7. אף אם אניח לטובתו של דרעי שאין מדובר בעבירות ברף החומרה הגבוה (ומדובר בהנחה לצורך הדיון ולא בקביעה) השאלה אינה חומרתה של העבירה במדרג עבירות המס כי אם הכשל המוסרי שטמון בה. מערכת גביית המס מושתת על דיווח מסודר ואמיתי לרשויות המס, ועבירות מעין אלו שהורשע בהן דרעי מסמאות את עיניי הרשויות ופוגעות ביכולתן לגבות מס אמת (רע"פ 9/09 מזרחי נ' מדינת ישראל (6.1.2009)). הן חותרת תחת ערך השוויון בנטל המס בין אזרחי המדינה ומכרסמות באמון הציבור במערכות הגבייה (רע"פ 977/13 אודיז נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (20.2.2013)). זאת ועוד, הרשעתו הנוכחית מתבססת גם על מעשים שבוצעו בעת כהונתו כחבר כנסת. לכך יש להוסיף כי מדובר בהרשעה נוספת של מי שכבר הורשע פעמיים בביצוע עבירות פליליות. הצטרפותה של הרשעה זו להרשעותיו הקודמות מלמדת על הפרה חוזרת ונשנית של חוקי המדינה ושל איסורים פליליים הקבועים בדין. ברי כי יש ליתן לנתון זה משקל ממשי בשאלת סבירות המינוי; זאת בצד השיקולים הנוספים שעליהם אעמוד להלן.
8. בא כוחו של דרעי ביקש לטעון לפנינו שלא ניתן עוד ליתן משקל לעברו הפלילי המכביד של דרעי – וזאת מן הטעם שהעבירות שבהן הורשע במסגרת התיק האישי והתיק הציבורי, נמחקו מן המרשם הפלילי. תחילה, יש לדחות את הטענה כי ראש הממשלה אינו מוסמך לשקול עבירות אלו נוכח מחיקתן מהמרשם. סעיף 21(ב)(3) לחוק המידע הפלילי ותקנת השבים, התשע"ט-2019 (להלן: חוק המידע הפלילי) מתיר לגורמים שמפורטים בו לשקול אף עבירות שנמחקו (וראו בהקשר זה את האמור בחוות דעתה של הנשיאה, פסקאות 60-59). ההיתר שניתן בחוק המידע הפלילי לגורמים ממנים לשקול עבירות שנמחקו נובע בין היתר מן האינטרס לשמור על רמתו וטוהרו של השירות הציבורי ועל אמון הציבור בנושאי משרות שלטוניות בכירות (ראו והשוו: דנ"פ 9384/01 אל נסאסרה נ' לשכת עורכי-הדין בישראל, הוועד המרכזי, פ"ד נט(4) 637, 645, 664 (2004) (להלן: עניין אל נסאסרה); כן ראו: בש"פ 1408/14 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (14.4.2014); יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 813 (2021)). משכך, בעת בחינת מינויו של אדם – לא כל שכן מינויו למשרה רמה כשר בממשלה – על הרשות הממנה לבחון את מלוא התשתית הראייתית המינהלית שניצבת לפניה בדבר התאמתו של אותו אדם למשרה. בנסיבות מעין אלו רשאית הרשות ואף מחויבת היא להידרש גם לעבירות פליליות שבהן הורשע (אף אם אלו נמחקו) ובידה להתייחס גם למעשים שבסופו של יום לא הולידו הרשעה פלילית (ראו והשוו: עניין אייזנברג, בעמ' 272; בג"ץ 24/58 ארביב נ' שר הביטחון, פ"ד יב 651 (1958); בג"ץ 178/55 ארביב נ' מנהל המכס והבלו, חיפה, פ"ד י 407 (1956); כן ראו באופן כללי: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 455-451 (2010)).
9. בכל הנוגע לשאלת המשקל שיש ליתן לאותן הרשעות, ובכלל זאת לשאלה אם העבירות התיישנו או נמחקו, מקובלת עלי במישור העקרוני העמדה שהובעה גם בעניין דרעי השני ובעניין דרעי השלישי, שלפיה שיקול אחרון זה הוא מהשיקולים העיקריים שמקהים את משקל חומרת המעשים שבהם הורשע. זאת ועוד, מקובלת עליי נקודת המוצא של בא כוחו של דרעי בטיעונו כי מחיקת ההרשעה (בנוסף על התיישנותה) נושאת עמה משקל בהקשר זה (וראו באופן כללי: ש"ז פלר יסודות בדיני העונשין כרך ב 664-663 (1987)). עם זאת, כאמור, לפני כשנה הורשע דרעי – בפעם השלישית – בביצוע עבירות פליליות. לכאורה, עשוי הדבר לעורר שאלה בדבר עצם מחיקת האישומים הקודמים (ראו את הוראות הדין שנוגעות לתקופת המחיקה מקום שבו נצברה לחובתו של אדם הרשעה נוספת: סעיף 21(ג) לחוק המידע הפלילי, ובמסגרת החוק הקודם: סעיף 16(ב1) לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981). ואולם, אף בהנחה שעבירות אלו אכן נמחקו (נוכח העמדה הפרשנית שהציג בא כוח היועצת המשפטית לממשלה בדיון לפנינו בהקשר זה, שאיני נוטע בה מסמרות), העבירה הנוספת מפחיתה בעיני באופן ניכר את המשקל שיש ליתן לחלוף הזמן כשיקול ממתן. בא כוחו של דרעי ביקש לסמוך ידיו על הרציונלים השיקומיים שביסוד חוק המידע הפלילי, אך יפים לעניין זה דבריה של השופטת ד' ביניש בעניין אל נסאסרה:
"אין ספק כי התכלית השיקומית המונחת בבסיס הסדר ההתיישנות והמחיקה של ההרשעות ראויה היא. יש בה כדי לשרת את טובת הכלל, שהרי שילובו בחברה של עבריין שריצה את עונשו ולא שב לבצע מעשי עבירה, מאפשר לו לתרום מכישוריו לטובת הרבים באופן שהחברה כולה יוצאת נשכרת. ברי כי התכלית האמורה משרתת את טובתו של הפרט המצליח להתנתק ממעגל העבריינות ולהגשים עצמו באופן התורם לחברה שבקרבה הוא חי. זאת ועוד, מתן אפשרות לעבריין שריצה את עונשו ושב לנהל חיים נורמטיביים לפתוח דף חדש בחייו בלא שעברו הפלילי יעמוד לו לרועץ, מגנה על כבודו כאדם ועל זכותו לפרטיות ולצנעת הפרט – זכויות יסוד שזכו למעמד חוקתי מפורש בשיטתנו המשפטית בעקבות עיגונן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו [...] זכות חוקתית נוספת הזוכה להגנה במסגרת הסדר ההתיישנות והמחיקה של ההרשעות היא זכותו של עבריין שריצה את עונשו לחופש עיסוק ובלבד ששב למוטב" (ההדגשות הוספו – ע' פ'; שם, בעמ' 662).
בהינתן הרשעתו החדשה, לא ניתן להתייחס אל דרעי כמי "ששב למוטב" או כמי "שריצה את עונשו ולא שב לבצע מעשי עבירה". נהפוך הוא: הצטרפותה של ההרשעה החדשה מלמדת על דפוס של פגיעה בשלטון החוק. בנסיבות אלו, המשקל שיש ליתן לשיקול חלוף הזמן ולתקנת השבים בבחינת סבירות מינויו פוחת באופן ניכר. משכך, ואף בהנחה שהרשעותיו הקודמות של דרעי במסגרת התיק האישי והתיק הציבורי נמחקו מן המרשם, הן נושאות – במצטבר להרשעתו האחרונה – משקל ניכר בבחינת סבירות ההחלטה למנותו כשר בממשלה.
10. השיקול השני שמסיט את נקודת האיזון בעניינו של דרעי הוא מצג השווא שהציג לפני מערכת המשפט כמי שעתיד לעזוב את החיים הפוליטיים. בפתח הדברים בהקשר זה יש להדגיש כי הסדר הטיעון לא כולל הבטחה של דרעי לפרוש מן החיים הפוליטיים. עם זאת, דומה כי דרעי יצר במכוון מצג של פרישה כאמור וזאת בין היתר כדי להימנע מהכרעה בשאלת הקלון שדבק בעבירות שביצע וכדי להיטיב עמו בגזר הדין. כך, כבר במסגרת תגובתו של דרעי לעתירה שהוגשה נגד הסדר הטיעון, ציין ביום 6.1.2022 כי הסדר זה הוא חלק "ממהלך רחב של נטילת אחריות מצד [דרעי – ע' פ'], המתבטא בראש ובראשונה בחתימתו על הסדר הטיעון, וכן בעזיבתו את הכהונה הציבורית" (ההדגשה הוספה – ע' פ'; סעיף 83 לתגובת דרעי לעתירה בבג"ץ 8954/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה). בהמשך, במסגרת הטיעונים לעונש בבית משפט השלום, ציין התובע במפורש כי כנסיבה לקולא, על בית המשפט לשקול את הודאתו של דרעי, את נטילת האחריות שלו על מעשיו ואת "פרישתו מחייו הפוליטיים" (פרוטוקול הדיון מיום 25.1.2022, בעמ' 6, ש' 9-8). בשלב זה, ניתן היה לצפות כי מי שמתעתד להמשיך בחייו הציבוריים יתקן את בא כוח התביעה, ויבהיר כי המהלך האישי מתמצה בהתפטרות מתפקידו כחבר כנסת. חרף האמור, בדבריו של דרעי עצמו לפני בית המשפט אך חיזק את המצג האמור: "[אני – ע' פ'] רוצה להמשיך עם הזמן שנשאר לי להשקיע בצרכי ציבור בלי לערב את המלחמות הללו ולהמשיך לייצג את השכבות בציבור שאני מייצג בצורה אחרת גם אם לא מהכנסת" ומיד לאחר מכן הוסיף "אני לוקח אחריות" (ההדגשות הוספו – ע' פ'; פרוטוקול הדיון מיום 25.1.2022, בעמ' 13, ש' 23-17). על רקע מצג זה קבע בית משפט השלום בגזר דינו כי התרחקותו של דרעי מהחיים הציבוריים היא "נסיבה חשובה" לגזר הדין בעניינו, וכלשון בית המשפט בגזר הדין:
"[...] מדובר בנסיבה חשובה הבאה ללמד שתי נקודות חשובות אודות הנאשם.
הראשונה, הנאשם, איש ציבור מזה כשנים רבות, מדיר עצמו מעתה מרצון מעיסוק בצרכי ציבור. שיקוליו הרחבים אינם פרושים בפניי, אך נדמה כי תולדות חייו מלמדים כי הוא ראה בהיותו נבחר ציבור ייעוד ודרך חיים, וכעת נוכח התיק דנן ואישומיו – הרי שהוא מוותר על כך, וזאת מרצונו.
אין זה קורבן קל למי שמיצב עצמו כשליח ציבור בעשורים האחרונים ונדמה כי המאשימה עצמה רומזת על כי היא רואה בכך חלק מן העונש אשר אותו הטיל הנאשם על עצמו.
הנקודה השנייה, הינה מניעתית בטיבה.
כל החושש מן הנאשם ומפגיעתו בקופה הציבורית ויטען כי קיימת בו מסוכנות בכל הכרוך במשאו ובמתנו בענייני ממון הרבים או היחיד - יוכל למצוא מנוח לחשש זה ולומר בוודאות כי הנאשם לא ייגע עוד בצרכי ציבור הכורכים בתוכם עיסוק כלכלי, וזאת בשל התרחקותו מהזירה הציבורית" (ההדגשה במקור – ע' פ'; שם, בעמ' 7).
ואולם, דרעי הבהיר בדבריו ובמעשיו כי בין המצג בבית המשפט לבין המציאות קיימת זיקה רופפת לכל היותר, שמתמצית בהתפטרותו מהכנסת. כך, למחרת היום התייצב דרעי מול הציבור והבהיר, בלשונו, כי אינו "הולך לשום מקום" וכי ימשיך לשרת את הציבור גם מהכנסת (ראו סעיף 209 לתשובת היועצת המשפטית לממשלה; כן ראו פסקה 12 לחוות דעתה של הנשיאה ופסקה 13 לחוות דעתה של השופת ד' ברק-ארז). להתנהלות זו של דרעי, שבמסגרתה פעל בניגוד למצגיו לפני בית המשפט, יש ליתן משקל בבחינת מינויו לתפקיד שר (וראו בהקשר זה את חוות דעתה של חברתי השופטת ברק-ארז). לבסוף, אני סבור כי התנהלות זו מלמדת גם על היעדרה של חרטה, לא כל שכן הכאה על חטא ולקיחת אחריות מצדו של דרעי בגין הרשעותיו הפליליות. ונזכיר כי קיומה או היעדרה של חרטה כבר הוכרו בפסיקתנו כשיקול בבחינת סבירות ההחלטה למנות לתפקיד בכיר את מי שהורשע בפלילים (ראו, למשל: בג"ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון נ' שר החוץ, פסקה 27 (12.2.2015); עניין אייזנברג, בעמ' 262).
11. שלישית, העובדה שנגד דרעי תלוי ועומד מאסר על תנאי (תקופה זו תסתיים ביום 31.1.2025) מקרינה כשלעצמה על סבירות המינוי. המצב שבו שר בממשלה הוא מי שהורשע בעבירות פליליות שהענישה בגינן עודנה מרחפת מעליו טומן בחובו פגיעה משמעותית באמון הציבור במוסדות השלטון ובטוהר המידות של נושאי המשרות הבכירות בשירות הציבורי.
12. כמשקל נגד לשיקולים אלה ביקשו דרעי וראש הממשלה נתניהו להעלות שורה של טעמים שממקמים לשיטתם את מינויו של דרעי בתוך מתחם הסבירות. בכלל זאת, ניתן למנות בין היתר את הצורך ביציבות שלטונית, את כישוריו וניסיונו של דרעי ואת העובדה שציבור גדול בחר בו כיו"ר מפלגת ש"ס. אכן, שיקולים אלה הם שיקולים רלוונטיים בבחינת סבירות מינויו של דרעי. חברתי הנשיאה חיות התייחסה לסוגיות אלו בחוות דעתה (פסקאות 52-51). כמוה – אף אני בדעה כי אין בהן כדי להטות את הכף בעניינו של דרעי. בהקשר לטיעונים אלה אך אוסיף ואעיר כי ציבור הבוחרים שבחר בדרעי בחר בו לכהונה כחבר כנסת. כפי שכבר ציינו בעבר, לנבחר הציבור אין זכות קנויה לשמש כשר (עניין דרעי השני, פסקה 22; כן ראו חוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז, פסקאות 40-39). זאת ועוד, מקום שבו נבחר חבר כנסת לכהונת שר, מוטלת עליו חובה לשרת את ציבור בוחריו אך בה בעת את כלל הציבור (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 426 (1993)). בכובעו זה, נתון הוא לביקורת שיפוטית, שבגדרה עלול להידרש בית המשפט גם למצב שבו "ייכשל השר וידבק בו רבב של עבירה על החוק. יש שבשל מהות העבירה והנסיבות שבהן התבצעה תועמד בסימן שאלה האפשרות שיוסיף ויכהן בתפקידו" (שם). לשיקולים הקואליציוניים שאותם מנה ראש הממשלה, אכן ניתן לתת משקל, אך אין בהם עצמה מספקת כדי להוות משקל נגד לעברו הפלילי של דרעי (ראו והשוו לאמור שם, בעמ' 427).
13. הנה כי כן, מאז פסקי הדין הקודמים שמצאו את מינויו של דרעי "על גבול" מתחם הסבירות אירעו תמורות משמעותיות. בראשן, הרשעתו של דרעי בשתי עבירות נוספות ואף בפעם זו, מבלי שהביע חרטה. תמורות אלו מטות – באופן מובהק וברור – את נקודת האיזון בעניינו של דרעי. נוכח כל האמור לעיל, מינויו של דרעי לתפקיד שר בממשלת ישראל חורג בצורה קיצונית ממתחם הסבירות, ולפיכך אינו יכול לעמוד.
חוקתיות התיקון לחוק-יסוד: הממשלה
14. במסגרת התיק שלפנינו הועלו גם טענות נכבדות שכוונו לחוקתיות התיקון לחוק-יסוד: הממשלה (להלן גם: התיקון) שנועד לאפשר לדרעי לקיים את תנאי הכשירות לכהונת שר. תחילה אציין כי איני רואה לקבל את טענות הכנסת (ראו למשל סעיפים 7, 72-69 לתשובה מטעמה) שלפיה בית משפט זה נעדר סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד וזאת בפרט בהינתן פסיקתנו – שניתנה בהרכבים מורחבים – בשאלת השימוש לרעה בסמכות המכוננת (בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל (12.7.2021); בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (23.5.2021) (להלן: עניין שפיר)). עם זאת, משמצאתי כי דין המינוי להיפסל במישור המינהלי, איני נדרש לטעת מסמרות בשאלה אם הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת במסגרת התיקון, שכן הטענות המכוונות לחוקתיות התיקון אינן מכוונות בעיקרן כלפי התיקון גופו כי אם לתחולתו בעניינו של דרעי. מסקנה זו נטועה בכלל שלפיו בית המשפט יפנה לפסילת חוק כ"מוצא אחרון". כבר בעניין בנק המזרחי עמד בית משפט זה על הריסון המתחייב בכל הנוגע לביקורת חוקתית, בהפנותו לקווים המנחים שהתווה השופט ברנדייס בפרשת אשוונדר (Ashwander v. Tennessee Valley Auth., 297 U.S. 288 (1936)). לענייננו חשוב הוא הכלל שלפיו בית המשפט ידון בשאלות בעלות אופי חוקתי רק כאשר הדבר דרוש באופן החלטי (Absolutely necessary) (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 350-349 (1995); כן ראו: בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת, פסקה 3 לפסק הדין של השופט מ' מזוז (27.5.2018); וראו והשוו: פסק דיני בבג"ץ 5469/20 אחריות לאומית – ישראל הבית שלי נ' ממשלת ישראל (4.4.2021); בג"ץ 813/14 פלונים נ' שר הפנים, פסקה 24 (18.10.2017); בג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת, פסקה 84 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (17.9.2014); בג"ץ 7146/12 אדם נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(2) 717, 848 (2013); בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 814 (1996); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ג – פרשנות חוקתית 737 (1994); יגאל מרזל "השהיית הכרזת הבטלות" משפט וממשל ט 39, 88-87 (2005)). הדברים נכונים, על דרך קל וחומר, כאשר עסקינן בביקורת שיפוטית על חוקי יסוד (ראו והשוו: בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל, פסקה 9 לפסק דיני (8.7.2021); עניין שפיר, פסקה 4 לפסק הדין של השופט י' עמית). לגופם של דברים, אציין כי מקובלים עליי דבריה של הנשיאה בחוות דעתה, לרבות הקשיים עליהם היא מצביעה בתיקון נושא דיוננו (פסקאות 45-42).