"כ המשיבים כי בחודש נובמבר 2019 הפסיקה החברה את פעילותה, לאחר שהפסידה מעל 16 מיליון ₪ (ש' 24 ע' 2 לפרוטוקול הדיון).
29. אין חולק שבהתאם להחלטות דירקטוריון החברה לגיוס כספים מבעלי המניות העביר פייר לחברה כספים כפי חלקו בהון המניות המונפק ואף הוסיף והעביר לקופת החברה את הסכומים שנדרשו מרוני ומצבי (להלן: "ההשקעה הנוספת"). לפיכך, ובהתאם להוראות סעיף 8.5 להסכם המייסדים זכאי היה פייר לדלל את רוני לפי הנוסחה הקבועה בסעיף 8.5 להסכם המייסדים, דהיינו לקבל הקצאה נוספת של מניות בשיעור השווה לשיעור ההשקעה הנוספת משווי החברה.
30. לטענת רוני, סעיף 5.12 (ב) להסכם המייסדים קובע כי החלטה על דילול בעל מניות הייתה צריכה להתקבל על ידי 80% מבעלי המניות, ועל כן, ההחלטה לדלל אותו לא הייתה חוקית.
טענה זו של רוני, לא הופיעה בהמרצת הפתיחה היא מהווה הרחבת חזית. למעלה מכך, סעיף 5.12 (ב) להסכם המייסדים, אינו חל במקרה של דילול בהתאם לאמור בסעיף 8.5 להסכם המייסדים, משום שהוא עוסק בדילול בעל מניות שלא בהתאם להוראות הסכם המייסדים.
31. משנמצא, שפייר היה זכאי לדלל את רוני בהתאם לשיעור השקעתו הנוספת, יש לברר את טענתו של רוני לפיה חלקו בהון המניות המונפק של החברה דולל בשיעור העולה על שיעור ההשקעה הנוספת ביחס לשווי החברה.
לטענת רוני, בחישוב שיעור ההשקעה הנוספת נפלה טעות לרעתו, מאחר ולצורך חישוב שיעור ההשקעה הנוספת הסתמך פייר על נייר עמדה של Deloitte (להלן: "נייר העמדה") לפיה חושב שווי החברה על פי שיטת העלות, ובסה"כ 6.3 מיליון ₪. לטענת רוני, נייר העמדה האמור מבוסס על הנחות יסוד שגויות ואינו כולל את מלוא המידע הרלוונטי. לביסוס טענתו צירף רוני חוות דעת מטעם רו"ח מוטי דטלקרמר ממשרד BDO זיו האפט (להלן: "רו"ח דטלקרמר") (נספח 38 להמרצת הפתיחה) שווי החברה עמד על סך שבין 5.9 מיליון ₪ ל – 10.5 מיליון ₪ נכון ליום 31.3.2016.
32. בחוות הדעת מתייחס רו"ח דטלקרמר למידע, נתונים והערכות שנמסרו לו על ידי רו"ח הראל ששון באמצעות רוני. את הסתייגותו מנייר העמדה מסביר רו"ח דטלקרמר כדלהלן (שם, ע' 3 לחוות הדעת):
א. נייר העמדה התייחס לענף המסעדות ובתי הקפה בעוד "מנועי הצמיחה" היו דוכני מכירה למזון שהיו מסוכנים פחות ורווחיים יותר;
ב. נייר העמדה התעלם מתחזיות החברה והעלה ספקות ביחס לאמינות תחזיות החברה;
33. רו"ח דטלקרמר נחקר בדיון מיום 12.10.2021, ומחקירתו עולה כי רוני פנה אליו בשנת 2016 ולדעתו היה מקום להתחשב בתחזיות של בעלי המניות (ש' 20 ע' 116 לפרוטוקול הדיון), ומכאן לדעתו שהיה צריך לחשב את שווי החברה על פי שיטת ה – DCF. בהמשך, העיד רו"ח דטלקרמר כי הוא הניח שבעלי המניות הכינו תכנית עסקית על סמך בדיקות שעשו (שם, ש' 7 ע' 118).
34. כעולה מחקירתו של רוני, כפי שפורט לעיל, הוא לא בדק את הנתונים אודות הזיכיון של פושון או דרישות פושון מהזכיינים, בטרם ההתקשרות בהסכם הזיכיון, ובזמן אמת התברר כי ההוצאה בפועל למימוש רק חלק מהתכנית העסקית עלתה בהרבה על ההשקעה שנקבעה בתכנית העסקית. זאת ועוד. רו"ח דטלקרמר הניח ששלושת הדוכנים שהחברה הייתה אמורה לפתוח על פי התכנית העסקית, היו צריכים להכניס 390,000 ₪ כל חודש, אלא שבמציאות הדוכן שהפעילה החברה הכניס כ – 28,000 ₪ בחודש. כנשאל רו"ח דטלקרמר אודות ההבדל בין התחזית שלו לבין המציאות, טען כי "זה היה דוכן במיקום שהיה עדיף לשים אותו במקום יותר טוב" (ש' 14 ע' 154 לפרוטוקול הדיון). אלא, שרו"ח דטלקרמר אישר שאינו מומחה בתחום הגסטרונומיה ואף אינו מומחה בעניין מיקום דוכנים (שם, ש' 1 ע' 153).
35. נוכח כל אלה, נראה כי גם טענותיו של רוני וגם חוות הדעת של דטלקרמר אשר נסמכה על תחזיותיו של רוני באשר לפעילותה והכנסותיה העתידיות של החברה, היו מנותקות מהמציאות העסקית בה הייתה שרויה החברה בזמן אמת.
36. כפי שעלה מהדיון בבית המשפט ומסיכומיו של רוני, ההצעה לרכישת חלקם של רוני וצבי בחברה - 50% מהחברה באותה העת - עמדה על 2.1 מיליון ₪ (ע' 187 – 189 לפרוטוקול הדיון מיום 12.10.2021). מכאן ניתן להסיק כי השווי של החברה באותו הזמן היה 4.2 מיליון ₪, שווי שאינו רחוק מערך החברה אשר שימש לדילול ועמד על 4.1 מיליון ₪.
37. בסיכומיו טוען רוני, כי פייר הודה שדילולו נעשה לפי תחשיב שווי של 4.1 מיליון ₪ ולא לפי שווי של 6.3 מיליון ₪ שנקבע בנייר העמדה. מוסיף רוני וטוען כי בדיון התגלה שהוא דולל לפי 2.5 מיליון ₪! (סעיף 57). לטענת רוני, לו היה מדולל לפי 4.1 מיליון ₪ שווי חברה היה פייר צריך לקבל 390 מניות ולא 640 מניות של החברה, ואז היה רוני מדולל ל – 18% ולא ל – 15.25%. עוד טוען רוני כי אילו היה מאמץ פייר את שווי החברה לפי נייר העמדה היה פייר מקבל 252 מניות ולא 640 ואז היה רוני מדולל ל – 20% ולא ל – 18.25%.
אף אם הייתי מקבל את טענותיו של רוני, אין בכך כדי לתמוך בטענתו לפיה הדחתו מדירקטוריון החברה נעשתה שלא כדין, לפי שעל פי כל אחד מתחשיביו וטענותיו לעניין שווי החברה, שיעור אחזקותיו לאחר הדילול עמד על פחות מ – 25% מהון המניות המנופק של החברה ובהתאם ההחלטה להפסיק את כהונתו כדירקטור בחברה תאמה את הוראות הסכם המייסדים בעניין זה ואין להתערב בה. על כך, יש להוסיף, כי בהתחשב בהשקעותיו הכספיות הנוספות של פייר בשלבים המאוחרים להפסקת כהונתו של רוני בדירקטוריון, לגביהם אין חולק (ראה סעיף 132 להמרצת הפתיחה), חלקו של רוני בהון המניות המנופק של החברה לא דולל במלוא שיעור ההשקעה הנוספת אשר בוצעה על ידי פייר.
38. בהתחשב באמור לעיל, איני רואה צורך להידרש לטענותיו של רוני באשר לקשרים שלכאורה היו לפייר עם Delloite או באשר לתוקף ההחלטה שאין חולק שהתקבלה ברוב של 75% מבעלי המניות למנות את Delloite, (סעיף 38 לסיכומי המבקשים).
39. טענתו של רוני, לפיה הפסקת כהונתו כדירקטור, פגעה בציפייתו הלגיטימית להיות מעורב בענייני החברה, אינה מקובלת עליי בהתחשב בנסיבות העניין כפי שפורטו לעיל. הסכם המייסדים הסדיר את אופן הזרמת ההון לחברה, קבע הסדר דילול וקבע את שיעור המניות המזכה בעל מניות למנות דירקטור. ממילא, לא ניתן לייחס לבעל מניות ציפייה שאינה מתיישבת עם הוראות הסכם המייסדים והתחייבויות שנטל על עצמו. משהחליט שלא להשקיע כספים נוספים בחברה לפי דירשת דירקטוריון החברה, באופן אשר זיכה את בעל ההשקעה הנוספת לדלל אותו אל מתחת ל – 25% מהון המניות המונפק של החברה, הבהיר רוני כי אינו מעוניין עוד להיות מעורב בניהול החברה, אלא כבעל מניות.
40. העובדה כי דעותיו של רוני ביחס לאופן ניהול החברה לא התקבלו על דעת רוב בעלי המניות אינה ראייה לכך שנפגעו ציפיותיו הלגיטימיות להשתתף בניהול החברה, ומהראיות והעדויות שצירף רוני עולה כי לא נמנע ממנו לקחת חלק בישיבות הדירקטוריון (בעת שכיהן בדירקטוריון), או בניהול ענייני החברה בהתאם למעמדו כבעל מניות.
41. כאמור החברה חדלה מפעילותה לאחר שספגה הפסדים כספיים גדולים, וככל הנראה רשת פושון שבצרפת פשטה את הרגל (ע' 142 לפרוטוקול הדיון מיום 12.10.2021), לפיכך ובהתחשב בסעד המבוקש, איני רואה לנכון להידרש למחלוקת באשר לשיעור המניות בהן מחזיק רוני לאחר הדילול.
42. נוכח כל אלה, נראה כי החלטת דירקטוריון החברה על גיוס הון בדרך של הזרמת כסף מבעלי המניות, כמו גם דילול מניותיהם של בעלי המניות הנמנעים (רוני וצבי) על ידי פייר אשר השקיע את ההשקעה הנוספת במקומם, נעשו כדין, וממילא אין בהן משום קיפוח של רוני או תוליק כבעלי מניות בחברה.
43. בסיכומיו, לא חזר רוני על טענותיו בעניין מכירת אחזקותיו או רכישת חלקו של פייר בחברה, ומשכך נראה כי זנח טענותיו לעניין זה.
44. בסיכומו של דבר נראה כי מדובר במיזם (שני) שיזמו שלושה שותפים אשר לא צלח, וכאמור "אין המייסדים "קבלני הצלחות" ואינם ערבים להצלחת העסק" (סעיף 2.6 להסכם המייסדים).
סוף דבר
ככלל כאשר מדובר בחברה המתנהלת כמעין שותפות, ויכול שכך הוא בעניין זה, גם במקרה בו נראה כי לא היה קיפוח של מי מבעלי המניות, יש מקום להפריד בין בעלי מניות שהאמון ביניהם אבד בדרך של מתן הוראות להתמחרות או כל שיטה אחרת של היפרדות. אלא שבחלוף זמן רב ומשנראה כי בשלב זה החברה חדלה מפעילות, איני רואה לנכון ליתן הוראות מעין אלה. משעה שלא היה קיפוח כנטען אין מקום לקבע את מועד ההפרדה למועד הקיפוח ,עמדה שנקט בה רוני על אף שהפעילות פסקה ופייר הזרים מליוני שקלים שירדו לטמיון. עמידה על רכישת חלקו בשווי החברה קודם להפסקת הפעילות ככל שקיימת זכות כזו, מה שכלל לא ברור בפרט בהעדר קיפוח , הרי היא עמידה על זכות שלא בתום לב ואין לקבלה .
אשר על כן, אני דוחה את המרצת הפתיחה ואת סעד הרכישה הכפויה המבוקש.
המבקש ישלם למשיבים את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 80,000 ₪. סכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום אלא אם ישולם בתוך 30 יום מהיום.
מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים.
ניתן היום, כ"א כסלו תשפ"ג, 15 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.
מגן אלטוביה