סוף דבר
15. ראש הממשלה בחר למנות לתפקידי שר את מי שהורשע שלוש פעמים בעבירות פליליות: הראשונה, בשלהי שנות ה-90 בעבירות חמורות של טוהר המידות, ובהן לקיחת שוחד; השנייה, בראשית שנות ה-2000 בעבירת הפרת אמונים; והשלישית, לפני כשנה, בעבירות מס שביסודן העלמת והסתרת מידע מרשויות המס, שחותרת תחת רעיון השוויון בנטל המס. כל אותן שנים דרעי לא הביע חרטה על העבירות שביצע, ויצר מצג שווא של פרישה מהחיים הפוליטיים שעליו נשען בית משפט השלום כשגזר את עונשו. בנסיבות אלו, מינויו של מי שבאופן שיטתי במהלך כהונה במשרה ציבורית פוגע בשלטון החוק ולא מציית לחוקי המדינה חורג בצורה ניכרת ממתחם הסבירות, ואינו חוקי.
משכך, מצטרף אני לתוצאה המוצעת על ידי חברתי, שלפיה ייעשה הצו על תנאי למוחלט וגם להשקפתי ראוי להורות כי על ראש הממשלה להפעיל את סמכותו לפי סעיף 22(ב) לחוק-יסוד: הממשלה ולהעביר את דרעי מתפקידו כשר הפנים ושר הבריאות.
המשנה לנשיאה
השופט א' שטיין:
הצהרתו של מר אריה מכלוף דרעי בבית משפט השלום ירושלים
1. ביום 25.1.2022, נתקיימה בבית משפט השלום ירושלים (הנשיא ש' הרבסט) (להלן: בית משפט השלום) ישיבה בה אישר בית המשפט את הסדר הטיעון שערך מר אריה מכלוף דרעי – משיב 7 בבג"ץ 8948/22, משיב 2 בבג"ץ 8949/22, ומשיב 3 בבג"ץ 8982/22 (להלן: דרעי) – עם התביעה בגדרו של ת"פ 56231-12-21 (להלן: הסדר הטיעון או ההסדר). באותה ישיבה, הודיע דרעי כי הוא התפטר מכהונתו כחבר כנסת, הגיש לבית המשפט את כתב התפטרותו מכהונה בכנסת, אישר את הסכמתו המלאה להסדר הטיעון, הודה בעובדות כתב-האישום אשר הוגש נגדו במסגרת ההסדר, והצהיר, בין היתר, כדלקמן:
"[...] שקלתי שיקולים והחלטתי שאני לא רוצה לחזור למה שהיה לפני 20 ו-30 שנה ורוצה להמשיך עם הזמן שנשאר לי להשקיע בצרכי ציבור בלי לערב את המלחמות הללו ולהמשיך לייצג את השכבות והציבור שאני מייצג בצורה אחרת גם אם לא מהכנסת. החלטתי בלב לא קל אבל בעצתם ובהוראתם של הרבנים שאני מתייעץ איתם, היה חשוב לי להדגיש. אני לוקח אחריות, מצטרף לבקשה של המדינה ושל עורך דיני, ומבקש מכב' בית המשפט הנכבד, אני גם מודה לכם שהקלתם עלינו בצורה שעשיתם את הדיון, אני מבקש לאמץ את ההסדר והבקשה שלי לעשות זה במהרה" (ראו: עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 25.1.2022; ההדגשה הוספה – א.ש.).
2. הצהרה זו אומרת בלשון שאינה משתמעת לשני פנים – כמעט ב"רחל בתך הקטנה" – את הדברים הבאים: דרעי, חבר הכנסת לשעבר ושר לשעבר, פורש מהזירה הפוליטית ועובר לעשייה הציבורית שמחוץ לכנסת ולממשלה. אין מקום עמנו לקבל את טענת בא-כוחו של דרעי, עו"ד נ' תל-צור, אשר עלתה בדיון בעתירות שהתקיים לפנינו, לפיה הסברה כי דרעי התחייב לפרוש מהחיים הפוליטיים – מקורה ב"אי-הבנה" (ראו: עמ' 23 לפרוטוקול הדיון בעתירות מיום 5.1.2022). איני רואה מקום לאי-הבנות באשר להצהרתו של דרעי ולמה שמשתמע ממנה לכל בר-דעת. ברי הוא, כי אין מדובר בפליטת-פה. דרעי מסר הצהרה זו בישיבה מכרעת של בית המשפט ובנוכחות סנגוריו – תוך שהוא מדגיש כי עשה כן, כלשונו, "בלב לא קל אבל בעצתם ובהוראתם של הרבנים שאני מתייעץ איתם". אשר על כן, מדובר בהצהרה ברורה וחד-משמעית אשר נמסרה על ידי דרעי ביישוב דעת ובמתכונת הידועה של "סבר, קיבל והצהיר".
3. בעקבות הצהרה זו, אושר הסדר הטיעון בהתאם לבקשתם המשותפת של דרעי והתביעה. בהתאם לאותו הסדר, הרשיע בית משפט השלום את דרעי בעבירות מס, ובהן: מסירת הצהרה כוזבת לרשויות מיסוי מקרקעין, אשר סייעה לאחיו להפחית מס רכישה שלא כדין; וכן דיווח כוזב לרשויות מס הכנסה, אשר הסיט חלק מהכנסות החברה בבעלותו של דרעי לחברה של אחיו. בהמשך לכך, השית בית המשפט על דרעי את העונשים עליהם הוסכם בהסדר הטיעון: קנס כספי בסך של 180,000 ש"ח ומאסר על תנאי (ראו: גזר הדין מיום 1.2.2022 שניתן בת"פ (שלום י-ם) 56231-12-21 (להלן: גזר הדין)).
4. במסגרת גזר הדין, הדגיש בית המשפט את הדברים הבאים:
"כל החושש מן הנאשם ומפגיעתו בקופה הציבורית ויטען כי קיימת בו מסוכנות בכל הכרוך במשאו ובמתנו בענייני ממון הרבים או היחיד – יוכל למצוא מנוח לחשש זה ולומר בוודאות כי הנאשם לא ייגע עוד בצרכי ציבור הכורכים בתוכם עיסוק כלכלי, וזאת בשל התרחקותו מהזירה הציבורית" (ראו: עמ' 7 לגזר הדין; ההדגשה הוספה – א.ש.).
5. ברי הוא, כי דברים אלה של בית משפט השלום נאמרו בהסתמכו על הצהרתו של דרעי שצוטטה לעיל.
התועלת שדרעי הפיק מהצהרתו בפני בית משפט השלום
6. כדי להבין את התועלת העיקרית אשר הופקה על ידי דרעי בעזרתה של אותה הצהרה, חובה עלינו לעיין בסעיף 42א(א) לחוק יסוד: הכנסת, אשר קובע לאמור:
"חבר הכנסת שהורשע בפסק דין סופי בעבירה פלילית, וקבע בית המשפט, ביוזמתו או לבקשת היועץ המשפטי לממשלה, שיש עם העבירה קלון, תיפסק חברותו בכנסת ביום שפסק הדין נעשה סופי, ואין נפקא מינה אם העבירה נעברה בזמן שהיה חבר אותה הכנסת, חבר כנסת קודמת או לפני שהיה לחבר הכנסת".
7. לאור האמור בסעיף זה, ברי הוא כי התפטרותו של דרעי מהכנסת עובר לאישורו של הסדר הטיעון ומתן גזר הדין בעניינו על ידי בית משפט השלום השילה מבית המשפט את סמכותו למצוא קלון בעבירות בהן דרעי נמצא אשם. דרעי הופיע לדיון בבית המשפט כאחד האדם ולא כחבר-כנסת, דבר שמנע את החלתו של סעיף 42א(א) לחוק יסוד: הכנסת על עניינו. הדיון בקלון אשר יכול שדבק בעבירותיו של דרעי נמצא מחוץ לדל"ת אמות סמכותו של בית המשפט אחרי התפטרותו של דרעי מהכנסת – זאת, בשעה שהעבירות בהן הורשע דרעי, אשר מכילות בתוכן רכיב תרמיתי, הן עבירות בנות קלון (ראו והשוו: עש"מ 4123/95 אור נ' מדינת ישראל – נציב שירות המדינה, פ"ד מט(5) 184, 192 (1996); בג"ץ 103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 309, 326 (1996)).
8. מכאן עלה החשש, שייקרא "הדלת המסתובבת": החשש שדרעי ישוב וייבחר לכנסת מבלי ששאלת הקלון עמדה לדיון ולהכרעה ביחס לעבירותיו. תרחיש "הדלת המסתובבת" עלה לדיון במסגרת העתירות נגד הסדר הטיעון בבג"ץ 8954/21 ובבג"ץ 33/22, אשר נדונו יחדיו (ראו: פרוטוקול הדיון בבג"ץ 8954/21 מיום 16.1.2022, בעמ' 11-10; בג"ץ 8954/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 6 (17.1.2022)). באותה נקודת זמן, תרחיש זה היה בלתי-רלבנטי בעיני המותב שישב על מדין (אם כי לא בהכרח בלתי-רלבנטי בעיניו של דרעי עצמו) – והעתירות נדחו. תרחיש כאמור הפך למעשי בדיון בעבירותיו של דרעי אשר התקיים בפני בית משפט השלום – זאת, מאחר שסעיף 4 להסדר הטיעון תיעד את הודעת התביעה בזו הלשון:
"רשמנו בפנינו את הודעת הנאשם בדבר החלטתו להתפטר מהכנסת ועל כן היועץ המשפטי לממשלה לא טוען בעניין הקלון בפני הערכאה הדיונית".
9. מילות ההסדר "החלטתו להתפטר מהכנסת" דיברו אמנם "רק" על התפטרות, ולא על אי-חזרה, אך הן בלי ספק הובנו כך שעיניו של דרעי אינן נשואות אל "הדלת המסתובבת". בהתבסס על הבנה זו, מנה בא-כוח המדינה בין השיקולים שתומכים בהקלה בעונשו של דרעי כאמור בהסדר הטיעון "בראש ובראשונה את הודאתו [...] ונטילת אחריות למעשיו, [וכן] את אמירתו הציבורית [...] ופרישתו מחייו הפוליטיים [אשר] משקפים כי פיו ולבו שווים" (עמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 25.1.2022; ההדגשה ומילות הקישור הוספו – א.ש.).
10. הצהרתו של דרעי על אי-חזרתו לזירה הפוליטית הבהירה לבית המשפט ולתובע כי אין מקום לחשוש מתרחיש "הדלת המסתובבת". תרחיש זה לא יתממש, לפי דבריו של דרעי כי "[אני] רוצה להמשיך עם הזמן שנשאר לי להשקיע בצרכי ציבור בלי לערב את המלחמות הללו ולהמשיך לייצג את השכבות והציבור שאני מייצג בצורה אחרת גם אם לא מהכנסת [...] – [החלטה שקיבלתי] בלב לא קל אבל בעצתם ובהוראתם של הרבנים שאני מתייעץ איתם, היה חשוב לי להדגיש" ((ראו: עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 25.1.2022; ההדגשה ומילות הקישור הוספו – א.ש.). הפגת החשש כאמור היתה אפוא בין השיקולים אשר שכנעו את בית המשפט לאשר את הסדר הטיעון כמות שהוא.
11. אולם, עצם אישורו של הסדר הטיעון לא היה בגדר התועלת היחידה – ואף לא העיקרית – שהפיק דרעי מהצהרתו האמורה. באמצעות שני המעשים הללו: האחד – התפטרותו מהכנסת, והשני – הצהרתו כי הוא פורש לאלתר מהחיים הפוליטיים, השיג דרעי את אישורו של הסדר הטיעון, שסיים את משפטו הפלילי, מבלי שבית משפט השלום נדרש לעסוק בסוגיית הקלון או בבעיית "הדלת המסתובבת". זאת היתה התועלת העיקרית שהופקה על ידי דרעי באמצעות הצהרתו. ברי הוא, כי מדובר בתועלת משמעותית מההיבט המשפטי והציבורי כאחד.
"הדלת המסתובבת"
12. בחלוף פחות משנה, התברר כי תרחיש "הדלת המסתובבת" התממש בגאון ובקול תרועה רמה. דרעי התמודד בבחירות לכנסת; הוא ומפלגתו זכו להצלחה מרובה בקרב ציבור הבוחרים – ואחר-כך הוא ביקש להתמנות לתפקיד של שר בממשלה.
13. אחרי נטרולה של בעיית הקלון של חבר כנסת כחבר כנסת במסגרת ההליך שכאמור התקיים בבית משפט השלום, זכה דרעי לעזרת המחוקק בכבודו ובעצמו, אשר ראה לטוב בעיניו להפעיל לטובת דרעי – ובמבט הצופה קדימה, לטובת כל שרי העתיד – את הסמכות המכוננת לתקן הוראה בת-תוקף חוקתי: סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד: הממשלה. הוראה זו במתכונתה הישנה קבעה כך:
"לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון".
14. בהוראה זו, המילה "מאסר" בלי ספק התייחסה גם למאסר-על-תנאי – עונש שהביא להפעלת ההוראה נגד כל מועמד ומועמדת לתפקיד של שר או שרה במשך "שבע שנים [...] מיום מתן פסק הדין" אשר הטיל עליו או עליה מאסר-על-תנאי (כאשר במקרה של מאסר בפועל, ספירתן של שבע השנים מתחילה בתום ריצוי עונש המאסר על ידי המועמד לתפקיד של שר). זאת, מאחר שסעיף 52(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), שעניינו דרכי ענישה, קובע כך: "הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש, כולו או מקצתו, יהיה על תנאי" (ההדגשה הוספה – א.ש.); ומאחר שהכללתו של מאסר-על-תנאי במילה "מאסר" היא נחלתם של כל הוראות העונשין, זולת אלו שקובעות את ההפך בלשון מפורשת (ראו, מני רבים: סעיפים 355(ב) ו-368ג1(ג) לחוק העונשין). כפועל יוצא מכך, על-פי הנוסח הישן של הסעיף, מועמד לתפקיד של שר אשר נדון למאסר-על-תנאי זקוק היה לקביעתו של יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי "אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון" – זאת, כאמור, במשך שבע שנים מיום מתן פסק הדין שהשית עליו את המאסר-על-תנאי.
15. כאמור, הכנסת, בפועלה כרשות מכוננת, תיקנה את סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד: הממשלה באופן ששינה את נוסחו הקודם לנוסח הבא:
"לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר בפועל וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר בפועל, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון".
נוסח זה קובע כי הדרישה לקבלת חוות דעתו של יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית חלה רק על מועמד לתפקיד של שר בממשלה אשר נדון למאסר בפועל, להבדיל ממאסר-על-תנאי. במילים אחרות ופשוטות יותר: נוסח זה קובע לעניין עצם הכשרות להתמנות לשר בממשלה את הכלל "אין כלא – אין קלון" (זולת אם בית המשפט אשר הרשיע את הנאשם קבע במפורש כי היה במעשיו משום קלון). כלל חדש זה נקבע במסגרת תיקון מס' 11 לחוק היסוד אשר נחקק, או כונן, בשנת התשפ"ג-2022, כאשר הוראת התחולה שלו קובעת כי כל מועמד להתמנות לשר בממשלתנו הנוכחית יחסה בצלו של הכלל. נוסחו הישן של סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד: הממשלה, שכאמור עמד כאבן-נגף בדרכו של דרעי לממשלה החדשה, ירד לתהום הנשייה.
16. תיקון זה של חוק היסוד שינה את המצב המשפט הכללי – ואין בדעתי לדון בחוקתיותו בהיותי נאמן לכלל הגדול אשר אוסר עלינו להיזקק למשפט החוקתי כאשר הפתרון למחלוקת המונחת לפתחנו מצוי בחיקו של דין רגיל. כך לימדנו הנשיא מ' שמגר בפסק דינו בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 350 (1995), בהסתמכו על פסק הדין הידוע של בית המשפט העליון של ארה"ב, Ashwander v. TVA, 297 U.S. 288, 346 (1936) – וכך חובה עלינו לנהוג כאן ובכל מקרה דומה (ראו גם: רע"א 10011/17 מי-טל הנדסה ושירותים בע"מ נ' סלמאן, פסקה 25 לפסק דיני והאסמכתאות שם (19.8.2019)).
17. ברם, כפי שאראה להלן, המצב המשפטי הכללי שהכנסת כוננה אינו משנה כהוא זה את מצבו המשפטי האינדיווידואלי של דרעי, אשר נוצר בעקבות ההצהרה שהלה מסר לבית המשפט אגב אישורו של הסדר הטיעון. הצהרה זו והסתמכותו של בית המשפט והתובע עליה יוצרות "השתק שיפוטי" ומעמידות בפני דרעי, בבואו להתמנות לשר בממשלה, אבן-נגף משפטית שאין לה הופכין, ששמה "מניעות": מניעות אישית אשר חוסמת בפני דרעי – וכפועל יוצא מכך, בפני ראש הממשלה שמבקש למנות את דרעי לשר – את האפשרות להתמנות לשר גם על-פי המתווה החדש שנקבע בסעיף 6(ג)(1) המתוקן לחוק יסוד: הממשלה.
השתק שיפוטי, מניעות והשלכותיהם על עניינו של דרעי
18. דוקטרינת ההשתק השיפוטי וכללי המניעות המקבילים, אשר נקבעו בפסיקתו של בית משפט זה ויושמו על ידו במגוון רחב של מקרים, נמצאים עמנו מזה זמן רב (ראו: ע"א 513/89 S/interlego a נ' lines bros. S.a-exin, פ"ד מח(4) 133, 195 (1994) (להלן: ע"א 513/89); רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633 (2005); ע"א 196/90 ירמיהו עיני חברה לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריות, פ"ד מז(2) 111, 135 (1993); רע"א 15/12 עזבון המנוח אליה פרג' ז"ל נ' אלעזר, פסקה יא לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (1.3.2015) (להלן: עניין פרג'); רע"א 8297/12 הפניקס הישראלי לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 13 (16.7.2013) (להלן: עניין הפניקס)). כללים משפטיים אלה באים למנוע ניצול לרעה של ההליך השיפוטי, להבטיח את תקינותו, וכן למנוע את שחיקתו של משאב ציבורי-מוסרי הקרוי יושרה. לפיכך "בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר [...] ולטעון טענה הפוכה" (ראו: ע"א 513/89, בעמ' 195); וכפי שהוסבר על ידי המשנה לנשיאה רובינשטיין: