45. אף על פי כן, ומבלי לגרוע מהאמור, לא העמדתי את עילת הסבירות במרכז דבריי במקרה הנוכחי. זאת, כאמור, משום שאני סבורה כי בנסיבות העניין קיימים טעמים בסיסיים יותר לפסילת המינוי, כאלה שאינם כרוכים בביקורת על שיקול דעת מינהלי: עקרון ההשתק וחובת ההגינות, ובהקשר זה באופן ספציפי, החובה לכבד הליכים משפטיים המתנהלים בבתי המשפט של המדינה. יוער, כי ההכרעה על-פי עקרונות אלה שונה במידת מה מהדיון המבוסס על עילת הסבירות, במובן זה שאינה כרוכה באיזונים נוספים. על פני הדברים, כאשר ההכרעה נעשית על-פי עילת הסבירות, מנקודת מבטו של ראש הממשלה, היא עשויה להביא בחשבון גם שיקולים נוספים שאף זכו להתייחסות בפנינו (כדוגמת החשיבות שראש הממשלה מייחס בטיעוניו לניסיונו של דרעי בממשלה). אולם, כאשר הדברים נבחנים באספקלריה של התנהלותו של דרעי עצמו, אין מקום לאיזונים מסוג זה. מדובר בהחלטה אישית שקיבל, ושהפכה להיות בעלת משמעות מכרעת לאחר שפסק הדין במשפט הפלילי הפך לחלוט. המוקד כאן הוא בטוהר ההליך השיפוטי ובהגנה עליו, עקרונות יסוד מושרשים המחייבים כל אזרח במדינת ישראל.
46. שימוש לרעה בחוקי יסוד – בהמשך לכך, אף אני אינני נדרשת כאן באריכות לסוגיה הסבוכה של שימוש לרעה בחקיקת חוק יסוד. את דעתי בעניין זה הצגתי בפירוט בעניין שפיר ובעניין ממשלת החילופים (ראו בהתאמה: בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (23.5.2021); בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל (12.7.2021)). במקרה דנן, איננו נדרשים במישרין להכרעה בעניינו של התיקון שהתקבל לחוק יסוד: הממשלה (ובאופן קונקרטי יותר, ביחס לתחולתו המיידית של תיקון מס' 11), מאחר שזו התייתרה. כפי שציינה חברתי הנשיאה, איננו עוברים לדיון במישור החוקתי, כאשר זה אינו נצרך, על בסיס הכבוד ההדדי שרשויות השלטון אמורות לנהוג זו בזו.
47. בצד זאת, למעלה מן הצורך אוסיף כי התרשמותי היא שהתיקון לחוק היסוד שנדון בפנינו מעורר לכאורה קשיים של ממש מבחינת התנאים שנקבעו בהלכה הפסוקה ביחס לשימוש תקין בסמכות המכוננת – על רקע השילוב שנוצר כתוצאה מתחולתו המיידית של ההסדר, מועד כניסתו לתוקף ומאפייניו הפרסונליים המובהקים. אכן, אין מחלוקת על כך שהכנסת הייתה רשאית לתקן את חוק יסוד: הממשלה בכל הנוגע לקביעת תנאי הסף של כשירות לכהונה בממשלה לאחר הרשעה בפלילים (כך שרק משפט שהסתיים גם בהטלת מאסר בפועל ישמש "טריגר" למניעת כהונה כאמור). עניין זה, אף שהוא עלול לעורר שאלות במישור הערכי-ציבורי, מצוי בליבת סמכותה של הרשות המכוננת. על כן, אתייחס בהמשך הדברים רק להיבטים הנוגעים להחלתו של התיקון "מיד", ובפרט לשימוש הברור שנעשה בו כך שיתאים לנסיבותיו האישיות של דרעי.
48. בעניין ממשלת החילופים נקבע, ואף אני הייתי שותפה לעמדה זו, כי תחולתו המיידית של חוק יסוד אינה מקימה כשלעצמה בסיס אוטומטי לקביעה כי מדובר ב"שימוש לרעה בחוק יסוד". אכן, החלה מיידית של תיקון חוקתי היא פרקטיקה לא רצויה, אך כבר נעשו בעבר תיקונים לא מעטים בחוקי יסוד שתחולתם הייתה מיידית (שם, בפסקאות 19-18 לפסק דיני). אולם, המקרה שבפנינו הוא שונה הן מבחינת טיבו והן מבחינת מאפייניו הפרסונליים. שלא כבמקרים קודמים שבהם התיקון בחוק היסוד נסב אך על היבטים משטריים של מבנה הממשלה ומתכונת פעולתה (כמו במקרים שבהם הוכנסו שינויים בנושאים של מספר השרים בממשלה ומעמדם או מודל "ממשלת החילופים" עצמו), במקרה דנן אופי התיקון שהוכנס (קביעת הרף של אי-כשירות לכהונה) והחלתו המיידית היו כרוכים בהשפעה מעין-רטרואקטיבית על תוצאותיו של הליך פלילי מסוים ועל מצבו המשפטי של אדם קונקרטי.
49. בעת שאושר הסדר הטיעון בעניינו של דרעי, בית משפט השלום יכול היה לצפות כי כל מהלך עתידי של דרעי לחזור לכהונה בממשלה, בתקופת השנים הסמוכה להרשעה, יעבור במסננת הביקורת של יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית (לנוכח קביעתו של חוק היסוד באותה עת כי רק אם יקבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית שלא דבק קלון בעבירה שבה הורשע המועמד הוא יוכל לכהן בממשלה). התיקון לחוק היסוד והחלתו על דרעי באופן מיידי לא רק שינו סדרי עולם וממשל, אלא היו בעלי השפעה נקודתית, שלא לומר "כירורגית", ששינתה בדיעבד את התוצאות המשפטיות שנבעו ממשפטו הפלילי של דרעי. זאת, כאשר מביאים בחשבון כי, הלכה למעשה, אין מחלוקת שדרעי היה המועמד היחיד לתפקיד שר ש"נהנה" ממהלך זה. דהיינו, במישור התוצאה, התחולה המיידית באה לידי ביטוי בשינוי ההשלכה המשפטית הנוגעת להליך פלילי יחיד, ותו לא. קושי זה מתחזק אף כאשר מביאים בחשבון את ההוראה בדבר מועד כניסתו המיידי של התיקון לתוקף, עוד טרם פרסומו ברשומות – הוראה שמבחינה מעשית הייתה בעלת נפקות אך ורק לגביו של דרעי (וזאת הגם שסוגיה זו, כשלעצמה, הפכה לתאורטית בהינתן העובדה כי בסופו של דבר התיקון פורסם ברשומות זמן קצר בלבד לאחר אישורו הסופי בכנסת).
50. בהתחשב בכך, על פני הדברים, ומבלי להכריע, דומה שזהו אחד מאותם מקרים שאמורים לשמש חריג לקביעה כי אין פסול בתחולה מיידית של חוק יסוד. הייחוד של המקרה הוא השפעתה של התחולה המיידית על תוצאות מגובשות של הליך פלילי מסוים. כשלעצמי, אוסיף כי נקודת מבט נוספת ממנה ניתן להשקיף על הדברים נעוצה באמת המידה של "מובחנות", שבה צידדתי אני בעניין שפיר (שם, בפסקה 23 לפסק דיני). לשיטתי, החלתו של התיקון לחוק היסוד כך שזה יתפוס ברשתו את עניינו של דרעי עשויה להיחשב "חדירה" או אף "הסגת גבול" של הרשות המכוננת אל תחומיה הברורים של הרשות השופטת, מאחר שנועדה להשפיע על תוצאותיו של הליך פלילי קונקרטי.
סוף דבר
51. מכל מקום, בענייננו די לי בכך שבפנינו מניעות ספציפית החלה כלפי מי שהציג מצג שהיה בו כדי להשפיע, ואף השפיע בפועל, על תוצאותיו של ההליך הפלילי בעניינו.
52. על כן, אני מסכימה עם חברתי הנשיאה חיות כי דין העתירות להתקבל. על רקע טעמיי לקבלת ההחלטה, אני סבורה כי על הצו על-תנאי להפוך למוחלט במובן זה שיוצהר כי מינויו של דרעי לכהונת שר הוא פסול וחסר תוקף.
ש ו פ ט ת
המשנה לנשיאה ע' פוגלמן:
אני מצטרף לחוות דעתה של חברתי הנשיאה א' חיות. אף לשיטתי מינויו של חבר הכנסת אריה דרעי (להלן: דרעי), שהורשע בדין שלוש פעמים, לכהונה כשר הפנים וכשר הבריאות חורג ממתחם הסבירות ודינו להתבטל. נוכח מסקנתי זו לא ראיתי לטעת מסמרות ביחס לאמור בחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז בנוגע לקיומה של מניעות משפטית שקמה בעניינו של דרעי. אסתפק אפוא אך בהערות קצרות משלי בכל הנוגע לסוגיות העיקריות שהונחו לפנינו.
סבירות המינוי
1. בבחינת שאלת מינויו של חבר כנסת בעל עבר פלילי לתפקיד שר צועדים אנו בתלם חרוש בפסיקתנו (ראו והשוו, בין היתר: בג"ץ 3095/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 15 (13.8.2015) (להלן: עניין דרעי השני); בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, 469-468 (2007); בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 257-256 (1993) (להלן: עניין אייזנברג)). למותר הוא לחזור על הדברים, ודי אם אציין כי כפי שנקבע פעמים רבות, מינויו של אדם לתפקיד ציבורי אינו מתמצה אך בהתקיימותם של תנאי הכשירות הפורמליים, אלא גם בהפעלת שיקול דעת סביר בבחינת תקינות המינוי. במסגרת בחינה זו על הגורם הממנה להידרש, בין היתר, לשאלה אם המינוי מתיישב עם "עקרונות של הגינות, טוהר מידות ואמון הציבור ברשויות השלטון" (בג"ץ 232/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 8 לפסק הדין של השופט ס' ג'ובראן (8.5.2016) (להלן: עניין דרעי השלישי)). באופן קונקרטי, בענייננו שלנו, נדרשים אנו לבחון את שיקול דעתו של הגורם הממנה – הוא ראש הממשלה – ואת המשקל שניתן לעברו הפלילי של המועמד במסגרת הפעלתו של שיקול דעת זה.
2. בהקשר זה יש לחזור על מושכלות יסוד של הביקורת השיפוטית: בבחינת ההחלטה אם להעביר או לא להעביר שר מכהונתו, בית המשפט לא בוחן האם החלטת ראש הממשלה היא טובה וראויה. בית המשפט לא ייכנס בנעליו של ראש הממשלה, ויתערב בהחלטתו רק מקום שבו היא חורגת ממתחם הסבירות (בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421 (1980); וראו למשל מהעת האחרונה: בג"ץ 6654/22 פורום קהלת נ' ראש הממשלה, פסק הדין של הנשיאה א' חיות ופסק דיני בשאלה השלישית (13.12.2022); בג"ץ 5782/21 זילבר נ' שר האוצר, פסקה 38 לפסק הדין של השופט א' שטיין ופסקה 3 לפסק דיני (12.1.2022)). הביקורת השיפוטית מופעלת אפוא על שיקול הדעת של הגורם המינהלי-הממנה בהפעלת הסמכות המינהלית למנות שר או להעבירו מתפקידו (וזאת בשונה מעניין הטלת המנדט שבמסגרתו ביקשו העותרים שנעביר תחת שבט הביקורת את שיקול דעתם של חברי הכנסת, שם דפוס הביקורת השיפוטית שונה בתכלית; בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (6.5.2020, 27.5.2020); כן ראו פסקה 53 לחוות דעתה של הנשיאה). במסגרת העברתה של החלטת ראש הממשלה תחת שבט הביקורת השיפוטית, ייתן בית המשפט משקל לכך שלא כל התנהגות פלילית או לא אתית מצדו של שר תהפוך את המשך כהונתו לבלתי סבירה. כפי שכבר צוין בעבר, גם בהקשר זה:
"על בית המשפט לתת דעתו, בין השאר, גם למציאות החיים, הגורמת לכך שלעתים הציבור מבקש להיות מיוצג על-ידי אדם שאינו מופת להליכות נאותות" (עש"ם 4123/95 אור נ' מדינת ישראל – נציב שירות המדינה, פ"ד מט(5) 184, 190 (1996); וראו: בג"ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 46, 62 (1997)).
3. בעניינו האישי של דרעי, נקודת המוצא לדיון נעוצה בפסקי הדין הקודמים שדנו בשאלה זו בדיוק. בעניין דרעי השני קבע בית המשפט כי מינויו של דרעי לשר הכלכלה ופיתוח הנגב והגליל מצוי "על גבול מתחם הסבירות" (עניין דרעי השני, פסקה 23 לפסק הדין; בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנג"ץ 5806/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (28.10.2015)). על מנת שלא לחזור על העובדות שלא לצורך, אזכיר בתמצית כי ברקע לאותו פסק דין ניצבו שתי פרשות שבמסגרתן הורשע דרעי בפלילים: הפרשה הראשונה, שידועה בכינויה "התיק האישי", מתייחסת לשורת עבירות חמורות שביצע דרעי בשנים 1990-1984 עת שכיהן כעוזר שר הפנים, כמנכ"ל המשרד וכשר הפנים. בגין הרשעתו בעבירות שוחד, מרמה והפרת אמונים וקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, הוטלו עליו ארבע שנות מאסר שהופחתו לשלוש בשלב הערעור (ע"פ 3575/99 דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 721 (2000)). בחודש יולי 2002 שוחרר דרעי, לאחר ריצוי שני שלישים מתקופת מאסרו. הפרשה השנייה, ידועה בכינויה "התיק הציבורי", ובמסגרתה הורשע דרעי בשנת 2003 בעבירת הפרת אמונים כשפעל במהלך כהונתו כשר פנים להסדרת תמיכות לטובת עמותה שקרויה על שם חותניו ואשר נוהלה על ידי אחיו. על דרעי נגזרו שלושה חודשי מאסר על תנאי וקנס. לצד זאת, אוזכרה גם מעורבותו של דרעי בפרשת "בראון-חברון" (פסקה 5 לפסק הדין; וראו גם פסקה 5 לחוות דעתה של הנשיאה).
4. בפסק הדין בעניין דרעי השני, קבעה השופטת א' חיות כי לא ניתן להפריז בחומרת הפרשיות שתוארו לעיל, אשר בוצעו בזיקה ישירה לתפקידים הציבוריים שמילא דרעי באותה עת; וכי יש בהן כדי להטיל עליו "כתם מוסרי כבד" (שם, פסקה 17). מן העבר השני, צוין כי יש לתת משקל רב לחלוף הזמן במסגרת בחינת מינויו לשר של מי שהורשע בפלילים. בכלל זאת, עמדה השופטת חיות על חלוף הזמן מתום תקופת המאסר שריצה דרעי (כ-13 שנים), ועל חלוף הזמן מביצוע המעשים שבגינם הורשע בתיק האישי (כ-30-25 שנים). עוד צוין בפסק הדין כי הגם שדרעי לא הביע בקולו חרטה על המעשים, ייתכן שהשנים הרבות שחלפו מאז – שבהן לא שב וביצע עבירות נוספות (על פי התשתית העובדתית שהייתה לפני בית המשפט אז) – מלמדות על הפנמת הפסול שבמעשיו (שם, פסקה 20). בנוסף התייחסה השופטת חיות לשיקול של "תקנת השבים", שמיועד לאפשר לאדם שהורשע בפלילים לפתוח "דף חדש" לאחר ששילם חובו לחברה. משכך נקבע, בשים לב גם להיקף שיקול הדעת שמסור לראש הממשלה בעניינים אלה, כי מינויו של דרעי לתפקיד שר לא מקים עילה להתערבות ומצוי "על גבול מתחם הסבירות". חודשים ספורים לאחר מתן פסק הדין הובאה לפני בית משפט זה שאלת מינויו של דרעי לתפקיד שר הפנים, המשרד שבו כיהן בתקופת ביצוע העבירות בתיק האישי ובתיק הציבורי. בית המשפט דחה את העתירה בדעת רוב, וקבע כי מדובר ב"מקרה גבול", שחרף הקשיים שהוא מעורר, לא מקים עילה להתערבות (עניין דרעי השלישי, פסקה 45 לפסק הדין של השופט ס' ג'ובראן; בקשה לקיים דיון נוסף בפסק הדין נדחתה, דנג"ץ 4145/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (7.8.2016)).
5. הנה כי כן, פסקי הדין שניתנו בעניין דרעי השני ובעניין דרעי השלישי מצאו קשיים ניכרים במינויו לתפקיד שר, אך נוכח המשקל שניתן לשיקול חלוף הזמן בבחינת סבירות המינוי, לא היה בקשיים אלה כדי להכריע כי המינוי אינו חוקי. עם זאת, אין זו התשתית העובדתית שניצבת לפנינו כיום. בעיני, שלושה הם השיקולים שמסיטים את נקודת האיזון בעניינו של דרעי ואשר מוליכים למסקנה כי ההחלטה למנותו היא החלטה בלתי סבירה שמחייבת התערבות: הרשעתו החדשה; המצג שהציג למערכת המשפט ואשר הוביל לגזר הדין בעניינו; והעובדה כי בעודו משמש חבר ממשלה תלוי ועומד נגדו עונש מאסר על תנאי.
6. ראשית, הרשעתו החדשה של דרעי. חברתי הנשיאה פירטה בחוות דעתה את הצריך לענייננו בדבר הרשעתו החדשה (שם, פסקאות 11-7). די אם נשוב ונזכיר כי מדובר בהרשעה בשתי עבירות מס, הראשונה נוגעת לכך שדרעי סייע לאחיו לערוך הצהרה לשלטונות מיסוי מקרקעין שלא צוינה בה תמורת העסקה המלאה; והשנייה נוגעת לכך שהכנסות של דרעי לא דווחו לפקיד השומה כמתחייב בדין. מדובר אפוא בהרשעה בעבירות שבמסגרתן פעל דרעי ביודעין להציג מידע כוזב לרשויות המס לצורך הקטנת חבות המס. הרשעה זו – בניגוד להרשעותיו הקודמות – היא מהעת האחרונה, מחודש ינואר 2022. הצדדים שניהם ניסו להתבסס על האמור בגזר הדין ביחס להרשעות אלו, ואכן התמונה המצטיירת מגזר הדין ביחס לעבירות שבהן הורשע היא מורכבת: מחד גיסא, נקבע כי מדובר בעבירות ש"אינן כוללות זדון או כוונה להונות" מצדו של דרעי; כי "חלקו של [דרעי – ע' פ'] בביצוע העבירות המיוחסות לו הינו פאסיבי" (ההדגשה במקור – ע' פ'); וכי מדובר בעבירות שמצויות ברף התחתון של משפחת עבירות המס. מאידך גיסא, נקבע גם כי "מעשיו של [דרעי – ע' פ'] יצרו חלון מעוות דרכו נאלצו שלטונות המס להביט על קיומה של העסקה המופיעה באישום הראשון [...] ובעניינו של האישום השני – הוריד הנאשם תריס אטום [על החברה שהקים – ע' פ'] [...] ובכך הותיר את הצוהר דרכו מביטים שלטונות המס ופקידי השומה לתוך החברה וספריה – סגור וחשוך" (ההדגשות במקור – ע' פ'). על דרעי נגזרו 12 חודשי מאסר "אשר לא ירוצו אלא אם יעבור [דרעי – ע' פ'] על אחת מהעבירות בהן הורשע, וזאת תוך שלוש שנים מהיום" וקנס כספי בסך 180,000 ש"ח.