30. לבסוף, יש אף להביא בחשבון בענייננו את התנהלותו הדיונית של דרעי לאחר גזירת דינו. במסגרת ההליך דנן ציין בא-כוחו של דרעי בהגינותו, הן בכתב והן בעל פה, כי אכן, ולו בדיעבד, ניתן להבין כי גזר דינו של בית משפט השלום מבטא "אי הבנה" ו"קֶצֶר", על רקע התנסחות "לא מוצלחת". לנוכח הבהרה זו צפה ועולה התהייה – ככל שאכן לא התכוון דרעי לפרוש מהחיים הציבוריים, מדוע לא מצא לנכון להעמיד את בית משפט השלום על טעותו, אם במעמד של שימוע גזר הדין בבית משפט השלום, ואם בשלב מאוחר יותר לאחר שהתאפשר להם לעיין בגזר הדין במלואו. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לאותן הפעולות שכן ננקטו על-ידו מיד לאחר מתן גזר הדין: הכרזה מפורשת לתקשורת ולציבור על כוונתו הנחרצת לשוב ולהתמודד, כמה שיותר מהר, בבחירות הקרובות לכנסת בשאיפה לכהן כשר בממשלה – הבהרה חד משמעית, אשר מסיבות שלא ניתן להן הסבר של ממש, נעדרה מדבריו של דרעי בבית משפט השלום רק זמן קצר קודם לכן. הפער המשמעותי באופן שבו בחר דרעי להציג את הדברים – בבית משפט השלום ובמסיבת העיתונאים למחרת מתן גזר הדין – הוא אפוא מהותי ובולט ונובע מבחירתו שלו. כפי שציינה חברתי הנשיאה, הדברים אף מעוררים תהיות קשות לגבי ניקיון כפיו של דרעי בהליך שהתנהל בעניינו. על רקע זה, ההפרה של חובת ההגינות זועקת.
31. לסיכום הדברים, נוכח ההשתלשלות העובדתית שעליה עמדתי לעיל, אני סבורה כי נסיבות העניין שבפנינו נופלות באופן מובהק לגדר תחולתו של עקרון ההשתק, הנגזר במקרה דנן מחובת ההגינות כלפי הרשויות. המשמעות המעשית של הדברים היא יצירת מניעות משפטית לכהונה של דרעי בתפקיד ציבורי פורמלי. כמוסבר להלן, בשלב זה דרעי מנוע מלהתכחש למצג שיצר בהתנהלותו ולפעול בניגוד אליו, דהיינו לכך שלא ייטול על עצמו כהונה בתפקידים בזירה הציבורית, להבדיל כאמור מאשר "להמשיך לייצג את הציבור... בצורה אחרת, גם אם לא מהכנסת". אם כן, אני סבורה כי בעת הנוכחית דרעי מנוע מלפעול בניגוד למצג זה.
32. בשלב זה, יכולה הייתה להתעורר השאלה מה היה ההיקף המדויק של המצגים מצדו של דרעי. כאמור, בא-כוחו חזר וטען בפנינו כי אין להלום פרשנות לפיה ההצהרה נסבה על פרישה שהיא "לצמיתות". על כך אשיב כי אף אם הייתי מקבלת טענה זו, אין משמעות הדברים שניתן לקבל פרשנות לפיה משכה של הפרישה היה קצר ביותר, עד כדי בלתי קיים כמעט (כפי שארע לכאורה בפועל מהתנהגותו של דרעי). כאמור, ממהלך הדברים ניתן היה לקבל תמונה ברורה כי הצהרותיו של דרעי שיקפו מחויבות אישית לפרישה ממושכת מכהונה ציבורית בכנסת ובממשלה, אף כי לא ננקבה בהן תקופת זמן מסוימת.
33. אכן, ככל שהדברים מתייחסים להתבטאויותיו של דרעי עצמו כפשוטן, דומה שאלו התייחסו לתקופת זמן לא קצובה, בבחינת יתרת הזמן שנותרה לו כמנהיג ציבור. לאמיתו של דבר, יש יסוד לסברה לפיה בית משפט השלום אף הבין את הצהרותיו של דרעי ובא-כוחו ככאלו המלמדות על פרישה מן החיים הפוליטיים לצמיתות (כפי שמציינת גם חברתי הנשיאה בפסקה 70 לפסק דינה). מנגד, ייתכן שיש לתת משקל לניסיון החיים, שהוא גם ניסיון המשפט, המלמד כי מעטות הן ההתחייבויות שניתנות ללא מגבלת זמן. על רקע זה, לכאורה, אפשר לשקול כאן מספר פרשנויות מתחרות באשר לתוכנן של ההצהרות: פרישה לצמיתות כאמור; פרישה למשך שבע שנים (פרק הזמן הסטטוטורי לאי-כשירות למשרת שר במקרה של הרשעה שלצדה עונש מאסר לפי סעיף 6 לחוק יסוד: הממשלה כנוסחו במועד גזר הדין, בכפוף לקביעה אחרת של יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית בשאלת הקלון); או למצער – וזו החלופה המקלה ביותר – פרישה למשך יתרת תקופת כהונתה הסטטוטורית של הכנסת ה-24 שממנה פרש, שבעת גזר הדין עמדה על שלוש שנים וחצי נוספות לערך (דהיינו ככל שהייתה ממלאת את ימיה כדין בהתאם להוראות סעיפים 8 ו-9 לחוק יסוד: הכנסת).
34. בנסיבות העניין, כאשר הצדדים לא התייחסו בטיעוניהם לשאלה זו במישרין, וכן מאחר שממילא העתירות מכוונת לביטול מינויו של דרעי בעת הזו, אינני סבורה שאנו נדרשים להכריע בין חלופות אלה. לצורך קבלת העתירה די לי בכך שהמצג שיצר דרעי בבית משפט השלום שיקף, ברמה המינימלית, מחויבות לפרישה ממושכת מהחיים הפוליטיים למשך יתרת כהונתה המלאה של הכנסת הקודמת, ככל שהייתה משלימה את ימיה כדין. יוער, כי לעמדה זו יש אף עיגון בטענותיו של דרעי עצמו בהליך הנוכחי. כך, בטיעוניו בכתב, ציין בפנינו דרעי כי "במועד הטיעונים לעונש... איש לא צפה תוחלת חיים כה קצרה לממשלת בנט-לפיד, נהפוך הוא. ההנחה הסבירה שרווחה אז הייתה שאותה ממשלה תשרוד גם 3-4 שנים ומכאן ייחוס החשיבות בטיעונים לעונש לאקט ההתפטרות של [דרעי] מהכנסת הקודמת, כפי שמהלך זה נתפס אז" (פסקה 122 לתשובה, ההדגשות הוספו). גם בדיון שהתנהל בפנינו בא-כוחו של דרעי חזר ואמר כי בעת שהדברים הוצגו לבית משפט השלום, דרעי ובא-כוחו לא העריכו שהחזרה שלו לחיים הפוליטיים תהיה כל כך מהירה וכי מדובר היה באירוע בלתי צפוי. דהיינו, גם מבחינתו של דרעי עצמו, לפחות כפי שבחר להציג את הדברים בעמדתו בהליכים המשפטיים השונים, לא הייתה קיימת ציפייה לגיטימית כי פרישתו תהיה לתקופה כה קצרה, ודומה כי בדבריו לבית משפט השלום הוא ראה לנגד עיניו פרק זמן שמשכו ארוך יותר בהשוואה למה שאירע בפועל. לא למותר לציין כי במישור המעשי תוצאה שכזו תוביל, במידה רבה, לקוהרנטיות אף עם אורכו של עונש המאסר על-תנאי שנגזר על דרעי בהליך הפלילי (הגם שאין חולק כי הפרישה מהחיים הפוליטיים אינה חלק מרכיבי העונש).
35. להשלמת התמונה, אבקש להעמיד את התוצאה שאליה הגעתי בהקשרה הרחב. על פני הדברים, ניתן לתהות – האם התכחשותו של דרעי למצגו והתנהלותו בנסיבות העניין אינה חלק מדרכו של עולם? האם אין מקרים נוספים שבהם נאשמים בהליך פלילי מביעים חרטה, ואף נוטלים על עצמם לכאורה התחייבות מסוימת, ולאחר מעשה, משלא עמדו בדבריהם, אין בנמצא דרך לאכוף אותה התחייבות? אבקש להשיב בתמצית אף על קושיות משלימות אלה.
36. האמת ניתנת להיאמר: לא תמיד קיימת אפשרות לאכוף על נאשם לעמוד בדיעבד בהתחייבויות ובהצהרות שמסר, ואשר השפיעו מלכתחילה על תוצאות משפטו. אולם, אין בכך כדי לומר שהדבר אינו אמור להיות רלוונטי ואף ישים, באותם מקרים שמזמנים אפשרות זו. ניתן לחשוב על מספר דוגמאות אפשריות. נשווה בדעתנו הליך פלילי שנסב על עבירות מס, ובו נטען, והדבר נלקח אף בחשבון בגזירת הדין, כי יש בדעת הנאשם לשלם את שומת המס שהושתה עליו במלואה מבלי להשיג עליה. האם בתום ההליך הפלילי יוכל הנאשם, שאולי קיבל הקלה והתחשבות נוכח המצג שהציג, לכפור בהתחייבות זו ולנקוט בהליכי השגה מינהליים מול רשויות המס, או שמא יהיה מנוע מלהגיש השגה (אף אם פורמלית הדבר מתאפשר מכוח הוראות החוק הכלליות)? אני סבורה שחובת ההגינות, והמניעות הנובעת ממנה, יכולות להיות יפות שם, כפי שהן יפות כאן. באופן דומה, ניתן להעלות על הדעת מקרה של קבלן המעניק שירותים לגופים ממשלתיים ומנהל הליך פלילי על רקע פעילותו העסקית האמורה. אף בעניין שכזה עשויה לקום תחולה לעקרון ההשתק ולחובת ההגינות, וזאת בנסיבות שבהן מודיע הקבלן לבית המשפט על כוונתו להימנע מהשתתפות במכרזים ממשלתיים בשנים הקרובות, ומבקש לקחת זאת בחשבון בקביעת העונש. המשותף לדוגמאות אלה הוא קיומו של מצג ברור כלפי בית המשפט, ועל-ידי כך כלפי מוסדות המדינה בכללותם, מצג שנועד להטות את הכף לטובת הנאשם ואשר מתייחס להתחייבות עתידית הנוגעת לרשויות המינהל והמדינה ולפעילותן. משעה שמצג זה התקבל על-ידי הרשות המוסמכת והשפיע לטובה על מצבו של הנאשם, ולו באופן פוטנציאלי – הרי שקמה לנאשם חובת הגינות כלפי המדינה והוא יהיה מנוע מלפעול בניגוד אליו. על כך אוסיף, כי במבט הצופה פני עתיד, יש בגישה המוצגת על-ידי אף להיטיב עם נאשמים באופן יותר כללי. זאת, מאחר שבתי המשפט לא יחששו לתת משקל להצהרות מן הסוג הנדון.
37. וכאן יש לעורר קושיה: באי-כוחם של דרעי ושל ראש הממשלה נתניהו חזרו וטענו בפנינו כי בבחירות שהתקיימו לפני זמן לא רב "הציבור אמר את דברו" במובן זה שדרעי זכה לאמון גדול מצדם של מצביעי ש"ס, בהיקף של כארבע מאות אלף מצביעים אשר חפצו בכך שהוא, ולא אחר, יהיה מנהיגם, ויעמוד בראש המחנה שעליו הם נמנים. בנקודה זו אני מבקשת להבהיר כי טיעון מסוג זה אינו יכול לעמוד בהקשרו של המקרה דנן, כאשר מדובר בהתחייבות אישית או במצג שניתנו לבית משפט והשפיעו על פסיקתו. הלכה למעשה, המניעות מכך שדרעי יכהן כשר בממשלה היא חלק מאכיפת תוצאותיו של ההליך הפלילי, ותוצאותיו אלו אינן עניין לדעת "רוב" או להחלטת הציבור בכלל. אכן, יש מדינות שבהן הכרעה במשפט פלילי מתקבלת גם באמצעותם של שנים עשר מושבעים. אולם, אין אף מדינה דמוקרטית שבה תוצאותיו של הליך פלילי מסוים מוכרעות בדיעבד בבחירות כלליות. אין מדובר במחלוקת שמתנהלת באותו מישור. גם מנהיגם של ארבע מאות אלף מצביעים מחויב לנהוג בהגינות בבית המשפט ובמצגים שהוא מציג כלפיו.
38. בשלב זה עשויה הייתה לעלות תהייה נוספת – האם העובדות המתוארות, ככל שיש בהן להקים מניעה משפטית מכהונה של דרעי כשר, לא היו אמורות למנוע ממנו גם לכהן כחבר כנסת? הרי, הצהרותיו של דרעי התייחסו באופן גורף לפרישה גם מכהונה בכנסת, ולא רק מכהונה בממשלה.
39. התשובה לכך מבוססת על ההבחנה הברורה שקיימת במשפט החוקתי בין הטלת מגבלות על הזכות לבחור ולהיבחר לבין הטלת מגבלות על כהונה בתפקידים מינהליים מסוימים, ובכללם תפקידי שרים. בית משפט זה עמד לא אחת בעבר על מעמדה החוקתי הרם של הזכות לבחור ולהיבחר לכנסת, המהווה אבן יסוד של המשטר הדמוקרטי, וככזו הגבלתה תיעשה בנסיבות חריגות ביותר, בצמצום רב, ובמסגרת הוראות הדין המפורשות המסדירות זאת (ראו: בג"ץ 6600/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-25, פסקאות 21-20 לפסק דינה של הנשיאה חיות (19.10.2022); ע"ב 6615/22 שיקלי נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-25, פסקה 28 לפסק דינה של הנשיאה חיות (3.11.2022). לשם השוואה, יצוין כי אף במישור של השלטון המקומי, לא הוטלה מגבלה על עצם החלטתו של אדם להציג עצמו כמועמד לבחירות, אף כאשר נמצא פסול בכהונה שלו בתפקיד של ראש מועצה (השוו: בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, פ"ד סו(3) 135, 198-196 (2013)). על כן, גם אם הצגת מועמדותו של דרעי כראש רשימת ש"ס לכנסת עלתה כדי התנערות בוטה מהצהרותיו בהליך שהתקיים בבית משפט השלום, הרי שההגנה החוקתית החזקה על הזכות לבחור ולהיבחר לא אפשרה להציג טענה משפטית בת-תוקף כנגד התמודדותו בבחירות, וממילא גם כנגד כהונתו בכנסת.
40. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לכהונה בממשלה. היבחרות לכנסת אינה שקולה באופן אוטומטי לכהונה בממשלה. הדבר נכון אף במקרים הנוגעים לחברי כנסת שלהם מעמד פוליטי נכבד במפלגותיהם. בהקשר זה יש לציין כי עוד לפני כשלושים שנה, בעת שעניינו של דרעי הגיע לראשונה לפתחו של בית משפט זה, ולצדו עניינו של רפאל פנחסי, חבר כנסת נוסף מסיעת ש"ס באותה עת, פסיקתו של בית משפט זה באשר להפסקת כהונתם בממשלה (כשר וכסגן שר בהתאמה) לא נגעה בכל אופן שהוא לכהונתם בכנסת. פנחסי אף מונה לימים כיושב ראש ועדת הכנסת, הגם שלא יכול היה לכהן כסגן שר, ובית משפט זה הבחין הבחן היטב בין היקף ההתערבות בכהונה פרלמנטרית, לבין היקף ההתערבות בכהונה בממשלה (ראו: בג"ץ 7367/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(4) 547, 559-555 (1998); עניין הטלת המנדט, בפסקה 15 לפסק דינה של הנשיאה חיות).
41. ויוטעם, לכהונה של אדם כשר יש שני פנים – מצד אחד, עומדת החלטתו של ראש הממשלה למנותו, אך מצדה האחר עומדת הסכמתו של אדם המועמד לתפקיד להתמנות. לא אחת, אנשים מקבלים הצעות לכהן בתפקידים, אף תפקידים רמי מעלה, והם בוחרים אם לקבל על עצמם את התפקיד, אם לאו. ללא ההסכמה של האדם הנוגע בדבר לקבל על עצמו את התפקיד ממילא לא ניתן למנותו. הדברים אינם נאמרים מן השפה ולחוץ, ואין מדובר בהסכמה פורמלית. ניתן להצביע על דוגמאות רבות למצבים שבהם אנשים סירבו להתמנות לתפקיד של שר. משהסכמתו של אדם למינוי היא תנאי בלעדיו-אין להחלטה עליו, ממילא יש להוסיף ולשאול האם חלה עליו מניעה משפטית לתת הסכמה זו. ויובהר פעם נוספת, כפי שציינתי קודם לכן: אין מדובר בביקורת על שיקול דעתו של הגורם המתמנה, אלא על מצבו המשפטי וכוחו המשפטי להסכים למינוי.
42. אם כן, אשוב ואסכם את עמדתי כך: במקרה זה, המצג שיצר דרעי כלפי בית משפט השלום, שנועד להשפיע על פסיקתו, ואף השפיע עליה בפועל, הוא הבסיס להחלתו של עקרון המניעות כלפיו, מכוח חובת ההגינות שחלה עליו בהתנהלותו מול בית המשפט, כאורגן של המדינה. על כן, הוא היה מנוע מלקבל על עצמו תפקיד של שר, ומשעשה כן, יש לראות את החלטתו כבטלה ואת המינוי כפסול.
המישורים הנוספים של העתירה
43. משזוהי מסקנתי בשאלת המניעות, אני סבורה כי מקרה זה אינו מחייב הכרעה על-פי שתי העילות האחרות שנטענו בפנינו, מבלי להמעיט כהוא זה מהחשיבות העליונה הנודעת להגנה על טוהר המידות. עם זאת, פטור בלא כלום אי אפשר. מאחר שהדברים הובאו לפתחנו ונדונו בהרחבה, ואף חברתי הנשיאה התייחסה אליהם, אוסיף מספר הערות קצרות.
44. עילת הסבירות – על-פי הסדר הכרונולוגי של הדברים, אפתח בעילת הסבירות. עילה זו נמנית, כידוע, עם עילות הביקורת של המשפט המינהלי משחר ימיו של המשפט הישראלי, החל בשנות החמישים, לרבות בכל הנוגע לשיקול דעת של שרים (ראו למשל: ע"א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ' מ. דיזנגוף ושות' (שיט) בע"מ, פ"ד יג 1026, 1039 (1959); בג"ץ 156/75 דקה נ' שר התחבורה, פ"ד ל(2) 94, 105 (1976)). וכך היה גם בהמשך, מבלי שכאן נדרשת התייחסות מפורטת לכך (באופן כללי, ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 767-723 (2010)). בהתאם, וכפי שהבהיר בית משפט זה אך בעת האחרונה, ההלכה המשפטית ארוכת השנים הקובעת כי "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד" בהתייחס להליכי מינויים של שרים עודנה שרירה וקיימת (ראו: עניין הטלת המנדט, בפסקה 9 לפסק דינה של הנשיאה חיות). הדברים היו נכונים אז והם עודם יפים ואף ביתר שאת גם כיום. למען הסר ספק, וכפי שציינה חברתי הנשיאה (בפסקה 53 לפסק דינה), באותו עניין עילה זו לא שימשה בסיס לקבלת העתירה מאחר שהדיון לא נסב על החלטה של גורם מינהלי בנושא מינוי (אלא על החלטה שקיבלו חברי הכנסת במישור הפרלמנטרי).